공정이용(Fair Use)
I. 緖 言
저작권법 및 컴퓨터프로그램보호법은 저작자의 창작활동에 대한 일정한 대가를 지급하여 궁극적으로 문화의 발전과 공정한 경쟁 환경을 실현하고자 제정되었다. 그러나 우리 입법은 저작권 보호에 치중하여 저작권자의 이익과 이용자의 이익간의 정치한 균형을 유지하지 못했다는 비판을 받아 왔다. 그리고 창작물의 복제와 전송이 손쉬운 인터넷 환경 발달로 저작권과 이용권의 대립은 심해지고 있는 실정이다. 창작물을 만든 저작권자의 저작권이 보호되어야 한다는 주장과 사회적 재산이기도 한 창작물을 이용자가 손쉽게 접근할 수 있어야 한다는 논리가 서로 부딪히는 것이다. 저작권과 이용권 간의 대립이 심한 것은 정보통신 발달 속도가 빠른 한국적 특수성에서 오는 것이기도 하다. 그러던 중 한미 FTA로 인하여 강화된 권리보호로 인하여 국내 권리자와 이용자들의 이용 환경이 제약될 수 있다는 우려를 불식시키기 위하여 시사보도, 교육, 연구 등 공익적 목적을 위한 공정한 이용의 경우에는 저작권을 제한하는 ‘포괄적 공정이용(fair use) 조항’의 도입 가능성이 논의되어 왔다.
이와 관련하여 문화관광부는 ‘공정이용(안 제35조의3)’을 제안하는 입법개정안을 발의하였고 그 취지를 다음과 같이 밝히고 있다. (1) 기술의 발달 등과 관련한 저작권 보호가 강화됨에 따라 이용자측면에서의 저작물 이용활성화의 필요성이 증대되고 있다는 점, (2) 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 불합리하게 해하지 아니하는 특정한 경우에는 저작물을 이용할 수 있도록 하고, 공정이용의 판단기준을 제시한다는 점, (3) 공정이용규정의 신설을 통해 권리자와 이용자 간의 균형과 효과적인 저작권 산업의 발전이 기대 된다는 점 등이 그 이유이다.
이에 우리는 우선 공정이용(fair use)의 공정이용의 의의와 인정근거 및 역사적 연혁을 짚어보고 미국저작권법 상의 공정이용 조항(제107조)과 4가지 요소, 국제협약상의 3단계 테스트에 대해 살펴보겠다. 이를 바탕으로 한미 FTA와 입법개정안 상의 공정이용에 대한 찬반 의견을 통해 장단점을 검토하여 우리 저작권법상의 공정이용법리 적용에 대해 고찰해 보겠다.
II. 공정이용의 일반론
1. 의의
공정이용(fair use)은 저작권자 이외의 자가 저작권자의 독점적인 권리에도 불구하고 그의 동의 없이 저작물을 합리적인 방식으로 사용하는 특권, ‘공평법상의 합리성의 원칙(equitable rule of reason)’ 또는 ‘법에 의하여 기술적으로 금지되었으나 저작권자가 이용을 예견하였으며 이용에 묵시적으로 동의하였다는 이론에 따라 합리적이고 관례적인 것으로서 허용된 이용,’ 또는 저작권침해소송에 있어서 법원에 의하여 창조된 것으로서 저작물을 저작권자의 동의 없이 합리적인 방식으로 제3자가 사용할 수 있도록 하는 주된 방어수단(defense) 등으로 정의되고 있다. 따라서 공정이용에 기한 방어는 원고에 의하여 복제가 되었다는 것(copying)과 원·피고의 저작물이 상당히 유사하다는 것(substantial similarity)이 입증되어 저작권이 침해되었다고 일응 인정된 경우, 피고는 저작권을 침해하였을 이용이 공정이용으로서 침해가 되지 않는다는 입증책임을 부담한다. 미국 연방대법원은 저작권법을 엄격하게 적용하면 저작권법이 장려하고자 하는 창작성을 억제하는 경우, 그러한 엄격한 적용을 법원이 회피할 수 있도록 하는 원리라고 설명하고 있다. 이처럼 공정이용의 법리는 법원으로 하여금 구체적인 사건에서 불공정한 결과를 피해갈 수 있는 융통성을 부여하기 위한 장치이므로, 필연적으로 그 내용에 있어서 객관적이고 명확한 기준을 제공하기보다는 추상적이고 불명한 점이 있을 수밖에 없으며, 각 사건마다 구체적인 사실관계와 상황에 따라 case-by-case로 적용되는 성질을 가지게 된다. 요컨대 공정이용은 이를 정확히 정의하는 것은 불가능한 것이지만 대체로 저작권법을 기술적으로는 위반하였으나 저작권법의 기본적인 목적은 위반하지 않는 저작물의 이용이라고 할 수 있다.
공정이용의 적용범위가 정해져 있는 것은 아니지만, 예컨대 저작물을 비평하기 위하여 그 일부분을 발췌하여 인용하는 것, 학문 또는 연구의 목적으로 일부분을 인용하는 것, 패러디(parody)의 목적으로 저작물을 사용하는 것, 뉴스로서 보도하기 위하여 저작물을 간단한 인용과 함께 요약하는 것, 교육목적으로 저작물을 이용하는 것, 입법 또는 재판절차상 필요한 경우에 복제하는 것 등의 경우를 들 수 있다. 또한 컴퓨터프로그램의 역공정(reverse engineering)이나 인터넷(internet)상의 저작물 이용의 허용, 그리고 헌법상의 표현의 자유 등의 근거로서 원용되고 있다.
2. 공정이용의 인정근거
공정이용의 원리는 저작권법이 융통성이 있도록 해주기 위한 원리이다. 공정이용이 인정되는 기본적인 근거는 저작권에 의하여 보호되는 표현을 창조적인 방법으로 사용하는 경우에는 저작권을 침해하는 것이 아니라 진보(advance)를 가능하게 한다는데 있다. 인류역사상 모든 지적 창조활동이 최소한 다른 지적 창조에 기초한다는 것은 부정할 수 없는 사실이다. 즉 진보라고 하는 것은 이전에 행해진 다른 지적 창조의 바탕위에서 더 나아간 것이므로 완전히 독창적인 사고와 발명은 있을 수 없다. 따라서 철학, 비평, 역사 그리고 심지어 자연과학 분야에서조차도 창조를 위해서는 과거의 것을 계속 고찰할 수밖에 없다. 그런데 과거의 것에 대한 저작권을 엄격하게 집행한다면 과거의 것을 참조하기 위하여 인용하는 것은 불가능하며 과거의 것에 기초하여 새로운 아이디어를 발전시키는 것도 불가능해진다. 그러므로 제2의 창조(secondary creativity)를 위해서는 기존의 저작물을 일정한 한도에서 이용하는 것을 인정할 수밖에 없는데, 바로 이를 위한 것이 공정이용의 법원리이다.
또한 저작자가 저작물의 이용을 절대로 허락하지 않을 것이 예상되는 경우, 공정이용의 법리는 저작자의 허락 없이도 저작물의 이용을 가능하게 한다. 예컨대 비판(criticism)이나 패러디는 우리 사회에서는 없어서는 안되는 중요한 역할을 수행한다. 그러나 어느 저작자라도 자신의 저작물이 비판이나 패러디의 대상이 되는 것을 허락할 리가 없다. 따라서 저작자의 허락 없이 공정이용의 법리에 의하여 저작물을 비판이나 패러디하는 것이 가능해지게 된다.
3. 공정이용의 역사
공정이용의 원리는 초기 영국의 판례법에 기원한다. 즉 법원은 초기부터 저작자의 보호되는 표현을 창조적이고 발명적인 방법으로 이용하는 것이 저작자 권리를 침해하는 것이 아니라 오히려 진보가 된다는 것을 인정되었다. 미국의 1976년 저작권법이 제107조에서 공정이용의 원리를 처음으로 법제화하였지만, 이것은 기존의 법원에 의하여 발전해온 공정이용의 원리를 변경․축소․확대한 것이 아니라 기존의 판례법을 그대로 명문화한 규정에 불과하다. 따라서 미국에서 공정이용의 원리는 공평법상의 원리로서 판례에 의하여 전개되어 왔다고 할 수 있으며, 현재에도 여전히 판례에 의하여 발전되어 가고 있다고 할 수 있다.
미국에서 공정이용의 원리를 처음으로 인정한 케이스는 Folsom v. Marsh 케이스(각주1)였다. 법원은 피고의 저작물이 요약된 것(abridgment)이라는 주장을 기각하고, 인쇄와 출판에 대하여 침해를 인정하였다. 이러한 결론에 도달하는 과정에서 Story판사는 타인의 저작물의 사용을 두 가지 유형, 즉 (i) 저작물을 검토 또는 비판하기 위하여 저작물을 그대로 사용하는 경우와 (ii) 저작물에 대하여 경미하게 삭제하거나 형식적으로만 변형시킨 것으로서 저작물의 모든 내용을 복제한 경우로 분류하였다. Story판사는 첫째 유형에 대하여 “저작물을 비평하려는 자가 진실로 공정하고 합리적인 비판을 할 목적으로 저작물의 일부분을 사용하려고 의도하였다면 그 저작물을 대부분 인용할 수 있다”고 하였다. 이에 반하여 둘째 유형에 있어서는 “그 목적이 비판이 아니고 원저작물에 대신하여 이용되도록 하기 위하여 그 저작물의 가장 중요한 부분들을 인용한다면, 그것은 법률상 해적행위에 해당한다.”고 하였다.
Folsom 케이스에서 Story판사는 피고에 의한 저작물의 이용이 정당화될 수 있는 이용인가를 고려하는데 있어서, (1) 원고저작물을 사용하기 위하여 피고가 선택한 것의 성질 또는 목적, (2) 피고가 사용한 자료의 양과 가치, (3) 피고의 원고저작물 사용이 원고저작물의 판매에 손상을 가할 수 있는 정도나 원고저작물의 이익을 감소시킬 수 있는 정도 또는 원고저작물을 대신할 수 있는 정도 등을 고려하여야 한다고 하였다. 이러한 Story판사의 고려요소는 현재 제107조에 규정되어 있는 요소와 유사한 것이며, 따라서 1841년 Folsom 케이스 이후 변한 것이 거의 없다고 할 수 있다.
Folsom 케이스 이후 많은 판례들이 Folsom 케이스의 선례를 따랐고 Folsom 케이스의 공정이용의 원리를 좀 더 정교하게 하였다. 예컨대, Story v. Holcombe케이스는 Story판사의 사망 직후에 나온 것으로서, 흥미롭게도 Story판사의 책을 요약한 것에 관한 것이었다. Lawrence v. Dana케이스는 “공정이용”이라는 이름을 명명한 케이스인데, 저작물의 시장에 대한 영향력을 강조한 케이스이다. 20세기에 들어와서 판례들은 Folsom 케이스나 Lawrence케이스의 공정이용의 원리를 좀 더 정교하게 다듬었는데, 법원들은 원고와 피고의 저작물의 성격을 특히 주목하였다. 따라서 1976년 저작권법에 고려사항으로서 “저작물의 성격”도 입법화되었다. 이와 같이 발전해온 공정이용의 원리는 이제 미국에서 저작권침해에 대한 가장 중요한 방어수단으로 자리를 잡게 되었으며, 점차적으로 언론의 자유, 신기술 그리고 패러디 등의 쟁점과 관련하여 전개․발전되고 있다.
이처럼 공정이용의 원리는 정보가 거의 인쇄에 의하여서만 전달되었던 19세기에 뿌리를 두고 있다. 그러나 점차적으로 새로운 매체나 복제할 수 있는 새로운 기술이 발달하고 특히 인터넷이 등장함으로써 다른 분야의 저작권법에서와 마찬가지로 공정이용의 원리도 인터넷상의 저작물의 이용에 대하여 어떻게 적용될 것인지 새로운 쟁점이 발생하고 있다. ,
III. 미국 저작권법상의 공정이용
1. 제107조의 전문과 네 가지 요소
※ 제107조 배타적 권리에 대한 제한 : 공정사용(각주2)
제106조 및 제106조의 A의 규정에도 불구하고, 비평, 논평, 시사보도, 교수(학급용으로 다수 복 제하는 경우를 포함), 학문, 또는 연구 등과 같은 목적을 위하여 저작권이 있는 저작물을 복제물이나 음반으로 제작하거나 또는 기타 제106조 및 제106조의 A에서 규정한 방법으로 사용하는 경우를 포함하여 공정사용하는 행위는 저작권 침해가 되지 아니한다. 구체적인 경우에 저작물의 사용이 공정사용이냐의 여부를 결정함에 있어서 다음의 사항을 참작하여야 한다.
⑴ 이러한 사용이 상업적 성질의 것인지 또는 비영리적 교육목적을 위한 것인지의 여부를 포함한, 그 사용의 목적 및 성격;
⑵ 저작권이 있는 저작물의 성격;
⑶ 저작권이 있는 저작물 전체에서 사용된 부분이 차지하는 양과 상당성; 및
⑷ 이러한 사용이 저작권이 있는 저작물의 잠재적 시장이나 가치에 미치는 영향.
위의 모든 사항을 참작하는 공정사용의 결정이라면, 저작물이 미발행 되었더라도 그 사실 자체만으로는 그러한 결정을 방해하지 못한다.
미국 저작권법 제107조 前文은 배타적인 저작권에도 불구하고 저작권의 침해가 되지 않는 저작물의 이용을 위한 목적을 열거하고 있다. 제107조가 열거하고 있는 저작물의 이용목적은 비판(criticism), 비평(comment), 뉴스 보도, 강의(teaching), 학문(scholarship) 또는 연구(research) 등이다. 이러한 예들은 광범위하고 중복된다고 할 수 있는데, 예시적인 것에 불과한 것이지 공정이용이 되는 모든 것들을 망라한 것이 아니다. 이러한 예들이 가지는 공통점은 저작물을 생산적으로 사용한다는 것이며, 생산적인 사용(productive use)은 사회적으로 가치 있는 창작적인 요소를 추가함으로써 타인의 저작물에 기초하는 사용을 말한다.
엄격히 말한다면 제107조가 공정이용을 정의하는 것이 아니며, 다만 특정한 경우에 저작물의 이용이 공정이용이 되느냐를 결정하는데 있어서 고려하여야 할 요소로서 네 가지를 규정하고 있을 뿐이다. 곧 타인의 저작물을 이용하는 것이 전문에 열거된 예에 해당하느냐에 관계없이 그 이용이 공정이용이 되느냐를 결정하기 위해서 제107조에 열거된 네 가지를 적용하여야 한다. 이러한 네 가지 요소는 공정이용을 결정하기 위한 핵심적인 사항으로서, Folsom 케이스에 기초하고 있는 것이다. 제107조에 열거된 네 가지 요소도 예시적인 것에 불과한 것이므로, 네 가지 요소 이외에 다른 요소도 공정이용의 여부를 결정하는 것과 일정한 관계가 있을 수 있다.
제107조의 요소들은 서로 분리되어서 고려되어서는 안되며 저작권법의 목적을 고려하여 모든 요소들의 고려결과를 종합하여야 한다.
2. 저작물 이용의 목적과 성격
우선 저작물의 이용이 상업적인지 여부와 비영리적인 교육상의 목적을 위한 것인지 여부를 고려한다. 따라서 저작물의 이용목적이 상업적이거나 아니면 비영리적이고 교육적이라면 공정이용이 될 가능성은 각각 낮아지거나 높아진다. 그러나 상업적이라고 해서 공정이용이 배제되는 것은 아니며, 또한 비영리적 교육목적이라고 해서 항상 공정이용이 되는 것은 아니다. 그러므로 전문에 열거된 비판, 비평, 뉴스 보도, 강의 또는 연구 등의 목적도 공정이용이 될 수 있다.
이러한 예에서 볼 수 있는 바와 같이 공정이용은 2차적 저작물(derivative works)과 관계된다. 따라서 저작물 이용의 목적과 성격은 원저작물(original work)의 이용자가 그 이용을 정당화시킬 수 있는가, 곧 저작물의 이용이 ‘일반인을 계몽하기 위한 창작성을 자극시키기 위한 저작권법의 목적’을 달성할 수 있는가의 문제이다.
(1) 상업적·비상업적 이용의 구별
공정이용의 여부를 결정하기 위한 요소의 예로서 예시되어 있는 상업적·비상업적 구별은 사실상 그 중요성이 희박해졌다. 왜냐하면 상업적이지 않은 저작물의 이용은 오늘날 거의 찾아볼 수 없다고 할 수 있고, 상업적 이용 여부의 구별이 피고의 이용으로 인한 이득이나 손실과 거의 직접적인 연관이 없기 때문이다. 1984년의 Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc. 케이스가 상업적 이용 여부의 구별에 상당한 무게를 두었으나, 1994년의 Acuff-Rose 케이스에서 Souter 대법관이 “상업적이거나 비영리적 교육목적의 구별이 공정이용을 결정하는데 결정적인 것은 아니며, 다른 요소와 함께 고려되어야 할 사실”이라고 한 것도 여기에 기인하는 것이다. 그러므로 상업적으로 출판된 전기(傳記)도 공정이용의 원리에 의한 보도를 받을 수 있으며, 미국의 많은 법원들은 상업적인 광고도 일반인에게 중요한 사실을 알려주는 유용한 수단이라는 것을 인정하여 이를 공정이용으로서 인정하고 있다. 요컨대 피고에 의한 저작물의 이용이 아니라면 일반인이 획득할 수 없는 이익을 피고에 의한 이용으로부터 획득할 수 있는 경우, 그 저작물의 이용이 상업적인 성격이거나 심지어 상업적인 목적이라고 할지라도 공정이용이 되는 것을 반드시 배제되는 것은 아니다.
(2) 교육적인 목적
저작물의 비영리적·교육적 이용이 공정이용으로 추정된다는 주장은 연방대법원에 의하여 거부되었다. 그러나 교육적인 이용, 특히 강의실에서의 이용은 공정이용의 주된 예로서 열거되어 있으며 미국의 저작권자들도 가장 극단적인 교육적인 이용에 대해서만 제소해 온 것을 고려하면, 교육적인 이용이 가장 공정이용이 될 가능성이 높다는 것은 부정할 수 없는 사실이다.
미국의 저작권법상 교육적인 측면에서 공정이용을 논하는데 있어서 107조 본문에 열거되어 있는 문언 이외에 필수적으로 고려되어야 하는 사실은 1976년 저작권법의 입법역사(legislative history)에 포함되어 있는 강의실에서의 사용에 관한 지침이다. 이 지침은 법으로서의 효력은 없으나 저작물의 이용자와 생산자간의 타협의 산물이어서 공정이용의 측면에서 매우 중요한 의미를 가지는 것으로서, 어문·음악·시청각 저작물의 이용에 관한 안전장치로서의 역할을 하고 있다. 우선 첫째, 책이나 정기간행물과 관련하여 이 지침은 교사가 학문적인 연구나 강의나 강의준비를 하기 위하여 책이나 정기간행물로부터 일정부분에 대하여 하나의 복제물(copy)을 만드는 것을 허용하고 있다. 뿐만 아니라 그 복제물 부수의 숫자가 학생 숫자를 넘지 않는 한도에서 여러 부의 복제를 하는 것도 허용된다. 둘째, 음악저작물과 관련하여 지침은 연주 이외에 학문의 목적으로 음악저작물의 발췌부분에 대하여 여러 부를 복제하는 것과 역시 같은 목적으로 연주를 할 수 있는 하나의 단위(예컨대 악절이나 악장) 전체를 복제하는 것, 그리고 긴급한 경우에 여러 부를 복제하는 것과 연습이나 평가 또는 시험을 위하여 한 부 복제하는 것을 허용하고 있다. 셋째, 시청각저작물을 비영리 교육기관에 의하여 녹화되는 것이 어문․음악저작물의 이용에서와 같이 공정이용이 되도록 하는 지침은 1982년 인정되었다. 이에 의하면, TV 방송국에 의하여 일반인에게 요금을 과하지 않고 전송되는 프로그램을 비영리 교육기관이 녹화하는 것이 허용된다.
(3) 생산적이거나 변형적인 이용
저작물 이용의 목적이나 성격과 관련하여 미국의 판례와 학자들에 의하여 주로 논의되는 것은 저작물의 이용이 생산적인 이용이나 변형적인 이용이 되는가 여부이다. 양자는 사실상 동의어로 사용되고 있는데, 생산적인 이용은 저작물을 이용하는 자가 원저작물에 자신이 독창적으로 기여함으로써 새로운 저작물을 창조하는 이용을 의미한다. 생산적인 이용은 원저작물과 다른 방법으로 또는 다른 목적을 위하여 인용을 하는 것이며, 단순한 재포장 또는 재공표에 불과하다면 원저작물을 단순히 대체하는 것에 불과하므로 생산적인 이용이 되지 않는다. 그러나 원저작물에 가치를 증가시키는 이용, 예컨대 원저작물을 단순한 자료로서 인용하거나 새로운 정보나 새로운 심미감 또는 새로운 식견을 창조하기 위하여 원저작물을 변형하는 이용은 공정이용의 원리가 보호하고자 하는 이용이 된다. 변형적인 이용의 신봉자라고 할 수 있는 Leval 판사는 변형적인 이용의 예로서 저작물의 비판, 사실의 증명, 원저작물에서 주장된 아이디어를 방어하거나 부인하기 위하여 이 아이디어를 요약하는 것 등을 들고 있다.
생산적 이용이론(productive use theory)은 Sony 케이스의 항소심에 의하여 처음으로 수용되었으나, 미국의 연방대법원은 항소심의 판결을 파기하면서 이 이론을 거부하였다. 그러나 연방대법원이 이 이론을 전면적으로 부인했다고는 할 수 없다. 왜냐하면 연방대법원은 생산적인 이용과 비생산적인 이용의 구별이 공정이용 여부를 완전히 결정하는 것은 아니지만 저작권법이 이해관계를 신중하게 균형시켜 놓은 것을 측정하는데 도움이 된다고 하였기 때문이다. (각주3)
3. 저작물의 성격
공정이용을 결정하기 위한 두 번째 요소로서 저작물의 성격을 요구하는 것은 공익을 위하여 일정한 저작물에 대해서는 다른 종류의 저작물보다 더 많이 접근될 수 있어야 한다는 것에 기인한다. 저작물의 성격이라는 요소와 관련하여 주로 논의되는 것은 저작물이 사실적인 것인가 아니면 창조적인 것인가, 그리고 출판되지 않은 저작물의 이용에 대하여 공정이용의 범위가 협소해지는가 여부에 관한 것이다.
(1) 사실에 관한 저작물
미국의 법원들은 창조적인 저작물보다 사실적인 저작물에 대하여 공정이용을 협소하게 인정하여 왔다. 저작권법의 최종적인 목적은 지식의 축적을 증가시키는 것인데, 사실적인 저작물에 대한 저작권을 집행하게 된다면 창조적인 저작물보다 정보의 자유로운 흐름을 방해하는데 있어서 더 큰 위험성을 야기한다는 것을 이유로 한다. 따라서 오락을 위한 저작보다는 과학․전기․역사적인 저작물의 이용이 공정이용으로서 허용될 가능성은 높다. 이에 반하여 대규모로 복제가 이루어지면 특히 손상을 받기 쉬운 저작물의 이용에 대해서는 공정이용이 허용될 가능성은 상당히 낮아진다.
사실에 기초한 저작물의 이용을 비교적 넓게 인정하는 것과 마찬가지로 미국의 법원들은 컴퓨터 프로그램과 같은 기능적 저작물을 이용하는 것에 대해서도 공정이용을 그만큼 광범위하게 인정하는 경향이다. 이것은 기능적 저작물이 포함하고 있는 것으로서, 저작권에 의하여 보호되지 않는 아이디어, 절차, 과정, 체계, 작동방법 등이 자유로이 거래될 수 있도록 함과 동시에 타인이 이를 이용함으로써 기술적인 기여를 할 수 있도록 하기 위한 것이다. 컴퓨터 프로그램의 역공정을 허용하는 미국의 판결들도 바로 이러한 맥락의 연장선상에 있다고 할 수 있다.
저작물의 성격으로서의 사실에 기초한 저작물의 이용을 공정이용으로서 협소하게 인정하는 것은 공정이용 여부를 판단하기 위한 다른 요소에 의존하거나 영향을 줄 수 있다. 곧 과학적인 성격의 저작물을 이용하는 것이 공정이용으로 될 수 있으나 첫째 요소를 판단함에 있어서 과학적인 목적을 결한 저작물의 이용은 공정이용으로서 거의 인정하지 않을 것이다. 또한 세 번째의 요소와 관련하여서도 사실에 기초한 저작물을 상당부분 이용하는 것이 창조적인 저작물을 이용하는 것 보다 공정이용이 될 가능성은 높다. 마지막으로 원고 저작물에 대한 시장이 존재하고 피고 저작물이 이 시장의 전부 또는 일부를 빼앗아 간다면 공정이용이 될 가능성은 낮아질 것이다.
(2) 출판되지 않은 저작물
출판되지 않은 저작물의 이용은 공정이용과 관련하여 이미 출판된 저작물과는 달리 특별한 의미를 가진다. 왜냐하면 최초의 출판에 대한 권리(right of first publication)는 오직 한 사람만이 출판자가 될 수 있다는 의미에서 저작권의 다른 배타적인 권리와는 본질적으로 다른 권리이다. 결과적으로 출판되지 않은 저작물의 이용이 공정이용이 될 수 있는 가능성은 협소해진다는 것이고, 이것은 곧 저작자가 저작물의 출판을 통제하는 권리가 공정이용이라는 특권보다 우선할 수 있다는 것을 의미한다. 이러한 의미에서 출판되지 않은 저작물에 대하여 특별한 의미를 부여한 판결이 연방대법원의 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 케이스이다. (각주4)
Harper & Row 케이스에 따르면, 저작물이 출판되지 않았다는 사실은 공정이용을 허용하지 않을 것이고 따라서 출판되지 않은 저작물을 공정이용의 방어수단으로부터 면제시켜주게 된다. Harper & Row 판결 이후 출판되지 않은 저작물의 이용이 공정이용이 되는가에 관하여 서로 상반되는 판결이 나오게 되었다. 이와 같이 서로 상반되는 판결로 인하여 출판되지 않은 저작물의 보호는 매우 혼란한 상태에 있게 되었는데, 이 문제는 결국 1992년 입법적으로 해결되었다. 곧 “공정이용이라는 판단이 네 가지 요소를 모두 고려하여 행하여졌다면 저작물이 출판되지 않았다는 사실 그 자체가 공정이용이 된다는 것을 방해하지는 않는다”는 문언이 제107조에 첨가되었다. 이것은 출판되지 않은 저작물에 대한 공정이용을 법원이 모두 부정하지 않도록 하기 위한 것이다. 따라서 출판되지 않은 저작물에 대하여 Harper & Row 케이스와 제107조의 문언을 종합해보면, 저작물이 출판되지 않았다는 사실은 공정이용을 부인하도록 하는 역할을 하지만 그 자체가 공정이용에 기한 방어를 배제하지는 않는 결과가 된다.
4. 전체적인 저작물과 이용된 저작물의 양과 상당성
피고가 원고 저작물의 상당부분을 복제한 경우, 원고의 손실은 피고의 이익에 접근할 가능성이 높아진다. 또한 소량의 발췌부분만을 이용하는 것과 달리 상당부분을 이용한다면, 원고의 저작물을 이용하기 위하여 원․피고간에 사용허락을 협상하는데 소요되는 비용을 정당화시킨다. 따라서 이러한 비용을 감소시키기 위하여 허용되는 공정이용이 적용될 여지는 그만큼 적어지게 된다. 이러한 이론적인 기초에 근거하여 제107조는 공정이용을 결정하기 위한 요소로서 전체 저작물과 관련하여 피고가 이용한 부분의 양과 상당성을 규정하고 있다. 그러므로 이용된 저작물의 양이 많으면 많을수록 공정이용이 될 가능성은 낮아지게 된다.
그러나 이용된 저작물의 양과 상당성은 공정이용을 결정하기 위한 하나의 요소에 불과하다. 따라서 피고가 저작물을 이용함으로써 발생하는 가치가 원고 저작권자의 손실을 초과하고 저작물의 이용에 관한 원․피고간의 협상비용이 상당히 높다면, 피고가 원고 저작물 전부를 복제하였더라도 피고의 이용은 공정이용이 될 수 있다. 그러나 이와 반대로 Harper & Row 케이스에서와 같이 피고가 소량의 원고 저작물을 복제한 경우에는 그 이용된 부분이 전체적인 원고 저작물에서 매우 중요하거나 핵심적인 것이고 피고가 원고에게 소요된 시간과 비용을 절약하기 위하여 원고의 저작물을 이용하였다면, 비록 소량으로 이용되었을지라도 그 이용은 공정하지 않게 될 것이다.
이용된 저작물의 양과 상당성의 요소는 패러디의 공정여부를 판단하는데 많이 이용되어 왔다. 저작물을 풍자하기 위해서는 피고가 원고 저작물을 이용함으로써 독자나 청중들이 원고 저작물을 추측할 수 있어야 하고, 따라서 원고 저작물을 추측하게 하기 위하여 필요한 양 이상을 피고가 이용하였느냐의 문제로 귀착된다. 패러디에 의하여 독자들이 원고의 저작물을 추측하도록 하기 위해서는 다른 분야에서와는 달리 원고의 저작물을 비교적 많이 이용될 수밖에 없다.
세 번째의 요소는 네 번째의 요소와 관련되어 있다. 왜냐하면 지나치게 많은 부분을 복제하면 원저작물의 필요성은 없어지게 되고 원저작물의 시장을 파괴하기 때문에, 전체적인 저작물이 복제된 경우에는 공정이용의 가능성은 그만큼 적어지게 된다.
5. 사용으로 인한 저작물의 잠재적인 시장이나 가치에 미치는 영향
원고의 저작물이 판매되는 시장이 피고의 이용으로 인하여 손상을 받는다면 저작권이라는 독점을 부여함으로써 장려하고자 하는 창작성의 동기는 그 기능을 발휘할 수 없다. 그러므로 피고의 저작물 이용으로 인하여 원고의 저작물 시장이나 저작물의 가치가 손상을 받는다면 공정이용을 허용하는 것이 약화될 수밖에 없다. 피고의 이용으로 손해가 발생하는 가장 대표적인 것은 원·피고간에 서로 직접 경쟁을 하는 경우이다. 예컨대 투자에 관한 원고의 연구보고서를 피고가 발췌한 후 피고의 신문에 이를 게재하고 이를 신문의 가장 중요한 것으로서 광고를 한 경우를 들 수 있다.
네 번째 요소와 관련하여 발생하는 가장 어렵고 복잡한 쟁점은 원고 자신이 아직 이용하지 않았거나 타인에게 사용허락하지 않은 분야에 피고가 원고의 저작물을 사용한 경우, 곧 원고나 원고로부터 허락을 얻은 자가 진입하지 않은 시장에 피고가 사용한 경우이다. 이러한 문제는 결국 제107조가 규정하고 있는 잠재적인 시장(potential market)의 범위를 어떻게 해석할 것인가와 관련된다. 오늘날 2차적 저작물시장은 저작권자에게 경제적으로 매우 중요한 의미를 가지며 따라서 저작권제도에 있어서 동기를 부여하는 중요한 부분을 차지한다. 이를 인정하여 미국의 법원들은 네 번째 요소를 고려하는데 있어서 2차적 저작물 작성을 원고가 허락할 수 있는 능력을 포함시키고 있다. 출판된 어문저작물을 다른 형태의 저작물, 예컨대 발췌문을 시리즈로 엮거나 편지를 한데 묶는 것도 이와 동일한 맥락이라고 할 수 있다. 또한 저작권자의 잠재적인 시장에 2차원적인 저작물을 3차원적 저작물로 작성할 권리를 포함시키는 것도 마찬가지이다.
그러나 잠재적인 시장을 지나치게 확대 해석하는 것도 문제이다. 왜냐하면 공정이용에 기하여 방어를 하고자 하는 저작물의 이용은 저작권자의 배타적인 권리를 침해하는 것이어서(공정이용에 기한 방어를 한다는 것 자체가 저작권이 침해되었다는 것을 전제로 하는 것이므로) 저작권자가 사용허락을 할 수 있었던 것이 되고, 따라서 거의 항상 공정이용이 되지 못하도록 할 것이기 때문이다. 그러므로 저작권자에게 적절한 경제적인 이익을 보장해 줌과 동시에 네 번째의 요소가 공정이용을 판단하는데 있어서 그 의미있는 역할을 할 수 있도록 잠재적인 시장의 범위를 적당하게 한정하는 쟁점이 해결되어야 한다. 잠재적인 시장의 범위를 한정하는 방법으로서는 원고가 실제로 사용허락하였거나 사용허락을 하기 위하여 협상하는 이용만을 포함시키는 방안과 현재 향유하고 있는 것 이외에 저작권자가 미래에 이용하는 것에 대하여 이해관계를 가질만 한 이용만을 포함시키는 것이 고려될 수 있다. 후자의 방안은 실제로 이해관계를 가지고 있었던 경우만을 보호하는 경우에 저작권자가 얻을 수 있었던 이익을 배제시키는 단점을 보완할 수 있는 장점이 있다.
잠재적인 시장의 범위와 관련하여 원고가 사용허락을 거절하였을 이용, 곧 원고가 자신의 저작물이 전혀 이용되는 것을 원하지 않는 경우는 잠재적인 시장에 포함되지 않는다. 예컨대 일반인에게 공개하기를 꺼려하는 사적인 서류나 저작물을 조롱하거나(ridicule) 저작물을 원고가 싫어하는 주제에 연계시키는 패러디 등을 들 수 있다.
시장에 대한 손해는 실제의 손해가 아니라 잠재적인 손해이다. 계약을 체결할 수 없었다고 하는 것과 같은 양적인 손해에 관한 증거가 저작물의 시장에 대한 손해의 증거로서 충분하지만 실제로 손해를 입었다는 입증은 필요하지 않다. 또한 저작권자가 저작물을 실제로 판매하지 않았다는 사실도 중요지 않으며, 잠재적인 시장에 대한 영향을 입증하기 위하여 원고는 장래에 손해가 발생할 수 있다는 가능성을 의미있게(meaningful) 입증함으로써 족한 것으로 해석되고 있다.
IV. 국제협약상의 3단계 테스트
1. 베른 협약(각주5)
베른협약 제9조 제2항은 저작자의 복제권에 대하여 “특별한 경우에 있어서 문학·예술적 저작물의 저작자는 어떠한 방법으로, 이 저작물의 복제를 허락할 배타적 권리로서 저작물의 복제를 허락하는 것은 각국의 입법에 맡기나 그러한 복제는 (1) 저작물의 통상적인 이용과 (2) 충돌하지 않아야 하며 (3) 저작자의 합법적인 이익을 부당하게 해치지 아니하여야 한다고 규정하여 일정한 경우 복제를 인정하고 있다. 베른협약은 복제권의 제한 및 예외를 설정한 권한을 체약국에 위임하면서 그 준거기준으로서 ”3단계 테스트“를 제시하였는데, 이는 이미 각 동맹국에 있는 복제권에 대한 예외를 포섭하면서도 더 이상의 예외 확대를 방지하는 기능을 수행하였다.
3단계 테스트는 베른조약 복제권의 제한과 관련하여 제9조 제2항의 내용이 TRIP협정 제13조 뿐만 아니라 WCT 제10조, WPPT(각주6) 제16조 제2항에도 규정되어 모든 저작물의 사용에 있어서 ‘제약조건 및 예외사항’으로 발전한 것이다. “3단계 테스트”는 회원국들이 각 국내법으로 공정이용에 대한 규정을 할 수 있는 기준인 동시에 앞으로 무역 분쟁이 발생하면 하나의 근거로 제공될 것이다.
2. WTO/TRIPs(각주7)
TRIP협정 제13조는 베른협약과 마찬가지로 저작권을 제한하는 요건을 매우 엄격하게 규정하고 있다. 그 요건을 살펴보면 ① 일부 특별한 경우(certain special cases)에 한하며, ② 저작물의 통상적 이용(normal exploitation)과 저촉되지 않아야 하며, ③ 저작권자의 적법한 이익(legitimate intrests)을 부당하게 해하지 않는 범위 내에서만 허용하고 있다. 이를 통상 저작권제한 3단계 테스트라고 한다.
3. WCT(각주8)
WIPO 저작권조약 제1조 제4항은 회원국에게 베른협약 제1조에서 제21조까지의 규정과 협약 부속서의 규정을 이행할 것을 요구하고 있다. 따라서 회원국이 베른협약의 회원국인지 여부와 관계없이 베른협약 제9조 제2항에 규정된 3단계 테스트가 복제권에 적용된다.
4. 저작권의 제한입법의 유형과 3단계 테스트
WTO TRIPs협정, WCT 등에서 천명하고 있는 3단계 테스트는 저작권 제한을 위한 국제적인 표준으로 자리매김하고 있지만, 3단계 테스트 자체가 각국에 어떠한 입법이나 조치를 취해야 하는지에 대하서 가이드라인을 제공해주는 것은 아니다. 따라서 각국은 3단계 테스트를 준수할 의무만을 가질 뿐, 이를 준수하기 위한 구체적인 방법은 스스로 정해야 한다.
각국의 저작권법은 대개 다음 유형의 자작권제한 규정을 갖는다.
① 엄격한 열거형
② Fair Use형(포괄적 공정이용법리)
③ Fair Dealing형(제한적 공정이용법리)
우선 공정취급(fair dealing) 형 국가는 영국과 캐나다가 대표적인데, 허용되는 저작물의 이용목적을 열거해놓고 있다. 즉, 학술연구 및 조사, 비평 등이 이에 해당한다. 행위요건보다는 목적요건의 충족이 더 큰 의미를 가지기 때문에 대륙법에서의 엄격한 열거형과 차이가 있다.
우리나라를 비롯한 대부분의 대륙법계 국가들은 저작권 제한을 위한 행위유형과 목적유형을 자세하게 서술해 놓고 있다. 이러한 요건들은 엄격해석에 의해 더욱 제한적으로 해석되는 경향을 보인다.
마지막으로 공정이용(fair use) 형의 저작권 제한의 규정을 갖는 경우인데, 미국이 이에 해당한다. 미국 저작권법 제107조에 제시된 4가지 요건과 법원에 의해 추가적으로 고려되는 요건을 만족하는 경우에 저작권 침해로부터 면책된다. 다만 4가지 요건을 모두 충족할 필요는 없으며, 법원은 요건충족의 정도 등을 척도로 종합적인 결론에 이르고 있다.
공정취급의 경우에는 허용되는 저작권 이용의 목적을 명확하게 정하고 있다는 점에서 엄격한 열거형은 그 목적뿐만 아니라 구체적인 이용행위 유형까지 정해놓고 있다는 점에서 3단계 테스트의 첫 번째 기준인 특정․특별성 기준을 충족시킬 개연성이 크다고 말할 수 있다.
공정이용에 의한 저작권 제한을 허용하는 태도에 대해서 3단계 테스트의 첫 번째 기준인 특정․특별성을 만족할 수 없을 것이라는 견해가 있다 하지만 특정․특별성이 반드시 해당 행위유형이나 목적유형을 열거해야 하는 것으로 해석하기는 어려울 것이다.
V. 한미 FTA와 입법개정안 상의 공정이용법리
1. 한미 FTA 『저작권분야』체결 내용
한-미FTA 협정내용 중 저작권과 관련된 사항을 국내법에 반영한 저작권법 개정안이 공개됐다. 문화관광부는 2007년 9월 12일 국립민속박물관 대강당에서 한미 FTA체결에 따른 저작권법 일부개정(안) 공청회를 개최하고 ‘공정이용권’ 등 9개의 신설조항과 ‘비친고죄 대상확대’ 등 3가지 개정조항을 담은 저작권법 개정안을 발표했다.
- 일시적 복제 (신설)
복제개념에 일시적 고정을 추가(제2조 제22호)
기술적으로 필수적인 경우 예외(제35조의2)
- 공정이용 (신설)
포괄적 공정이용 조항 신설(제35조의3)
공정이용의 4가지 판단근거 명시(제35조의3제2항)
- 보호기간 연장(개정)
저작권 및 저작인접권(방송제외)의 보호기간을 저작자의 사후 또는 공표 후 50년에서 70년으로 연장(제39조 내지 제42조, 제86조)
외국인 보호기간에 상호주의 명시(제3조 제4항)
한미FTA협정문에 따라 2년간 유예기간 적용(부칙 제1조)
- 배타적 이용권(신설)
출판분야에서만 인정되던 배타적 이용권 제도를 저작물 전 분야에 걸쳐 인정(제57조 내지 제63조)
- 암호화된 방송신호의 보호(신설)
암호화된 방송신호의 복호화기기 제조 및 불법신호 배포, 시청행위 금지(제85조의2)
- 온라인서비스제공자 면책규정(개정)
온라인서비스제공자의 유형 세분화, 유형별 면책요건 규정(제102조)
불법 침해자 정보제공 청구 제도 도입(제103조의2)
- 기술적 보호(신설)
조치 의무 강화
접근통제적 기술조치 보호 및 예외조항 명시(제104조의2)
- 법정손해배상제도 도입(신설)
실손해 입증의 어려움을 해소하기 위해 저작물당 1,000만원 이내(최대5,000만원) 법정손해배상 청구 가능(제125조의2)
- 정보제공 및 비밀유지 명령제도(신설)
소송에서 증거수집의 목적상 정보제공 명령 가능(제129조의2)
소송 중 제시된 자료 중 영업비밀에 대한 비밀유지명령제도 도입(제129조의3 내지 제129조의5)
- 위조라벨 제작 금지(신설)
음반, DVD 등에 부착하는 라벨의 위조 및 거래행위 금지(제138조의3)
- 영화 도촬 행위 금지(신설)
영화상영관등에서 녹화기기를 이용해 영상저작물을 녹화하거나 제3자에게 공중송신하는 경우도 처벌(제138조의4)
- 비친고죄 대상 확대(개정)
영리 상습적인 저작권 침해뿐 아니라 비영리라도 중대한 저작권 침해를 비친고죄화 함(제140조)
중대한 침해에 대한 판단기준 마련(제140의2조)
이날 공청회에서 가장 뜨거운 논쟁거리로 떠오른 것은 저작물 공정이용 규정의 신설(각주9)이다. 그동안 우리 저작권법은 지적재산권의 제한을 열거규정으로 제한해 정하고 있다. 이 규정이 도입되면 우리 저작권법이 열거한 제한사유 이외에도 (1) 영리 및 비영리 등 이용의 목적 및 성격, (2) 저작물의 종류 및 용도, (3) 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 분량 및 비중, (4) 이용이 저작물의 현재 또는 장래의 시장이나 가치에 미치는 영향 등을 따져 공정이용에 해당하면 지적재산권을 침해하지 않은 것이 된다.
2. 공정이용법리 적용의 장점(찬성의견)
(1) 저작권법 목적조항과 공정이용
저작권법 제1조는 그 목적을 ‘저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화의 향상발전에 이바지하는 것’이라고 규정되어 있다. 이 조항에서 볼 수 있듯이 저작권법이 추구하는 정책목표는 기본적으로 ‘문화의 향상발전’과 ‘저작자의 권리보호’라는 두 가지라고 할 수 있다. 이러한 두 가지 정책목표 이외에 추가적으로 생각할 수 있는 목표는 저작물에 대하여 일반인이 접근할 수 있도록 보장하는 것이다. 곧 저작권법은 학문 등의 향상발전의 증진과 저작물에 대한 일반인의 접근보장이라는 두 가지의 공익적인 정책목표와 경제적인 이익의 부여라는 사적인 정책목표를 추구하여야 하는데, 이러한 공익적인 목적과 사적인 목적은 이해가 상충되는 관계에 있다. 따라서 궁극적으로 저작권법은 지식 등의 향상발전이라는 목적을 가장 잘 달성하기 위하여 저작물의 이용자와 저작권자의 이해를 균형이 있게 하여야 한다. 즉 저작물의 광범위한 보급과 사상이나 정보의 자유로운 흐름을 방해하지 않으면서, 동시에 저작자의 창작을 자극하기 위하여 적절한 수준의 경제적인 동기를 부여하도록 해야 한다. 저작권법의 목적이 정보의 자유로운 흐름에 대한 일반인의 이익을 보호함으로써 지식 등의 발전을 증진시키는 것이라면, 공정이용의 원리는 이러한 원리를 성취하기 위한 주된 도구라고 할 수 있다.
공정이용의 원리는 저작자의 저작권을 제한하기 위한 것이 아니며, 저작물의 이용자에게 침해에 대하여 단순히 방어수단을 제공하는 것만도 아니다. 오히려 공정이용의 원리는 저작권법의 근본목적을 달성하기 위한 것이다. 저작권법상의 여러 제도는 입법자에 의하여 저작권자의 개인적인 이익과 일반인의 이익을 균형 있게 고려한 것이다. 공정이용의 원리도 바로 이러한 이익을 조화시켜 놓은 저작권법 체제의 일부를 차지하는 것이다. 그러므로 공정이용은 저작권법이 추구하는 근본목적, 곧 저작자에게 창조의 동기를 제공함과 동시에 저작물을 유포시킨다는 목적을 달성하기 위하여 중요한 기능을 수행하는 저작권법상의 근본원리이다.
(2) 이용자의 권익보호
우리 저작권법의 역사적 측면에서 봤을 때, 그동안 우리 입법은 저작권 보호에 치중하여 저작권자의 이익과 이용자의 이익간의 균형을 유지하지 못했다는 비판을 받아 왔다. 이번 한미 FTA에서도 저작자의 권리가 강화된 것에 비해 공정이용권 보호가 미흡하다고 판단, 이를 보완하기 위해 포괄적 공정이용 조항을 넣은 것이다. 즉 한미 FTA 체결로 단기간에 저작권리가 강화됐기 때문에 이와 함께 이용활성화도 도모하기 위해서는 양자간 균형을 맞추는 것이 필요하기 때문에 개방형 공정이용 조항을 도입한 것이다. 이는 궁극적으로 이용자의 권익을 보호 및 증진시키고 저작권자의 권리와 저작물 이용자와의 권익 양자 간의 조화로운 균형을 이루고자 하는데 그 의의가 있다.
뿐만 아니라 인터넷 상의 표현의 자유와 정보에 대한 접근성을 관련하여 이를 보다 강화시켜 사회 전반의 문화향상을 이룩하는데 일정부분 기여를 하게 되었다. 특히 IT강국인 우리나라의 특성을 배가시켜 문화생활의 확대 및 문화 재생산의 기회가 될 수 있을 것이다. 나아가 이용자들의 저작물에 대한 공정하고 합법적 이용의 인식이 자리 매김할 수 있도록 계기를 마련함과 동시에 정보의 접근 및 이용의 자율성을 보장, 책임감 있는 공유 문화 확립의 방향으로 발전할 수 있을 것이다.
(3) 공정이용의 융통성
공정이용의 원리는 미국 저작권법상으로도 가장 다루기 힘들다고 할 정도로 모순되거나 혼란스러운 원리이며 일정한 형태를 찾기 힘든(amorphous) 원리이다. 그러므로 일정한 저작물의 이용이 공정이용에 해당하는가를 획일적으로 예측하는 것은 불가능한 것이며, 따라서 각 사안별로 고찰하여야 한다. 공정이용의 이러한 점이 가장 큰 단점이 될 것이나 이러한 단점이 오히려 공정이용의 장점이 될 수 있다. 추상적이고 포괄적인 공정이용 조항으로 인해 일관성 없는 판결이 날 수도 있지만 인터넷을 비롯한 새로운 기술의 발전으로 급변하는 디지털 환경에서도 쉽게 적응하는 것을 가능하게 하고, 예상치 못한 상황에 유연성 있게 대응할 수도 있다. 따라서 법이 기술을 미처 따라 잡지 못하는 점을 어느 정도 완화시키거나 극복할 수 있는 계기를 마련해 줄 수도 있다. 또한 우리나라가 현실적으로 미국의 공정이용 판례를 이미 반영하고 있고, 과거와 달리 법원도 이제는 공정이용에 관련하여 사안별로 기준에 맞는 합리적인 해석과 판단할 수 있는 역량을 갖추었다고 본다. 이로써 공정이용 규정이 권리자와 이용자의 이해관계를 조정하는 기준이 될 수 있을 것이다. 예컨대 저작권법은 개별적으로 저작권을 제한하여 침해로 인한 책임을 면제하고 있는데, 저작권법이 허용한 면제를 초과하는 행위에 대해서도 저작권침해가 아니라고 할 수 있다. 저작권법이 개별적으로 책임을 면제시키지 않은 분야, 예컨대 패러디나 컴퓨터 프로그램의 역공정의 경우에도 공정이용의 요건을 갖추었다면 역시 저작권의 침해가 되지 않는다고 주장할 수 있다. 즉 성문법 체계에서 결여되기 쉬운 유연성과 구체적 타당성을 확보할 수 있는 하나의 중요한 수단이 될 수 있을 것으로 생각한다.
3. 공정이용법리 적용의 단점(반대의견)
(1) 법체계상의 문제
판례법 국가인 미국과 달리 성문법 체제를 가지고 있는 우리나라는 지적재산권을 물권과 유사한 배타적 권리로 이해하고 있고 지적재산권 제한에 있어 엄격한 열거주의를 취하고 있다. 이에 저작권법 및 컴퓨터프로그램보호법은 저작권 제한 사유를 일일이 나열하고 있어 매우 제한적이며 저작권 남용을 규율하기 위한 명시적 규정을 두고 있지 않다(저작권법 제23조~36조 및 프로그램보호법 제12조, 제12조의2, 제14조). 따라서 이미 저작권 보호 측면이 강한 현행 법률상에 포괄적 공정이용 조항 도입은 우리 대륙법 체계의 근간을 흔들 수 있는 위험 요소이다.
비단 공정이용 조항뿐만 아니라 이번 한미 FTA 협상 결과 대부분의 미국 측의 제안들이 받아들여졌고 그것을 그대로 반영한 개정안이 마련되었다. 이는 전체적으로 우리 저작권법의 체계가 미국 저작권법의 체계의 틀을 그대로 받아들이는 결과를 초래하여 자칫 우리의 저작권법이 외국 산업을 보호하기 위한 도구로 전락될 수 있다는 점을 상기하여야 할 것이다.
(2) 법적 안정성의 문제
미국 저작권법 제107조의 공정이용에 관한 일반규정이 가지는 적용의 광범위성이나 융통성은 다른 판례법 국가의 공정거래에 관한 규정이나 대륙법 국가의 저작권의 제한에 대한 규정에서는 전혀 찾아 볼 수가 없는 것이다. 제107조에 규정된 네 가지 요소는 매우 추상적인 것으로서 이를 적용하는데 있어서 혼란을 야기할 수도 있다. 또한 제107조의 요소가 개별적으로 어떠한 경우에 공정이용이 방어수단으로 사용될 수 있는지에 관한 구체적인 지침을 제공하지 못한다. 제107조의 네 가지 요소를 실제로 적용하는 경우에 그 결과를 예측할 수 있는 것이 아니며, 동일한 케이스에서조차도 각 요소를 해석하고 적용하는데 있어서 다수의견과 소수의견이 달라지는 것도 여기에 기인한다.
공정이용법리는 포괄적 제한규정으로서 적용되는 기준을 명문으로 규정하고 있기는 하지만 그 하나하나가 결정적인 기준이 아니고 그 저작물이 열거된 기준에 부합되는 이용인지 아닌지의 여부는 궁극적으로 법원의 판단에 맡겨지게 된다. 해석에 의해 얼마든지 새로운 이유로 권리가 제한될 수 있다면 법적안정성을 심각하게 해칠 수 있으며, 경우에 따라 저작자의 권리가 심하게 제한될 수도 있다.
(3) 공익과 사익의 불균형
우리 저작권법이 설정한 공․사익 간의 경계선이라고 할 수 있는 저작재산권 제한규정은 저작권자의 권리내용을 공익성 등 특별한 관점에서 특례적으로 제한하는 것이라고 볼 수 있다. 이처럼 구체적으로 제한 사항을 열거하여 이용자의 자유이용을 보장하고 있음에도 공정이용법리를 도입하여 이용자의 권리를 확대할 경우 추상적인 개념으로 인해 해석에 따라 적용범위에 차이가 생기고, 현실에서 이미 규제할 수 없을 정도로 저작권의 침해가 이루어지고 있는 상황에서 오히려 일반이용자들에게 새로운 면책조항을 만들어 주는 것이 될 것이다. 실제로 미국의 경우 공정이용은 저작권침해소송에서 침해자가 가장 많이 활용하는 항변수단이라 한다. 결국 지나치게 이용자의 권익을 확대하게 되어 경우에 따라서는 저작권의 침해가 더욱 심각해질 우려가 있다.
문화가 거대 산업화되어가는 현대사회의 특성상 문화의 비즈니스화 현상은 더욱 두드러질 것이고 이에 경제적 보상을 염두에 둔 저작자들은 자신의 창작활동의 결과물로부터 오는 저작물에 대한 적절한 경제적인 보상을 기대하게 된다. 그러나 이를 도외시하는 결과가 발생한다면 이는 창작활동의 감소로 이어지고 일반 대중이 접근하여 이용할 수 있는 저작물의 폭도 좁아지는 결과를 초래하게 된다. 결국 장기적인 관점으로 보면 공정이용의 남용은 창작활동의 축소를 가져오게 되고 창작물의 감소로 이어지므로 문화의 향상발전이라는 저작권법의 본래의 목적을 달성하기 어려울 것이다. 오히려 일반인이 저작권에 대한 인식을 높이고 공정한 이용을 도모할 수 있도록 예방적 차원의 법개정과 올바른 이용에 대한 인식의 확대가 필요하다고 할 수 있겠다.
VI. 결 어
한미 FTA로 인해 저작권이 20년 더 연장되고 일시적 복제권에 대한 부분적 통제권이 저작권자에게 부여되며 저작물에 접근하거나 저작물 이용을 통제할 기술적 보호조치가 확대되는 등 저작자의 권리가 강화되므로 개방형 공정이용 조항을 도입하여 저작물 이용자와의 균형을 도모할 수 있는 측면을 갖고 있다.
공정이용 조항을 법으로 표현하는 방식은 포괄적 일반조항과 제한적 일반조항으로 나눌 수 있다. 포괄적 일반조항이란 저작물을 권리자의 허락 없이 이용할 수 있는 사유를 구체적으로 열거하지 않고 추상적인 또는 포괄적인 형태의 기준만 만족하면 허용하는 형태를 말한다. 제한적 일반조항이란 법조문에 나열되어 있는 구체적인 경우에만 공정이용이 허용되도록 한 입법 형식을 말한다. 영미법계 중 영국은 제한적 일반조항을 채택하고 있는데, 그 영향으로 영국의 식민지였거나 영국의 이민국인 호주, 캐나다, 인도, 뉴질랜드, 싱가포르, 남아프리카공화국 등도 열거조항을 택하고 있다. 포괄적 일반조항을 두고 있는 나라는 미국이 유일한데, 일반조항은 유연성을 그 특징으로 하므로, 구체적인 타당성을 확보할 수 있는 장점이 있다. 그러나 이러한 일반조항은 그 범위와 한계를 법원의 판결이 있기 전까지는 알 수 없어 법적 안정성이 떨어지므로 오히려 혼란을 야기할 수 있다는 단점이 있고, 현행 법체계상 저작권을 제한하는 ‘포괄적 공정이용조항’을 도입하는 것은 저작권자 등의 강한 반대에 봉착할 우려가 있을 뿐만 아니라 일반조항이라는 것에 친하지 아니한 우리나라의 법문화 환경을 고려하여 다른 대안들을 생각해 볼 수 있다.
이미 보도·비평·교육·연구 등을 위해 정당한 범위 내에서 저작물이 이용되고 있는 현 상황에서 (1) 개정안 제35조의3 제1항의 3단계 테스트 도입만으로도 충분하다는 의견과 (2) 포괄적 공정이용은 법적 안정성을 해치므로, ‘제한적 공정이용’ 도입을 검토해 볼 수 있다는 의견이 바로 그것이다. 특히 ‘제한적 공정이용’을 도입의 경우는 1) 3단계 테스트를 반영하거나, 2) 특정목적으로 적용분야를 제한하여 도입하는 방식을 생각해 볼 수 있다.
1)의 예로는
제35조의 3[저작물의 공정이용] 제23조 내지 제35조의 2에 열거된 경우가 아니라 하더라도 비상업용 목적으로 타인의 저작물을 이용하는 것이 "저작물의 통상적인 이용과 충돌하지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 불합리하게 해치지 아니하는" 경우에는 저작권 침해로 되지 아니한다.
2)의 예로는
A조 [연구목적 등의 공정이용]
① 비상업용 목적의 연구를 목적으로 하는 어문, 연극, 음악 및 미술저작물의 공정이용은 충분한 출처명시가 수반되었을 경우에는, 저작물의 어떠한 저작권도 침해하지 아니한다.
② 제1항의 규정에 따른 출처표시는 실용적 이유 또는 기타 이유로 출처표시가 불가능한 경우에는 필요하지 아니하다
③ 사적 학습을 목적으로 하는 어문, 연극, 음악 및 미술저작물의 공정이용은 저작물의 어떠한 저작권도 침해하지 아니한다.
즉 공정이용 규정의 도입방안으로 특정목적, 적용 분야를 제한하여 구체화 할 필요가 있으며 현행법에서 개별적으로 열거하고 있는 규정 외에 추가적으로 인정이 필요한 “정당한 범위 안”에서 공정하게 사용하는 행위를 구체화 할 필요가 있다는 입장이다. 이러한 의견들은 한미 FTA와 입법개정안에 반영된 포괄적 공정이용의 대한 또 다른 해결책이자 절충안이 될 수도 있을 것이다.
(각주1)
이 케이스에서 원고의 저작물(The Writings of George Washington)은 문법을 가르치기 위한 것으로서 전체가 7,000여 페이지의 12권으로 된 것이었다. 이에 대하여 피고의 2권의 저작물(The Life of Washington in the form of an Autobiography)은 모두 866페이지인데, 원고의 저작물로부터 353페이지, 즉 약 5%정도를 빌려쓴 것이었다
(각주2)
§107 Limitations on exclusive rights: Fair use
Notwithstanding the provisions of sections 106 and 106A, the fair use of a copyrighted work, including such use by reproduction in copies or phonorecords or by any other means specipied by that section, for purposes such as criticism, comment, news reporting, teaching (including multiple copies for classroom use), scholarship, or research, is not an infringement of copyright. In determining whether the use made of a work in any particular case is a fair use the factors to be considered shall include
(1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonpropit educational purposes;
(2) the nature of the copyrighted work;
(3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and
(4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work.
The fact that a work is unpublished shall not itself bar a finding of fair use if such finding is made upon consideration of all the above factors.
(각주3)
연방대법원은 1995년의 Nation 케이스에서 생산적인 이용이라고 하는 사실은 공정이용을 분석하기 위한 하나의 요소에 불과하다고 하였으나, 1994년의 Acuff-Rose 케이스에서 Souter 대법관은 생산적 이용이론을 수용하였다. 곧 “공정이용이 되기 위하여 변형적인 이용이 절대적으로 필요한 것은 아니지만, ... 과학과 예술을 증진하기 위한 저작권법의 목적은 변형적인 저작물을 창조함으로써 일반적으로 촉진된다. 따라서 변형적인 저작물은 공정이용이 저작권의 범위내에서 숨을 돌릴 수 있는 여유(breathing space)를 보장하는 것의 핵심에 위치하게 된다.... 새로운 저작물이 변형적일수록 상업적인 성격과 같이 공정이용이 되지 못하도록 하는 기타의 요소가 가지는 중요성은 적어질 것이다”고 하였다. 생산적 이용이론이 연방대법원에 의하여 수용되었지만, 이를 처음으로 수용한 제9연방 항소법원의 Sony 케이스 이후 이 이론이 통일적으로 적용되었던 것은 아니다.
(각주4)
이 케이스에서 The Nation社가 발췌한 것은 뉴스로서의 가치가 있었고 전체 20만 단어 중에서 300 단어만 원문 그대로 복제하여 이용하였다. 연방대법원은 “언제 공표할 것이냐를 결정할 저작자의 권리는 보호할 가치가 있다”고 함으로써 출판되지 않은 저작물의 본질적인 특성을 인정하여 The Nation社의 공정이용에 기한 방어를 거부하였다
(각주5)
Berne Convention/International Convention for the Protection of Literary and Artistic Works.
(문학 및 미술 저작물 보호에 관한 국제협정 또는 만국 저작권 보호 동맹 조약)
(각주6)
WIPO Performances and Phonograms Treaty (세계지적소유권기구 실연·음반조약)
(각주7)
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
(특허권, 의장권, 상표권, 저작권 등 소위 지적재산권에 대한 최초의 다자간규범)
(각주8)
WIPO Copyright Treaty (세계지적소유권기구 저작권조약)
(각주9)
입법개정안 제35조의3(저작물의 공정 이용)
① 제23조 내지 제35조의2에 규정된 경우 외에도 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 합법적인 이익을 불합리하게 해하지 아니하는 특정한 경우에는 저작물을 이용할 수 있다.
② 저작물 이용 행위가 제1항의 공정 이용에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 영리 비영리 등 이용의 목적 및 성격
2. 저작물의 종류 및 용도
3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 분량 및 비중
【참고문헌】
[교과서]
오승종, 『저작권법』, 박영사, 2007.
[논문]
이대희, “저작권법상의 공정이용의 법리에 관한 비교법적 연구“, 한국경영법률학회 [경영법률 제10권], 2000.
임성묵, “저작권법상 fair use의 법리에 관한 연구”, 한남대 대학원, 2005
김병일, “한미FTA 이행과 공정이용의 법리”, 제2회 IT기술과 지적재산권 정책토론회, 2007. 10. 19.
유대종, “저작권 남용의 법리에 관한 연구”, 경희대학교 박사논문, 2006.
[기사]
법률신문, ‘저작권 공정이용’ 규정 신설싸고 논란, 2007년 9월 27일자.
경향신문, “저작권이 먼저” “이용권 확보를” … 저작권법 개정안 논란, 2007년 9월 16일자.
2007년 10월 30일 화요일
전자상거래법 1조 - 전자상거래와 소비자보호(일반)
Ⅰ. 전자상거래의 특성과 영향
1.특성
(1)모든 정보가 디지털화되어 있어서, 전자문서는 위․변조에 취약하다. 또한 축적된 데이터의 전용이 쉽기 때문에 개인정보가 침해될 우려가 크다.
(2)개방형 네트워크를 이용하기 때문에 인터넷을 이용한 정보전송시 제3자의 가로채기 및 위․변조의 가능성이 있다. 전송되는 정보가 전송 도중 사라지는 경우도 발생하고 있으므로 이용자는 항상 각종 송수신 정보를 보관․저장하여야 하는 문제점이 발생한다. 그래서 이를 보완하기 위한 암호기술의 발전이 이루어지고 있다.
(3)비대면성이다. 네트워크를 통해 거래가 익명으로 이루어지기 때문에 거래상대방의 실체파악이 곤란하다. 서면거래에서보다 사기, 기만행위, 허위과장광고, 미성년자 거래 등 불법적이며 비정상적인 거래가 이루어지기 쉬운 측면이 있다. 그래서 네트워크상에서 신원을 확인할 수 있는 수단이 필요하다.
(4)통일적인 관리자의 부재와 국제성이다. 음란물 유포, 사기, 기만행위 등의 각종 불법행위가 자행되어도 특정국가가 적극적으로 관리하기가 곤란하다. 국경을 초월한 거래가 이루어지므로 한 나라의 준거법, 재판관할권 등의 적용이 곤란하다. 이를 위해 국제기구 및 조직이 전자거래에 관한 가이드라인 등을 만들고 있으며, 이해관련 국가 간 협약 내지 상호인정 등 제도를 통해 전자거래의 신뢰기반을 구축하려는 시도가 진행 중이다.
(5)제공된 정보의 질의 문제이다. 소비자에게 전달되는 정보의 양은 아주 많으나 소비자의 올바른 판단을 위한 정보는 극히 부족하다. 예를 들면 실제 제품과 가상공간의 물품표시와의 차이로 인한 소비자의 불만이 있을 수 있다. 또한 제공되는 정보와 실제 재화와의 정보의 질 차이로 인해 소비자의 구매피해가 발생하는 경우도 많다.
(6)고도의 기술성과 복잡성이다. 전자거래를 행함에 있어 소비자는 상대적으로 기술에 대한 지식이 부족하므로, 전자상거래상 발생되는 피해나 사고에 대한 손해배상 청구시 손해배상범위를 확정하거나 손해배상 책임자를 특정하기 어려운 부분이 많다.
(7)계약의 부합성을 들 수 있다. 계약체결에 있어 일방이 다수의 상대방과 거래하기 위하여 미리 계약내용을 작성하여 두고 계약체결시 이를 상대방에게 제시하여 계약내용에 포함시키는 계약형태를 부합계약이라고 한다. 소비자가 가상공간 쇼핑몰을 이용하여 계약을 체결하는 경우에, 사업자는 계약의 내용을 미리 작성한 다음 약관을 제시하고 이에 동의한 경우에만 계약 체결의 다음 단계로 진행하도록 프로그램을 작성하였다. 따라서 소비자는 당해 쇼핑몰에서 계약을 체결하고자 하는 경우에 불명확한 또는 자신에게 불리한 약관의 내용에 대한 즉각적인 설명을 받거나 이에 대한 거부가 인정되지 않는다. 따라서 가상공간 쇼핑몰의 사업자에 의하여 일방적으로 작성된 약관에 대한 규제가 소비자보호 측면에서 필요하다.
2.영향-소비자에 대한 영향
(1)긍정적인 영향
①정보접근의 용이성이다. 기존의 거래에서는 재화나 용역에 대한 정보를 얻기 위하여 소비자가 현실적인 영업망을 방문하여야 했다. 하지만 전자상거래를 이용하는 경우에 소비자는 웹사이트를 통해 재화 또는 용역의 관련 정보를 쉽게 얻을 수가 있다. 이렇게 더욱 용이해지고 풍부해진 정보탐색에 근거하여 보다 나은 구매의사결정을 내릴 수 있게 되었다. 또한 소비자가 직접 각 가상공간 쇼핑몰의 계약조건을 비교․분석하여 제시하는 가격비교사이트를 비롯하여, 동일한 재화 등을 다수의 소비자가 공동으로 구매하여 보다 저렴한 가격으로 재화 등을 구입하는 공동구매 쇼핑몰 등이 점차 활성화 되고 있으며, 소비자가 구입하고자 하는 재화 또는 용역을 쇼핑몰에 제시하면 사업자가 가격 등의 제반조건을 제시하는 역경매 쇼핑몰도 등장하고 있다.
②구매비용을 절감할 수 있다. 소비자는 전자상거래를 함으로써 제품구매와 관련된 여러 가지 비용을 절감할 수가 있다. 먼저 전자상거래는 가상공간 쇼핑몰에서 사업자와 소비자가 직접 계약을 체결하기 때문에 도매상, 소매상과 같은 중간과정에서 요구되는 유통비용이 절감된다. 또한 소비자는 각 가상공간 쇼핑몰에서 제공하는 용역의 제반비용에 대하여 쉽게 비교․분석하여 가장 저렴한 가격을 제시하는 쇼핑몰의 사업자와 계약을 체결하게 되므로 구입비용을 절감할 수 있다.
③구매시간을 단축시킬 수 있다. 소비자가 재화 또는 용역에 대한 제반정보를 수집하여 계약을 체결한 후 재화 또는 용역을 수령하기까지 소요되는 시간이 단축된다. 특히 계약의 체결에서부터 대감의 지급 및 이행이 모두 인터넷을 통해 이루어진다면 그에 따른 소비시간을 단축할 수 있다.
(2)부정적인 영향
①소비자는 가상쇼핑몰 등을 통해서 재화에 대한 정보를 얻고, 직접 재화를 확인하지 못한 채 구매하기 때문에 배달을 받은 후에 소비자가 만족하지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 배송 및 청약철회문제, 거래계약상의 문제, 불만처리 및 배상의 문제 등의 소비자문제가 발생하게 된다. 특히, 전자상거래의 경우 일반 전통적인 거래보다 구매취소 및 철회가 어렵고, 피해구제가 잘 안되어 소비자불만을 가중시키고 있다. 한편 전자상거래는 구매의사표시가 전달되는 즉시 소비자에게 제품이 배달되므로 구매의사를 표시한 후 그 의사를 철회 또는 변경하기 어려운 문제도 있다. 게다가, 소비자의 취소 전달이 시스템문제, 오작동으로 일정시기까지 전달되지 못하는 등의 소비자피해가 발생할 수 있다.
②인터넷을 통한 전자상거래에서는 고객의 정보가 유출될 수가 있다. 인터넷상에서 네트워크를 오가는 정보는 항시 타인에게 노출되기 쉬운 취약점을 가지고 있다. 사이버상의 상거래과정에서 소비자의 개인정보가 누출되거나 악용됨으로서 소비자피해가 발생할 수 있다. 개인의 인적사항이나 신용카드정보가 교신되는 것이 보통인데 그 과정에서 소비자에 대한 정보가 누출, 악용되기도 한다.
③전자상거래에서 각종 소비자문제 및 소비자피해가 속출하고 있음에도 이를 구제하기 위한 법적·제도적 기반의 취약성은 소비자불만을 더욱 가중시키는 요인이 되고 있다. 전통적 상거래에서 상거래관계를 규율하는 법과 관행은 문서의 형태를 갖춘 계약서를 전제로 하고 있다. 그러나 전자상거래에서의 계약서는 전자식으로 디지털화된 형식을 갖고 있어 기존의 계약서, 약관 등과 관련한 법규들이 적합하지 않다. 거래당사자간의 분쟁이 발생할 경우 기존 법령의 테두리 안에서는 해결되지 못하는 경우가 많다. 우리나라에서는 정보화촉진기본법(1995), 전기통신 기본법(1991), 전기통신사업법(1976), 무역업무자동화촉진에 관한 법률(1991), 전산망보급확장과 이용촉진에 관한 법률(1986), 공업 및 에너지 기술개발조성에 관한 법률(1994), 화물유통촉진법(1991) 등 전자상거래의 기반조성 및 촉진을 위한 각종 법을 제정해 두고 있다. 또한, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(1995), 통신비밀보호법(1993), 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률(1994) 등과 같은 개인정보 및 프라이버시 보호에 관한 법률은 상당수 존재한다. 그러나 전자상거래에 관한 일반원칙을 규정하고 있는 법률이나 소비자보호를 목적으로 하고 있는 직접적인 전자상거래 관련 법률은 존재하지 않고 있다. 따라서 전자상거래 관련 내용이 적용되기 위하여 일반 개별법인 민·상법, 형법, 소비자보호법, 방문판매 등에 관한 법률, 약관의 규제에 관한 법률, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등에서 대폭적인 개정과 보완이 필요하다. 전자상거래가 확산되면서 제기되고 있는 거래의 신뢰성과 비밀보장의 취약성, 지적재산권 침해, 세금부과를 비롯한 정부통제의 어려움 등 여러 가지 문제점에 대처하기 위해서는 소비자보호, 대금결제 시스템, 과세제도, 분쟁해결장치 등에 대한 법적·제도적 정비가 매우 시급하다.
Ⅱ.소비자피해 유형
1.개인정보침해로 인한 피해
(1)과도한 정보수집
일반적으로 소비자를 고객으로 하는 사업자에게 있어서 소비자 개인에 대한 다양한 정보의 경제적 가치는 크다. 어떤 재화의 구입을 희망하는 고객을 유인하는 것은 무차별적인 유인행위보다 효율적이며, 고객의 지불능력에 대한 정보도 사업자에게는 계약의 성립전제로서 중요한 정보이다. 특히 오늘날 많은 양의 정보를 보다 쉽게 수집․저장․처리할 수 있는 혁신적인 정보기술의 채택으로 인하여 많은 양의 개인정보가 손쉽게 수집될 수가 있다. 특정 개인이 어느 사이버몰을 통해 전자상거래를 할 경우, 대부분 회원으로 가입해야 하며, 그 경우 주민등록번호․전화번호․주소․신용카드번호 등을 입력해야 한다. 이처럼 전자상거래 사업자는 상세한 개인정보를 온라인상에서 쉽게 수집․축적할 수가 있다. 따라서 사업자로서는 항상 필요한 개인정보보다 많은 정보수집이 유혹을 받는다고 할 수가 있으며 개인정보의 수집이나 처리 및 과정에서 여러 가지 형태의 남용의 위험이 늘어나 사생활침해 등 심각한 문제를 초래할 수 있다.
(2)개인정보의 비밀수집, 불법수집
개인에 관한 기록들은 개인의 참여 없이 어떠한 특수기관이 비밀로 수집․관리할 경우 개인에 대한 부분적인 정보만을 수집함으로써 특정개인에 대한 허상이 형성되어 불이익을 주게 되며, 자기의 정보가 자기도 모르게 유통되거나 악용됨에 따라 개인에게 불안감을 주게 된다. 또한 웹서버의 쿠키기능을 통해 쇼핑몰 운영자들이 비밀리에 개인정보를 수집하기도 한다. 이러한 쿠키를 통하여 사업자는 자신의 쇼핑몰에 들어온 사람의 수를 비롯하여 어떤 지역의 고객인지, 고객의 취향 및 선호도 등을 손쉽게 파악할 수 있다. 만일 소비자가 자신의 일정한 정보를 기입한 경우 쿠키에 저장되어 유출될 가능성이 높다.
(3)수집목적 이외의 사용
사용자에 의하여 수집된 정보는 당해 목적의 범위에서만 사용되어야 하며, 목적 이외의 사용시에는 필히 정보주체의 동의를 얻어야 한다. 이러한 수집목적 이외의 사용은 내적침해와 외적침해로 구분할 수 있다. 내적침해는 사업자가 수집목적 이외에 정보를 이용하는 것을 말하며, 외적침해는 개인정보가 외부의 제3자에게 유출된 것을 말한다. 내적침해에 대하여는 소비자가 접근권․정정권․삭제권 등을 사용하여 침해에 대한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있지만, 외부의 제3자에게 정보가 유출된 경우에는 정보사용자의 신원이나 목적 등을 전혀 알 수가 없기 때문에 매우 심각한 문제를 유발할 수 있다.
(4)개인정보의 오인
개인에 대한 기록정보는 대부분 개인이 신고한 것에 근거하는 것이지만 본인 모르게 작성되는 것이 많기 때문에 개인에 대한 정보가 잘못 입력될 가능성이 있으며, 이의 수정․보완이 어렵기 때문에 이용자들로 하여금 특정인을 잘못 인식하게 할 위험성이 있다. 또한 개인정보는 시간이 경과함에 따라 수시로 변동하기 때문에 이에 관한 최신의 정보로 변경하지 않고 종전의 기록을 보유하게 된다면 부정확한 정보로 인하여 소비자에게 피해를 유발할 수 있다.
2.재화 또는 용역의 거래로 인한 피해
(1)표시․광고에 관한 소비자 불만․피해
전자상거래에 있어서의 홈페이지나 전자우편에 의한 광고․표시에도 방문판매법 상의 광고․표시에 관한 규정들이 적용되나 실제로는 이러한 규제를 준수하지 않고 있는 경우가 많다. 예컨대 ‘인터넷에서 만병에 효과가 있다는 버섯에 관한 광고를 보았다. 판매업자의 전자우편주소가 표시되어 있지 않다. 표시된 전자우편주소로 불만을 제기했지만 아무런 응답이 없었다.’ 등 판매자의 광고․표시와 관련한 불만이 있다. 또한 고가의 화장품이나 브랜드 제품, 포르노 영화 또는 국내에서는 입수가 곤란한 제품이나 의약품의 개인수입을 대행하는 홈페이지가 다수 출현하고 있는데, 이러한 광고에서는 거래의 간편성을 강조하거나 내용을 과장한 광고도 적지 않다. 나아가 인터넷을 통하여 한방약․건강보조식품을 구입하여 복용한 결과 오히려 증상이 악화되었다는 피해사례도 있다.
(2)조작실수에서 생기는 소비자불만․피해
컴퓨터 등의 단말기를 이용하는 전자상거래는 본래 소비자가 실수하기 쉬운 거래방법이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 실수 전부를 소비자의 책임으로 하기에는 곤란한 면이 없지 않다. 실제로 ‘마우스 조작의 실수로 다른 것을 주문하여 즉시 취소하였지만 이를 받아들이지 않았다, 인터넷의 패스워드 등록 시에 이름을 틀리게 입력하여 정정한 적이 있는데 이중으로 계약이 되었다.’ 등 조작 실수가 원인인 소비자불만도 적지 않게 발생하게 있다.
(3)급부불이행, 주문과 다른 재화의 배달, 사업자의 도주
‘대금을 지불하였는데 CD가 도착하지 않는다. 시계가 신품이기는 하지만 먼지투성이고 보증서도 들어 있지 않다.’ 등 주문한 재화가 제대로 배달이 안 되거나 기대에 못 미치는 배달로 인한 소비자들의 불만이나 피해도 많이 발생하고 있다. 또한 ‘상대방에게 불만을 제기하려고 다시 접속하려 했지만 웹사이트가 사라졌고 전화도 안 되더라.’ 는 사업자의 도주에 위한 피해도 있다.
(4)사칭에 의한 소비자 피해
‘통신 사업자에게 등록한 ID와 패스워드가 도난당한 것처럼 장시간 사용되어 고액의 사용료를 청구 받았다’ 등 ID와 패스워드의 도용을 둘러싼 소비자피해도 많이 발생하고 있다. 또한 회원계약도 해약되고 신용카드도 반환하였는데 그 회원의 카드가 외국에서 사용된 사례도 있어 신용카드번호 등의 도용․악용이 행해지는 경우도 있다.
(5)인터넷 상의 악덕 상행위
전자상거래에 관한 소비자 피해 사례 중에서 최근 많아지고 있는 것이 피라미드 판매나 부업에 대한 권유이다. 예컨대 홈페이지 그 자체가 피라미드 판매의 광고라고 생각되는 경우가 부업소개나 구인광고로 소비자를 유혹하여 재화를 판매하는 경우가 있다. 그리고 최근에 눈에 띄는 것은 성인사이트의 접속하여 무료로 영화를 볼 수 있다고 하는 버튼을 클릭하면, 성인영화를 제공하는 사이트의 국제전화에 자동적으로 연결되는 프로그램이 다운로드 되고, 컴퓨터가 제멋대로 이 번호들에 연결해버리는 결과, 정보제공료와 통화료를 나중에 청구 당하는 경우도 발생하고 있다.
(6)개인정보의 누설․악용 및 프라이버시의 침해
전자상거래에서는 주소, 성명, 구입재화 등 거래에 필요한 데이터는 소비자 자신이 입력하는 시스템으로 되어 있다. 이러한 데이터는 처음부터 컴퓨터 처리가 가능한 형식으로 사업자에게 제공되므로, 전자상거래에서는 소비자들이 사업자를 위하여 고객 데이터베이스를 작성하고 있는 것과 동일한 상황에 있다. 사업자 입장에서 이러한 데이터는 장래의 고객관리나 마케팅차원에서 대단히 유용하고, 또한 이 데이터는 수집이나 가공, 다른 목적으로의 준용도 쉬워 입수한 개인정보가 소비자의 의사나 의지에 상관없이 무한정으로 사용될 우려가 있다. 실제로는 본래의 거래에는 필요하지 않는 개인정보가 전자상거래 시에 소비자의 무지나 무관심에 편승하여 수집되고 있는 경우가 많이 있다. 또한 이렇게 수집․가공된 데이터가 판매되거나 인터넷 상에서 유통․게시되거나, 전자상거래와 관련하여 개인정보가 누설되거나 부정 사용되는 피해도 나오고 있다. 구체적으로는 ID와 패스워드 등의 도용․악용에 의하여 경제적인 피해를 입는 것, 인터넷 상에서 개인정보가 공개되거나 비방을 받는 등 심각한 피해를 입는 것, 광고나 선전 우편이 대량으로 수신되는 것 등의 피해가 있을 수 있다.
Ⅲ.소비자 보호 방안-유형별 보호방안
1.사기 및 기만행위
전자상거래에서 대표적인 사기 및 기만 행위는 본인을 가장한 타인에 의한 거래행위, 정당한 권한이 없는 자가 임의로 전자문서상의 내용을 수정․변경하는 경우이다. 예를 들면 타인명의로 본인을 등록한 경우, 남의 패스워드를 부정사용한 경우, 타인의 지불수단(신용카드 등)을 부정사용한 경우, 타인의 전자주소에 들어가 임의로 문서를 손괴시킨 경우 등 위조 또는 변조의 문제이다. 전자문서는 종이문서와 달리 일단 위조 또는 변조가 이루어지면 그 식별이 매우 어렵다. 따라서 위조 및 변조를 사전에 차단할 수 있는 보안기능의 기술적 개발을 통해 사기 및 기만적 행위로부터 소비자를 보호할 수 있다. 결국, 전자상거래라고 하는 특수상황에서 발생할 수 있는 여러 문제점들을 충분히 파악하고 이를 해결할 수 있는 정보통신기술 분야의 개발과 협력이 필수적이라고 하겠다. 인터넷상의 사기 또는 기만행위는 국제전자상거래시 그 문제가 더욱 심각하다. 따라서 사기를 예방할 수 있도록 당사자의 실존과 신뢰를 확인할 수 있는 국제적인 제도가 마련되어야 한다. 또한 판매자가 실존하는 합법적인 회사이며, 사기적으로 운영되고 있지 않다는 것을 보증해 줄 수 있는 본인인증제도와 판매자의 신뢰성을 평가해 줄 수 있는 국제적인 신용평가제도가 도입되어야 한다. 뿐만 아니라, 사기로 인한 거래를 사후에 취소시켜 소비자를 보호하는 것보다는 사전에 착오가 발생하지 않도록 소비자주의사항 등에 관한 소비자교육 및 정확한 정보가 제공되어야 한다. 한편 해커 등에 의한 위조 또는 소비자의 부주의로 변조된 경우, 그 책임을 누구에게 지우는가 하는 것도 중요한 이슈이다. 변조 및 위조로 인한 책임을 전적으로 소비자에게 부담지우는 것은 전자상거래발전에 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 소비자보호를 위해서도 바람직스럽지 못하다. 따라서 사업자가 소비자의 고의 또는 중대한 과실을 입증하지 못하는 한 전자상거래에 있어서 위조변조의 위험은 원칙적으로 사업자부담으로 하여야 한다. 또한 소비자에게 과실이 있는 경우에도 소비자가 적절한 기간 내에 자신의 서명이나 비밀번호 또는 패스워드가 유출된 사실을 신고하면 책임을 감면해 주는 제도가 도입되어야 하겠다. 한편, 위조 또는 변조 등 을 인한 피해를 구제하기 위해서는 책임보험제도의 도입이 전제되어야 하겠다.
2.소비자 개인정보 누출
전자상거래에 있어서 사업자, 사이버몰 관리자, 인증기관, 신용평가기관 등은 소비자의 개인정보에 쉽게 접근할 수 있고 정보의 습득이나 수집도 용이하다. 특히 전자상거래는 그 기술적 특성으로 인해 소비자가 자신의 이름이나 우편주소를 밝히지 않고, 단지 사업자들이 개설해 놓은 웹사이트들을 탐색하는 것만으로도 소비자가 현재 어떤 컴퓨터에서 접속하고 있는지를 확인할 수 있을 만큼 소비자를 대상으로 하는 정보수집이 용이하다. 따라서 사업자는 그와 같은 소비자의 탐색경력을 축적, 분석하면 특정 소비자의 기호나 관심을 파악할 수 있으며 이를 토대로 그 소비자가 관심을 가질만한 제품이나 용역에 관한 선전 광고물을 송신할 수 있다. 이와 같은 상황에서 이들 또는 이들과 일정한 관계를 맺고 있는 기업(예컨대 시스템 관리나 수리를 하청 받은 회사), 그리고 이들 기업에 종사하고 있는 내부직원들에 의해서 소비자의 개인정보가 악용되거나 뒷거래될 수 있다. 따라서 개인정보가 소비자의 의사에 반하여 함부로 수집 관리되거나 유통되지 않도록 적절한 조치가 취해져야 한다. 이때 법에 의해서 보호받아야 할 소비자 개인정보는 상당히 광의의 개념으로써 전통적 기본권의 하나인 프라이버시나 신용정보보다는 그 개념이 훨씬 넓다. 개인정보는 개인의 사생활에 관한 정보나 신용과 관련된 정보만이 아니라 그밖의 모든 정보, 예컨대 취미, 취향, 기호, 직업, 이름, 성별, 나이, 가족관계, 각종 거래정보 등이 모두 포함된 것으로 보아야 한다. 소비자개인정보 누출의 위험으로부터 소비자를 보호하기 위한 구체적인 방안은 다음과 같다.
(1)개인정보에 대한 소비자의 통제권 보장
사업자, 인터넷 관리자, 인증 및 평가기관 등은 거래에 필요한 직접적인 정보 이외에는 소비자와 관련된 정보를 요구 또는 수집하지 못하도록 해야 한다. 다시 말해 소비자가 자신의 개인정보와 e-mail주소 등의 사용을 금할 수 있는 통제권을 보장하여야 한다. 만일 본인의 허락이 없이 다른 사람의 개인정보를 사용하는 경우에는 국가가 제재를 가하거나 민사상의 책임을 부과하는 제도적 장치가 필요하다.
(2)인터넷상의 개인정보수집의 명료성
관련정보의 수집이 사업상 또는 업무상 불가피한 경우에도 그 수집의 목적을 소비자에게 명백히 밝히도록 해야 한다. 개인신상정보가 언제, 어떻게 수집되고 있는지를 명시하여 관련되는 모든 사람이 명백하게 알 수 있도록 해야 한다.
(3)개인정보 유출 불가
소비자의 동의 없이 정보를 제3자에게 전달하거나 공개하지 못하도록 해야 한다. 소비자 자신도 모르는 사이에 자신의 정보가 타인에게 공개되어서는 안 된다. 수집된 개인정보가 어떤 목적과 용도로 사용되는지에 대해 당사자들에게 명백히 알려야 하며 그 목적 이외에 사용되는 일이 없어야 한다. 만일 추후에 다른 용도로 사용코자 하는 경우에는 이를 다시 알려서 소비자의 양해를 얻어야 한다. 국내 최대 인터넷 경매회사인 옥션은 고객의 개인정보가 유출되어 피해가 발생할 경우 1인당 최고 100만원까지 보상해 주는 보험 제도를 1999년 9월부터 시작하였다. 이 회사의 자발적인 소비자 개인정보 보호의 노력은 전자상거래활성화의 좋은 본보기가 될 것으로 보인다.
(4)소비자의 개인정보 열람 및 정정권 보장
소비자가 정보내용의 공개, 수정, 삭제 등을 희망하면 사업자는 이에 응하도록 하여야 한다. 누구든지 자신에 대한 개인 정보는 스스로 열람하여 잘못된 부분을 바로 잡을 권리를 보장해야 한다.
3.각종 소비자불만 및 소비자피해
전자상거래시 많은 소비자가 불만을 경험하고 있으며 또한 피해를 입고 있다. 소비자들의 불만은 다양한 것으로 나타났는데, 제품정보 및 표시 불충분에 대한 불만, 배송기간이 긴 것에 대한 불만, 제품검색 및 선택과정이 복잡한 것에 대한 불만 등이 주요 내용이다. 한편 전자상거래를 통해 제품이나 서비스를 구입한 경험이 있는 소비자중 피해를 입은 소비자들의 주요 피해유형은 불량제품의 배달, 반품이나 환불약속 불이행, 대금지급을 했으나 상품배달이 되지 않은 경우인 것으로 알려지고 있다. 이처럼 소비자들은 다양한 불만이나 피해를 입고 있는데, 이중 제도적으로 또는 법적으로 해결하여야 하는 대표적인 소비자불만 또는 소비자피해유형은 구매취소와 관련한 불만, 오작동 및 시스템문제로 인한 불만, 사이버공간 상에서 발생하는 허위․과장광고 등 각종 불공정거래이다. 이와 같은 소비자불만 및 소비자피해를 해결하기 위한 방안에 대해 살펴보면 다음과 같다.
(1)구매취소 철회 및 변경 허용
전자상거래에서는 실물을 보지 않고 거래가 이루어지기 때문에 자신이 주문한 상품과 실제 배달된 상품 간에 차이가 있을 수 있고, 성능이나 효능, 디자인, 색상 등 모든 면에서 예상했던 것과 많은 차이가 있을 수 있다. 만약 소비자가 배달된 상품에 대해 불만을 느꼈으나 이 불만이 적절하게 해소 되지 않는다면 소비자는 향후 전자상거래 구매를 꺼리게 될 것이다. 따라서 전자상거래의 활성화를 위해서는 자유로운 반품 및 교환이 이루어지는 것이 바람직하다. 이에 최근 많이 논의 되고 있는 제도가 쿨링오프(cooling off)이다. 쿨링 오프는 원치 않는 계약을 하거나 판단착오로 계약을 했을 때 소비자가 일정기간까지 계약을 취소하고 계약금을 돌려받을 수 있는 제도이다. 즉 냉정해져서(cooling off) 다시 생각하는 기간을 계약자에게 부여하기 위한 것이다. 흔히 외판원의 끈질긴 권유나 친척․친구간의 의리 때문에 계약내용을 잘 알지 못한 채 계약하는 예가 많아 이 같은 제도가 생겼다. 해약을 원할 경우 10일 이내, 다단계판매의 경우는 20일 이내에 판매회사에 해약을 통지하면 된다. 이때 반드시 증거가 남을 수 있도록 내용증명으로 통지해야 한다. 소비자 책임으로 물품이 훼손된 경우와 가격이 5만원 이하인 경우에는 쿨링 오프를 행사할 수 없다.
(2)오작동, 시스템에러 또는 소비자 실수로 인한 책임 면제
전자상거래에서는 소비자의 의사와는 달리 오작동, 착오, 잘못된 전송, 시스템 에러, 중복주문, 그 밖의 실수에 의해 어쩔 수 없이 의사표시를 철회 또는 변경해야 하는 경우가 발생할 수 있다. 예컨대, 소비자가 가격표시 등 숫자를 잘못 읽고 구매의사를 표시하거나 거래 상대방을 오인하는 등의 실수는 흔히 일어날 수 있는 착오이다. 특히, 전자상거래에서는 구매의사표시와 동시에 제품이 배달되기 때문에 일단 송신된 의사표시는 사실상 철회 또는 변경하기 어렵다. 따라서 계약이 성립되기 전 각 주문단계마다 주문이 정확히 행해졌는지의 여부를 확인할 수 있는 확인절차를 의무화하여 애초에 잘못된 주문이 이루어지지 않도록 해야 한다. 뿐만 아니라, 시스템장애에 따른 의사표시에 대한 책임은 관계자간에 공평하게 분담되어야 한다.
(3)불공정거래행위로부터의 소비자보호
전자상거래에서는 오직 사업자가 일방적으로 제공한 정보 또는 거래조건 방법에 의해 거래가 이루어지기 때문에 소비자에게 일방적으로 불리한 거래가 이루어지기 쉽다. 전자상거래상의 불공정거래는 주로 광고, 약관 등을 통해 이루어진다. 따라서 전자상거래에서 행해지는 부당광고 및 부당약관에 대한 규제가 이루어져야 한다. 또한, 소비자의 부담으로 돌아갈 수밖에 없는 통신비 및 시간의 낭비를 절약하기 위하여 사업자에 의해서 일방적으로 제공되고 있는 각종 인터넷정보(광고 등)의 수용을 거절할 수 있는 방법을 반드시 포함시켜야 한다. 인터넷의 전자상거래 관련 광고의 규제 또는 기준 제시는 소비자의 생명 및 재산권보호에 중요하므로 시급하다고 하겠다.
(4)분쟁처리 및 피해구제 시스템 완비
소비자가 전자상거래로 인하여 불만을 느꼈거나 피해를 입은 경우 이를 해결하기 위한 온라인상의 소비자상담 및 피해보상창구가 존재하여야 한다. 전자상거래 쇼핑몰이나 상거래를 위한 홈페이지 구축 시 소비자상담 및 피해보상업무를 위한 전용 창구 설치를 의무화하는 것이 바람직하다.
4.국제적 거래의 경우
(1)준거법의 문제
국제전자상거래에 있어서 소비자와 사업자간에 분쟁이 발생하여 사법적 해결을 하고자 할 경우 소비자가 속한 국가의 법을 적용할 것인지 사업자가 속한 국가의 법을 적용할 것인지의 문제, 즉 준거법적용의 문제가 발생한다. 보통 준거법의 선택은 주로 사업자가 약관에 일방적으로 지정한 국가의 법률이 채택될 가능성이 많다. 따라서 이 경우 약관의 효력이 문제된다. 독일의 보통거래약관법에서 외국법을 준거법으로 선택한 경우, 그 외국법이 승인할 만한 어떠한 이익도 존재하지 않은 경우에는 그 선택은 무효라고 규정하고 있다. 한편, 1980년 제14차 헤이그 국제사법회의의 소비자 매매에 관한 준거법 협약과 유럽공동체(EC)의 계약준거법 협약은 당사자 간 합의에 의한 준거법의 지정을 인정하면서도 어떤 경우에도 소비자가 주문을 했던 당시 거주하고 있던 국가의 강행법에 의해 소비자에게 인정된 보호를 빼앗아서는 안 된다고 규정하고 있다. 이 경우에는 미국 통신판매업자가 약관 속에 미국법을 준거법으로 지정했더라도, 소비자의 소재지인 독일의 방문판매법이 소비자에게 유리하다면 그 부분에 한해 독일법이 적용된다. 그러나 우리나라 소비자보호법이나 방문판매 등에 관한 법률 또는 약관의 규제에 관한 법률에는 소비자계약의 준거법에 관한 규정이 없다. 전자상거래가 확대되면 약관의 해석이나 재판에 있어서 준거법의 선택은 불가피한 문제로 대두될 수밖에 없다. 소비자보호를 위해서 준거법에 관한 일반원칙의 설정이 시급하다고 할 수 있다.
(2)관할의 문제
국제전자상거래에서 분쟁발생시 소비자가 어느 국가의 법원에 소송을 제기해야 하느냐 다시 말해 어떤 국가의 법원이 당해 사건에 대하여 관할권을 갖느냐 하는 재판관할의 문제가 발생한다. 국제사회에는 아직 사적 분쟁에 관한 일반적인 분쟁해결제도가 마련되어 있지 않다. 결국 특정 국가의 국내 민사재판제도에 의해서 섭외적 사적 분쟁을 해결할 수밖에 없으며, 따라서 국제재판관할문제가 야기된다. 그런데, 전자상거래에 있어서 재판관할에 관하여도 사업자가 약관에 의해서 관할법원을 합의할 가능성이 많다. 따라서 국제전자상거래에 있어서도 당사자 간의 협의에 의한 재판관할의 합의는 가능하다고 본다. 그러나 우리나라 약관심사위원회는 국내거래에서 이용되고 있는 약관에 포함된 관할합의조항에 관한 것이기는 하지만, 전속적 관할합의는 소비자에게 일방적으로 불리한 조항이므로 무효라고 심결한 바 있다. 따라서 국제전자상거래에 있어서도 관할 합의조항이 소비자에게 일방적으로 불리하면 무효로 될 가능성이 크다. OECD는 '소비자보호정책위원회' 주체로 1998년 9월 파리에서 전자상거래상의 소비자보호 가이드라인을 위한 회의를 개최하였는데 미국은 재판관할 및 준거법의 적용을 당사자 간의 합의에 따르자고 주장하였고, 프랑스 등 EU 국가들은 당사자 간 약정이 없는 경우 소비자 거주지국가로 하자고 주장하였다. 이 같은 상황에서 헤이그 국제사법회의에서는 국제전자상거래 관련 준거법 및 재판관할권 통일을 위한 방안을 검토 중에 있다.
(3)사법외적 구제
국제거래에서 소비자가 피해를 입은 경우, 소비자가 사법적 재판에 의해 문제를 해결할 수 있으나 앞서 논의한 바와 같이 어느 국가의 법을 적용할 것인가, 관할 문제로서 어느 국가의 법원이 소송을 관할 할 것인가와 관련한 문제가 제기된다. 뿐만 아니라, 법적 소송을 통해 피해구제를 받기까지 많은 비용과 시간을 요한다. 따라서 피해가 소액인 경우 법적 소송을 통해 피해구제를 받는 다는 것은 현실적으로 쉽지 않다. 특히 국제전자상거래의 경우에는 사업자가 해외에 있기 때문에 소송 진행이 더욱 어려워진다. 따라서 소송이외의 피해구제방법이 모색되어야 한다. 결국, 국제전자상거래를 활성화시키기 위해서는 국제적 차원의 소송외적 분쟁해결 또는 소비자피해구제 제도가 정착되어야 하는 과제를 안고 있다고 하겠다. 예컨데 네트워크상에 점포를 설치 운영하는 사업자에 대하여는 의무적으로 온라인 소비자상담 및 피해보상창구를 설치하도록 의무화하고, 요금반납(Charge back)제도를 전면적으로 도입해야 한다. 또한, 소비자피해를 보다 저렴한 비용으로 손쉽게 구제할 수 있는 국제적인 분쟁처리시스템이 도입되어야 한다. 이미 EU와 EFTA 및 일부 동유럽국가에서는 각국의 소비자단체와 행정기관이 상호 연계체계를 구축하여 자국 사업자에 의해 발생한 소비자피해를 구제해 주는 시스템을 이미 도입·운영하고 있다. 그러나 이 같은 노력에도 불구하고 국제전자상거래로 인한 소비자피해구제가 제대로 되고 있지 않으므로 국제적 차원의 소비자문제해결에 보다 많은 노력이 요구된다.
(4)국제동향
①OECD
경제협력개발기구(OECD) 소비자정책위원회(CCP) 제69차 회의(2005. 3. 7~9)에서는 모바일 커머스와 소비자보호, 국제사기거래 가이드라인(Cross-border Fraud Guideline)의 이행, 소비자분쟁의 해결 및 피해 구제, CCP 활동의 활성화 및 비회원국의 확산 전략 등의 의제가 논의되었고, 모바일 커머스 포럼이 개최되어 모바일 시장의 변화(모바일 콘텐츠, 모바일 지불결제 서비스, 소비자신뢰 제고를 위한 모바일의 발전), 모바일 커머스 소비자 정책 등의 토의가 있었으며, 제 2차 스팸작업반회의에서는 스팸 규제, 집행의 국제공조, 민간주도의 스팸대응 방안, 스팸대응 기술, 교육 및 인식제고, 스팸측정 등이 논의되었다. 제 70차 회의(2005. 10. 24~25)에서는 분쟁의 해결 및 피해구제 워크숍의 결과를 보고하고, ‘분쟁의해결 및 피해구제’OECD 권고안이 제안되었다. 그리고 국제소비자 가이드라인 활성화 방안, 소비자정책체계조사, 수평적 협력활동, ISO 소비자정책위원회(COPOLCO) 활동 현황, 신기술 및 새로운 비즈니스 모델의 영향 등이 논의되었다.
②ICPEN
국제소비자보호집행기구(ICPEN) 춘계회의(영국 에딘버러, 2005. 3. 8~11)에서는 국제사기조심의 달 캠페인의 정례화 추진, Skybiz 피라미드 피해구제 프로그램, econsumer.gov 운영결과 등의 의제가 논의되었고, 8월 1일부터 한국소비자보호원이 1년간 ICPEN 의장기관으로 공식일정을 시작하여, 추계회의(서울, 2005. 11. 7~11)에서는 동북아시아의 소비자보호(스팸소비자불만 및 정책), 대량 마케팅사기 실무그룹 업데이트, 인터넷 청소의 날 행사, 사기경보시스템 구축 제안(Scanwatch mechanism), 공공교육 및 인식제고 등의 의제가 논의되었다.
Ⅳ.소비자 보호 방안-법제도적 방안(일반법에 대한 접근)
1.민법
민법상 소비자가 보호받을 수 있는 것은 매수인으로서의 권리를 주장하는 것이다. 따라서 매매계약이 착오나 사기․강박에 의해 체결되었을 경우 취소할 수 있으며, 매도인이 계약을 이행하지 않거나 불완전하게 이행하거나 이행불능상태에 빠진 경우에는 채무불이행책임이나 하자담보책임을 물을 수 있다. 또한 매도인의 불법행위로 인해 입은 손해에 대해서는 손해배상청구권을 가진다.
2.소비자기본법
(1)소비자기본법은 소비자정책 및 소비자행정의 기본방향을 제시하고 있는 소비자보호의 기본법으로서 소비자의 권익을 증진하기 위하여 소비자의 권리와 책무, 소비자단체의 역할 및 자유 시장 경제에서 소비자와 사업자 사이의 관계를 규정함과 아울러 소비자 정책의 종합적 추진을 위한 기본적인 사항을 규정함으로써 소비생활의 향상과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(소비자기본법1조). 이 법은 소비자 스스로의 안전과 권익을 위하여 다음과 같은 기본적인 권리를 항유함을 규정하고 있다.
①안전할 권리(안전의 권리)
소비자는 물품 또는 용역으로 인한 생명․신체 또는 재산에 대한 위해로부터 보호받을 권리는 갖는다(법 4조 1호).
②지식․정보를 제공받을 권리(알 권리)
소비자는 물품 등을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리를 갖는다(법 4조 2호).
③선택할 권리
소비자는 물품 등을 사용함에 있어서 거래상대방․구입장소․가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 갖는다(법 4조 3호).
④의견을 반영시킬 권리
소비자는 소비생활에 영향을 주는 국가 및 지방자치단체의 정책과 사업자의 사업활동 등에 대하여 의견을 반영시킬 권리를 갖는다(법 4조 4호).
⑤피해보상을 받을 권리
소비자는 물품 등의 사용으로 인하여 입은 피해에 대하여 신속․공정한 절차에 따라 적절한 보상을 받을 권리를 갖는다(법4조 5호).
⑥교육을 받을 권리
소비자는 합리적인 소비생활을 위하여 필요한 교육을 받을 권리를 갖는다(법 4조 6호).
⑦단체를 조직하고 활동할 수 있는 권리(단결권 및 단체행동권)
소비자는 소비자 스스로의 권익을 증진하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리를 갖는다(법 4조 7호).
⑧안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리
소비자는 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리를 갖는다(법 4조 8호).
(2)소비자보호법은 소비자 보호를 위해 이외에도 국가나 지자체에 책무를 지우고 있다.
①위해방지의무
국가는 사업자가 소비자에게 제공하는 물품 등으로 인한 소비자의 생명․신체 또는 재산에 대한 위해를 방지하기 위하여 ⓐ물품 등의 성분․함량․구조 등 안전에 관한 중요한 사항, ⓑ물품 등을 사용할 때의 지시사항이나 경고 등 표시할 내용과 방법, ⓒ그밖에 위해방지를 위하여 필요하다고 인정되는 사항 등에 관하여 사업자가 지켜야 할 기준을 정하여야 한다(법 8조 1항). 중앙행정기관의 장은 이에 따라 국가가 정한 기준을 사업자가 준수하는지 여부를 정기적으로 시험․검사 또는 조사하여야 한다(법 8조 2항).
②계량 및 규격의 적정화 의무
국가 및 지방자치단체는 소비자가 사업자와의 거래에 있어서 계량으로 인하여 손해를 입지 아니하도록 물품 등의 계량에 관하여 필요한 시책을 강구하여야 하며(법 9조 1항), 국가 및 지방자치단체는 물품 등의 품질개선 및 소비생활의 향상을 위하여 물품 등의 규격을 정하고 이를 보급하기 위한 시책을 강구하여야 한다(법 9조 2항).
③표시기준제정의무
국가는 소비자가 사업자와의 거래에 있어서 표시나 포장 등으로 인하여 물품 등을 잘못 선택하거나 사용하지 아니하도록 물품 등에 대하여 ⓐ상품명․용도․성분․재질․성능․규격․가격․용량․허가번호 및 용역의 내용, ⓑ물품 등을 제조․수입 또는 판매하거나 제공한 사업자의 명칭(주소 및 전화번호를 포함한다) 및 물품의 원산지, ⓒ사용방법, 사용․보관할 때의 주의 사항 및 경고사항, ⓓ제조연월일, 품질보증기간 또는 식품이나 의약품 등 유통과정에서 변질되기 쉬운 물품은 그 유효기간, ⓔ표시의 크기․위치 및 방법, ⓕ물품 등에 따른 불만이나 소비자피해가 있는 경우의 처리기구(주소 및 전화번호를 포함한다) 및 처리방법 등의 사항에 관한 표시기준을 정하여야 한다(법 10조).
④광고기준제정의무
국가는 물품 등의 잘못된 소비 또는 과다한 소비로 인하여 발생할 수 있는 소비자의 생명․신체 또는 재산에 대한 위해를 방지하기 위하여 ⓐ용도․성분․성능․규격 또는 원산지 등을 광고하는 때에 허가 또는 공인된 내용만으로 광고를 제한할 필요가 있거나 특정내용을 소비자에게 반드시 알릴 필요가 있는 경우, ⓑ소비자가 오해할 우려가 있는 특정용어 또는 특정표현의 사용을 제한할 필요가 있는 경우, ⓒ광고의 매체 또는 시간대에 대하여 제한이 필요한 경우 중의 어느 하나에 해당하는 경우에는 광고의 내용 및 방법에 관한 기준을 정하여야 한다(법 11조). 또한 표시광고법에서는 허위․과장광고를(표시광고법 3조), 약사법에서는 과대광고를(약사법 63조), 식품위생법에서는 허위표시를 금지하고 있다(식품위생법 11조).
⑤거래의 적정화 의무
국가는 사업자의 불공정한 거래조건이나 거래방법으로 인하여 소비자가 부당한 피해를 입지 아니하도록 필요한 시책을 수립․실시하여야 하며(소비자기본법 12조 1항), 국가는 소비자의 합리적인 선택을 방해하고 소비자에게 손해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 사업자의 부당한 행위를 지정․고시할 수 있다(법 12조 2항). 또한 국가 및 지방자치단체는 약관에 따른 거래 및 방문판매․다단계판매․할부판매․통신판매․전자거래 등 특수한 형태의 거래에 대하여는 소비자의 권익을 위하여 필요한 시책을 강구하여야 한다(법 12조 3항).
⑥소비자에의 정보제공의무
국가 및 지방자치단체는 소비자의 기본적인 권리가 실현될 수 있도록 소비자의 권익과 관련된 주요시책 및 주요결정 사항을 소비자에게 알려야 하며(법 13조 1항), 국가 및 지방자치단체는 소비자가 물품 등을 합리적으로 선택할 수 있도록 하기 위하여 물품 등의 거래조건․거래방법․품질․안정성 및 환경성 등의 관련되는 사업자의 정보가 소비자에게 제공될 수 있도록 필요한 시책을 강구하여야 한다(법 13조 2항). 표시광고법에서는 중요한 표시․광고사항을 고시하도록 하고 있다(표시광고법 4조).
⑦소비자의 능력 향상 의무
국가 및 지방자치단체는 소비자의 올바른 권리행사를 이끌고, 물품 등과 관련된 판단능력을 높이며, 소비자가 자신의 선택에 책임을 지는 소비생활을 할 수 있도록 필요한 교육을 하여야 한다(소비자기본법 14조 1항). 이에 따른 소비자교육의 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(법 14조 5항). 국가 및 지방자치단체는 소비자교육을 ⓐ정보통신매체를 이용하는 방법, ⓑ현장실습 등 체험위주의 방법, ⓒ평생교육법 제2조 제3호에 따른 평생교육시설을 활용하는 방법, ⓓ방송법 제73조 제4항에 따른 비상업적 공익광고 등 다양한 매체를 활용하는 방법 등에 해당하는 방법으로 실시할 수 있다(소비자기본법 시행령 6조). 국가 및 지방자치단체는 경제 및 사회의 발전에 따라 소비자의 능력향상을 위한 프로그램을 개발하여야 하며(법 14조 2항), 국가 및 지방자치단체는 소비자 교육과 학교교육․평생교육을 연계하여 교육적 효과를 높이기 위한 시책을 수립․시행하여야 한다(법 14조 3항). 또한 국가 및 지방자치단체는 소비자의 능력을 효과적으로 향상시키기 위한 방법으로 방송법에 따른 방송사업을 할 수 있다(소비자기본법 14조 4항).
⑧개인정보 보호의무
국가 및 지방자치단체는 소비자가 사업자와의 거래에서 개인정보의 분실․도난․노출․변조 또는 훼손으로 인하여 부당한 피해를 입지 아니하도록 필요한 시책을 강구하여야 한다(법 15조 1항). 국가는 이에 따라 소비자의 개인정보를 보호하기 위한 기준(개인정보보호기준)을 정하여야 한다(법 15조 2항).
⑨소비자분쟁 해결의무
국가 및 지방자치단체는 소비자의 불만이나 피해가 신속․공정하게 처리될 수 있도록 관련기구의 설치 등 필요한 조치를 강구하여야 하며(법 16조 1항), 특별시장․광역시장․ 또는 도지사(이하 “시․도지사”라 한다)는 소비자의 불만이나 피해를 신속․공정하게 처리하기 위하여 전담기구의 설치 등 필요한 행정조직을 정비하여야 한다(동법 시행령 7조). 국가는 소비자와 사업자 사이에 발생하는 분쟁을 원활하게 해결하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 소비자분쟁해결기준을 제정할 수 있으며(법 16조 2항), 소비자분쟁해결기준은 일반적 소비자분쟁해결기준과 품목별 소비자분쟁해결기준으로 구분한다(동법 시행령 8조 1항).
⑩시험․검사시설의 설치의무
국가 및 지방자치단체는 물품 등의 규격․품질 및 안정성 등에 관하여 시험․검사 또는 조사를 실시할 수 있는 기구와 시설(국․공립검사기관)을 갖추어야 한다(법17조 1항).
(3)소비자보호법은 사업자에게도 의무를 지우고 있다. 사업자는 국가 및 지방자치단체의 소비자권익증진시책에 적극 협력하여야 하며(법 18조 1항), 사업자는 소비자단체 및 한국소비자원의 소비자권익증진과 관련된 업무의 추진에 필요한 자료 및 정보제공 요청에 적극 협력하여야 한다(법 18조 2항). 사업자는 국가나 지방자치 단체의 의무와 유사한 위해방지의무, 거래의 적정화의무, 정보제공의무, 개인정보보호의무, 소비자피해보상․손해배상의무를 가진다. 또한 사업자는 소비자의 권익증진 관련기준 준수의무로서 위해방지기준의 준수, 표시기준의 준수, 광고시준의 준수, 부당한 행위의 금지, 개인정보보호기준의 준수의 준수의무를 가진다(법 20조). 사업자가 이를 위반했을 시에는 중앙행정기관의 장이 그 위반행위의 중지 등 시정에 필요한 조치를 취할 수 있다(법 80조 1항). 사업자의 소비자의 권익증진 관련기준의 준수의무규정(법 20조)을 위반한 자에 해당하는 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다(법 86조 1항).
3.약관규제에관한법률
(1)약관규제에관한법률은 2001년 3월 28일 일부 개정된 법률 제6459호로 1986년 제정되어 1992년, 2001년 2차에 걸쳐 개정되었다. 약관규제에관한법률은 총칙, 불공정약관 조항, 약관의 규제ㆍ보칙ㆍ벌칙 등 6장으로 나뉜 전문 34조와 부칙으로 되어 있다. 이 법은 사업자가 그 거래 상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성, 통용하는 것을 방지하고 불공정한 내용의 약관을 규제하여 건전한 거래 질서를 확립함으로써 소비자를 보호하고 국민생활의 균형 있는 향상을 도모함을 목적으로 한다. 이 법은 사업자의 계약 체결에 따른 약관 명시, 교부 의무에 대해 규정하고 있다. 또한 불공정약관의 면책금지, 해약, 해지 그리고 고객의 권익보호에 대해 포함되어 있으며, 불공정약관에 대한 공정거래위원회의 시정조치 권한에 대해 규정하고 있다.
(2)소비자보호의 주요 내용은 약관의 명시, 설명 의무, 표준약관의심사청구 등을 규정하고 있다. B2C 전자상거래는 보통거래약관을 이용한 정형적․대량적 거래가 대부분이라 할 수 있다. 동 약관은 다수의 계약을 위하여 일방당사자인 사업자에 의해서 사전에 일방적으로 작성되는 것으로서 양 당사자가 계약체결이나 계약내용 결정에 동일한 영향을 미칠 수 있는 대등한 지위에 있지 않게 된다. 따라서 경제적 우위의 유지․강화라는 약관의 부정적 기능이 간혹 사회적․법적 관심을 불러일으키곤 하는데, 그럼에도 불구하고 사업자와 소비자 양 당사자 간 법률관계를 결정하는데 있어서 결정적인 기능을 수행하고 있다. 현행 약관규제에관한법률은 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성․통용하는 것을 방지함으로써 소비자보호를 목적으로 하고 있는데 약관규제법상 주요 소비자보호 규정으로는 다음과 같은 것들이 있다. 약관의 명시․설명의무(법 3조), 신의성실의 원칙에 따른 공정한 해석 및 고객에 유리한 해석(법 5조), 불공정한 약관조항 무효(법 6조 내지 14조), 표준약관의 제정(법 19조의2)등이 있다.
4.여신전문금융업법
여신전문금융업법은 신용카드업․시설대여업․할부금융업 및 신기술사업 금융업을 영위하는 자의 건전하고 창의적인 발전을 지원함으로써 국민의 금융편의를 도모하기 위해 제정․시행되고 있다. 이 법 제2장에서는 각 사업을 영위하고자 하는 자의 허가․등록에 관한 사항을 규정하고 있으며, 전자상거래에서 가장 많은 결제수단으로 사용되고 있는 신용카드와 관련된 소비자보호 규정으로는 분실․도난, 위․변조 등에 따른 신용카드사업자의 책임(법 16조), 신용카드가맹점의 준수사항(법 19조) 등이 있다.
5.표시광고의공정화에관한법률
현행 표시광고의공정화에관한법률은 상품 또는 용역에 관한 표시․광고에 있어서 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시․광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하기 위한 것으로 1977년 7월부터 시행되고 있다.
(1)부당한 표시, 광고행위의 금지(3조 1항)
사업자에게 허위․과장의 표시․광고, 기만적인 표시․광고, 부당하게 비교하는 표시․광고, 비방적인 표시․광고 등 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시․광고행위를 금지시키는 것이다.
(2)통합공고제도의 도입(4조 3항)
이전에 사업자 등이 고시하여야 하는 중요 정보가 약 70여개의 법령에 산재되어 개별적으로 고시되고 있어 소비자 및 사업자 등이 중요 정보의 전부를 파악하기 어려운 문제가 있었다. 이에 다른 법령에서 표시. 광고를 하도록 하고 있는 사항 및 표시. 광고를 제한하거나 금지하는 사항을 공정거래위원회가 통합하여 공고할 수 있도록 한 것이다. 따라서 다른 법령에서 표시, 광고를 하도록 하고 있는 사항을 통합하여 공고함으로써 소비자 및 사업자등에게 중요정보에 대하여 종합적인 정보를 제공하고, 부당한 표시, 광고로 인한 소비자의 피해를 예방하는 데 이바지할 수 있을 것으로 기대된다.
(3)중요정보제공협의회의 운영 등(4조 2항, 4조의 2 신설)
사업자등이 표시. 광고에 포함하여야 하는 중요 정보에 대한 소비자단체 및 사업자단체 등의 감시기능을 활성화하고, 중요 정보 고시제도의 실효성을 높이려는 것이다. 이에 중요 정보와 관련된 사항을 협의하기 위하여 관계 행정기관, 소비자단체 및 사업자단체 등이 참여하는 중요정보제공협의회를 설치하고, 공정거래위원회가 중요정보의 고시를 하고자 하는 때에는 미리 중요정보제공협의회와 협의를 거치도록 한 것이다. 따라서 중요정보제공협의회의 운영을 통하여 중요정보의 발굴과 이해관계인과의 협의 등이 원활하여 짐으로써 중요정보 고시제도의 실효성이 높아질 것으로 기대된다.
(4)표시․광고 실증제도의 보완(5조 제3항, 제5항 신설)
사업자 등의 실증자료의 제출기간이 비교적 장기로 규정되어 있어 부당한 표시․광고에 효과적으로 대처하지 못하는 문제가 있었다. 이에 사업자등이 공정거래위원회로부터 실증자료의 제출요청을 받은 경우 그 자료의 제출기간을 요청받은 날부터 30일 이내에서 15일 이내로 단축하고, 실증자료를 제출하지 아니하고 계속하여 표시. 광고행위를 하는 사업자등에 대하여는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시․광고행위의 중지를 명할 수 있도록 한 것이다. 따라서 실증자료의 제출기간의 단축과 중지명령제도의 도입으로 사업자 등이 표시․광고를 하는 시점부터 객관적인 근거를 가지고 표시, 광고를 하도록 함으로써 표시․광고의 진실성이 높아지고 부당한 표시, 광고로 인한 피해가 줄어들 것으로 기대된다.
(5)손해배상책임(10조)
금지행위를 위반함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상 책임을 지도록 하고, 이 경우 사업자는 그 피해자에 대하여 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 책임을 면할 수 없도록 하는 것이다.
(6)표시, 광고의 자율심의기구 등(14조의 2 신설)
이전에 모든 표시, 광고를 공정거래위원회가 심의하는 것이 사실상 불가능하여 부당한 표시, 광고에 효율적으로 대처하지 못하는 문제가 있었다. 이에 공정거래위원회는 표시, 광고가 자율심의기구 등의 심의대상에 해당하는 경우 자율심의기구 등에 대하여 표시, 광고의 심의를 요청할 수 있도록 하고, 자율심의기구 등이 요청받은 심의를 행한 경우에는 예산의범위 안에서 그 소요경비를 보조할 수 있도록 한 것이다. 따라서 자율심의기구 등의 심의기능이 활성화됨에 따라 부당한 표시, 광고행위가 방지되어 소비자의 피해를 예방할 수 있을 것으로 기대된다.
6.할부거래에관한법률
전자상거래시 동산의 대금 또는 용역의 대가를 2월 이상의 기간에 걸쳐 3회 이상 분할하여 지급하는 할부로 거래한 경우 소비자는 할부거래에관한법률에 의해 보호를 받을 수 있다. 할부거래법상 전자상거래 관련 주요 소비자 보호 규정은 할부계약의 서면주의(법 4조), 매수인의 청약 철회권(법 5조 내지 7조), 매도인의 할부계약의 해지 및 손해배상 청구금액의 제한(법 8조 내지 9조), 매수인의 항변권(법 12조) 등이 있다.
7.e-비즈니스 관련 지침 및 약관
e-비즈니스 이용자 관련 지침과 약관으로는 다음과 같은 것이 있다.
(1)전자상거래 등에서의 소비자보호 지침
전자상거래 등에서의 소비자보호 지침(이하 전자상거래 소비자보호 지침)은 공정거래위원회가 2003년 10월 21자로 고시하여 시행되고 있다. 이 지침은 2001년 7월 1일부터 시행중인 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률의 내용 중 구체화가 필요한 사항에 대하여 기준을 제시하고, 사업자의 자발적 준수를 통하여 소비자의 불만과 피해를 예방할 필요가 있는 사항에 대하여 규정하고 있다.3)
(2)개인정보 보호 지침
정보통신망법 시행령 제3조에 근거하여 개인정보 보호를 위한 구체적인 기준을 제시하고 사업자로 하여금 개인정보 보호 규정에 대한 자발적인 준수를 하도록 하기 위하여 정보통신부장관이 개인정보 보호지침을 고시하였다(정보통신부고시 제2002-3호). 이 지침은 개인정보의 수집, 이용 및 제공, 이용자의 권리, 아동에 관한 특별 조치 등이 주요 내용으로 되어있다.
(3)전자상거래(인터넷 사이버몰 이용) 표준약관
전자상거래 표준약관은 전자상거래의 급속한 성장과 함께 다양한 영업 방식이 등장함에 따라 사업자의 영업 현실과 소비자보호를 충실히 반영하고, 소비자의 불만과 피해를 방지하기 위하여 공정거래위원회가 종래의 인터넷 사이버몰 이용 표준약관을 개정한 것이다(2003. 10. 10). 표준약관의 개정을 통하여 사업자의 의무가 구체적으로 명시됨으로써 소비자의 권익을 보호하고, 건전한 전자거래 질서를 제고할 수 있게 되었다.
참고문헌
소비자보호법 - 김원기 , 박수정
전자상거래와 소비자보호 - 서민교 , 전정기
Mass-Market License 체결과 소비자보호 - 배대헌
전자상거래관련 소비자보호에 관한 법적고찰 - 서민교
전자상거래와 소비자법 - 이은영
한국의 소비자보호제도와 소비자피해규제 - 정재형
전자거래에서의 표시․광고의 법적문제 - 정진명
새로운 환경 하에서의 약관규제법 및 약관의 의미와 기능 - 최병규
전자상거래 소비자보호지원센터 www.ectrust.net
한국소비자원 www.kca.go.kr
2006 e-비지니스 백서
1.특성
(1)모든 정보가 디지털화되어 있어서, 전자문서는 위․변조에 취약하다. 또한 축적된 데이터의 전용이 쉽기 때문에 개인정보가 침해될 우려가 크다.
(2)개방형 네트워크를 이용하기 때문에 인터넷을 이용한 정보전송시 제3자의 가로채기 및 위․변조의 가능성이 있다. 전송되는 정보가 전송 도중 사라지는 경우도 발생하고 있으므로 이용자는 항상 각종 송수신 정보를 보관․저장하여야 하는 문제점이 발생한다. 그래서 이를 보완하기 위한 암호기술의 발전이 이루어지고 있다.
(3)비대면성이다. 네트워크를 통해 거래가 익명으로 이루어지기 때문에 거래상대방의 실체파악이 곤란하다. 서면거래에서보다 사기, 기만행위, 허위과장광고, 미성년자 거래 등 불법적이며 비정상적인 거래가 이루어지기 쉬운 측면이 있다. 그래서 네트워크상에서 신원을 확인할 수 있는 수단이 필요하다.
(4)통일적인 관리자의 부재와 국제성이다. 음란물 유포, 사기, 기만행위 등의 각종 불법행위가 자행되어도 특정국가가 적극적으로 관리하기가 곤란하다. 국경을 초월한 거래가 이루어지므로 한 나라의 준거법, 재판관할권 등의 적용이 곤란하다. 이를 위해 국제기구 및 조직이 전자거래에 관한 가이드라인 등을 만들고 있으며, 이해관련 국가 간 협약 내지 상호인정 등 제도를 통해 전자거래의 신뢰기반을 구축하려는 시도가 진행 중이다.
(5)제공된 정보의 질의 문제이다. 소비자에게 전달되는 정보의 양은 아주 많으나 소비자의 올바른 판단을 위한 정보는 극히 부족하다. 예를 들면 실제 제품과 가상공간의 물품표시와의 차이로 인한 소비자의 불만이 있을 수 있다. 또한 제공되는 정보와 실제 재화와의 정보의 질 차이로 인해 소비자의 구매피해가 발생하는 경우도 많다.
(6)고도의 기술성과 복잡성이다. 전자거래를 행함에 있어 소비자는 상대적으로 기술에 대한 지식이 부족하므로, 전자상거래상 발생되는 피해나 사고에 대한 손해배상 청구시 손해배상범위를 확정하거나 손해배상 책임자를 특정하기 어려운 부분이 많다.
(7)계약의 부합성을 들 수 있다. 계약체결에 있어 일방이 다수의 상대방과 거래하기 위하여 미리 계약내용을 작성하여 두고 계약체결시 이를 상대방에게 제시하여 계약내용에 포함시키는 계약형태를 부합계약이라고 한다. 소비자가 가상공간 쇼핑몰을 이용하여 계약을 체결하는 경우에, 사업자는 계약의 내용을 미리 작성한 다음 약관을 제시하고 이에 동의한 경우에만 계약 체결의 다음 단계로 진행하도록 프로그램을 작성하였다. 따라서 소비자는 당해 쇼핑몰에서 계약을 체결하고자 하는 경우에 불명확한 또는 자신에게 불리한 약관의 내용에 대한 즉각적인 설명을 받거나 이에 대한 거부가 인정되지 않는다. 따라서 가상공간 쇼핑몰의 사업자에 의하여 일방적으로 작성된 약관에 대한 규제가 소비자보호 측면에서 필요하다.
2.영향-소비자에 대한 영향
(1)긍정적인 영향
①정보접근의 용이성이다. 기존의 거래에서는 재화나 용역에 대한 정보를 얻기 위하여 소비자가 현실적인 영업망을 방문하여야 했다. 하지만 전자상거래를 이용하는 경우에 소비자는 웹사이트를 통해 재화 또는 용역의 관련 정보를 쉽게 얻을 수가 있다. 이렇게 더욱 용이해지고 풍부해진 정보탐색에 근거하여 보다 나은 구매의사결정을 내릴 수 있게 되었다. 또한 소비자가 직접 각 가상공간 쇼핑몰의 계약조건을 비교․분석하여 제시하는 가격비교사이트를 비롯하여, 동일한 재화 등을 다수의 소비자가 공동으로 구매하여 보다 저렴한 가격으로 재화 등을 구입하는 공동구매 쇼핑몰 등이 점차 활성화 되고 있으며, 소비자가 구입하고자 하는 재화 또는 용역을 쇼핑몰에 제시하면 사업자가 가격 등의 제반조건을 제시하는 역경매 쇼핑몰도 등장하고 있다.
②구매비용을 절감할 수 있다. 소비자는 전자상거래를 함으로써 제품구매와 관련된 여러 가지 비용을 절감할 수가 있다. 먼저 전자상거래는 가상공간 쇼핑몰에서 사업자와 소비자가 직접 계약을 체결하기 때문에 도매상, 소매상과 같은 중간과정에서 요구되는 유통비용이 절감된다. 또한 소비자는 각 가상공간 쇼핑몰에서 제공하는 용역의 제반비용에 대하여 쉽게 비교․분석하여 가장 저렴한 가격을 제시하는 쇼핑몰의 사업자와 계약을 체결하게 되므로 구입비용을 절감할 수 있다.
③구매시간을 단축시킬 수 있다. 소비자가 재화 또는 용역에 대한 제반정보를 수집하여 계약을 체결한 후 재화 또는 용역을 수령하기까지 소요되는 시간이 단축된다. 특히 계약의 체결에서부터 대감의 지급 및 이행이 모두 인터넷을 통해 이루어진다면 그에 따른 소비시간을 단축할 수 있다.
(2)부정적인 영향
①소비자는 가상쇼핑몰 등을 통해서 재화에 대한 정보를 얻고, 직접 재화를 확인하지 못한 채 구매하기 때문에 배달을 받은 후에 소비자가 만족하지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 배송 및 청약철회문제, 거래계약상의 문제, 불만처리 및 배상의 문제 등의 소비자문제가 발생하게 된다. 특히, 전자상거래의 경우 일반 전통적인 거래보다 구매취소 및 철회가 어렵고, 피해구제가 잘 안되어 소비자불만을 가중시키고 있다. 한편 전자상거래는 구매의사표시가 전달되는 즉시 소비자에게 제품이 배달되므로 구매의사를 표시한 후 그 의사를 철회 또는 변경하기 어려운 문제도 있다. 게다가, 소비자의 취소 전달이 시스템문제, 오작동으로 일정시기까지 전달되지 못하는 등의 소비자피해가 발생할 수 있다.
②인터넷을 통한 전자상거래에서는 고객의 정보가 유출될 수가 있다. 인터넷상에서 네트워크를 오가는 정보는 항시 타인에게 노출되기 쉬운 취약점을 가지고 있다. 사이버상의 상거래과정에서 소비자의 개인정보가 누출되거나 악용됨으로서 소비자피해가 발생할 수 있다. 개인의 인적사항이나 신용카드정보가 교신되는 것이 보통인데 그 과정에서 소비자에 대한 정보가 누출, 악용되기도 한다.
③전자상거래에서 각종 소비자문제 및 소비자피해가 속출하고 있음에도 이를 구제하기 위한 법적·제도적 기반의 취약성은 소비자불만을 더욱 가중시키는 요인이 되고 있다. 전통적 상거래에서 상거래관계를 규율하는 법과 관행은 문서의 형태를 갖춘 계약서를 전제로 하고 있다. 그러나 전자상거래에서의 계약서는 전자식으로 디지털화된 형식을 갖고 있어 기존의 계약서, 약관 등과 관련한 법규들이 적합하지 않다. 거래당사자간의 분쟁이 발생할 경우 기존 법령의 테두리 안에서는 해결되지 못하는 경우가 많다. 우리나라에서는 정보화촉진기본법(1995), 전기통신 기본법(1991), 전기통신사업법(1976), 무역업무자동화촉진에 관한 법률(1991), 전산망보급확장과 이용촉진에 관한 법률(1986), 공업 및 에너지 기술개발조성에 관한 법률(1994), 화물유통촉진법(1991) 등 전자상거래의 기반조성 및 촉진을 위한 각종 법을 제정해 두고 있다. 또한, 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(1995), 통신비밀보호법(1993), 공공기관의 개인정보 보호에 관한 법률(1994) 등과 같은 개인정보 및 프라이버시 보호에 관한 법률은 상당수 존재한다. 그러나 전자상거래에 관한 일반원칙을 규정하고 있는 법률이나 소비자보호를 목적으로 하고 있는 직접적인 전자상거래 관련 법률은 존재하지 않고 있다. 따라서 전자상거래 관련 내용이 적용되기 위하여 일반 개별법인 민·상법, 형법, 소비자보호법, 방문판매 등에 관한 법률, 약관의 규제에 관한 법률, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등에서 대폭적인 개정과 보완이 필요하다. 전자상거래가 확산되면서 제기되고 있는 거래의 신뢰성과 비밀보장의 취약성, 지적재산권 침해, 세금부과를 비롯한 정부통제의 어려움 등 여러 가지 문제점에 대처하기 위해서는 소비자보호, 대금결제 시스템, 과세제도, 분쟁해결장치 등에 대한 법적·제도적 정비가 매우 시급하다.
Ⅱ.소비자피해 유형
1.개인정보침해로 인한 피해
(1)과도한 정보수집
일반적으로 소비자를 고객으로 하는 사업자에게 있어서 소비자 개인에 대한 다양한 정보의 경제적 가치는 크다. 어떤 재화의 구입을 희망하는 고객을 유인하는 것은 무차별적인 유인행위보다 효율적이며, 고객의 지불능력에 대한 정보도 사업자에게는 계약의 성립전제로서 중요한 정보이다. 특히 오늘날 많은 양의 정보를 보다 쉽게 수집․저장․처리할 수 있는 혁신적인 정보기술의 채택으로 인하여 많은 양의 개인정보가 손쉽게 수집될 수가 있다. 특정 개인이 어느 사이버몰을 통해 전자상거래를 할 경우, 대부분 회원으로 가입해야 하며, 그 경우 주민등록번호․전화번호․주소․신용카드번호 등을 입력해야 한다. 이처럼 전자상거래 사업자는 상세한 개인정보를 온라인상에서 쉽게 수집․축적할 수가 있다. 따라서 사업자로서는 항상 필요한 개인정보보다 많은 정보수집이 유혹을 받는다고 할 수가 있으며 개인정보의 수집이나 처리 및 과정에서 여러 가지 형태의 남용의 위험이 늘어나 사생활침해 등 심각한 문제를 초래할 수 있다.
(2)개인정보의 비밀수집, 불법수집
개인에 관한 기록들은 개인의 참여 없이 어떠한 특수기관이 비밀로 수집․관리할 경우 개인에 대한 부분적인 정보만을 수집함으로써 특정개인에 대한 허상이 형성되어 불이익을 주게 되며, 자기의 정보가 자기도 모르게 유통되거나 악용됨에 따라 개인에게 불안감을 주게 된다. 또한 웹서버의 쿠키기능을 통해 쇼핑몰 운영자들이 비밀리에 개인정보를 수집하기도 한다. 이러한 쿠키를 통하여 사업자는 자신의 쇼핑몰에 들어온 사람의 수를 비롯하여 어떤 지역의 고객인지, 고객의 취향 및 선호도 등을 손쉽게 파악할 수 있다. 만일 소비자가 자신의 일정한 정보를 기입한 경우 쿠키에 저장되어 유출될 가능성이 높다.
(3)수집목적 이외의 사용
사용자에 의하여 수집된 정보는 당해 목적의 범위에서만 사용되어야 하며, 목적 이외의 사용시에는 필히 정보주체의 동의를 얻어야 한다. 이러한 수집목적 이외의 사용은 내적침해와 외적침해로 구분할 수 있다. 내적침해는 사업자가 수집목적 이외에 정보를 이용하는 것을 말하며, 외적침해는 개인정보가 외부의 제3자에게 유출된 것을 말한다. 내적침해에 대하여는 소비자가 접근권․정정권․삭제권 등을 사용하여 침해에 대한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있지만, 외부의 제3자에게 정보가 유출된 경우에는 정보사용자의 신원이나 목적 등을 전혀 알 수가 없기 때문에 매우 심각한 문제를 유발할 수 있다.
(4)개인정보의 오인
개인에 대한 기록정보는 대부분 개인이 신고한 것에 근거하는 것이지만 본인 모르게 작성되는 것이 많기 때문에 개인에 대한 정보가 잘못 입력될 가능성이 있으며, 이의 수정․보완이 어렵기 때문에 이용자들로 하여금 특정인을 잘못 인식하게 할 위험성이 있다. 또한 개인정보는 시간이 경과함에 따라 수시로 변동하기 때문에 이에 관한 최신의 정보로 변경하지 않고 종전의 기록을 보유하게 된다면 부정확한 정보로 인하여 소비자에게 피해를 유발할 수 있다.
2.재화 또는 용역의 거래로 인한 피해
(1)표시․광고에 관한 소비자 불만․피해
전자상거래에 있어서의 홈페이지나 전자우편에 의한 광고․표시에도 방문판매법 상의 광고․표시에 관한 규정들이 적용되나 실제로는 이러한 규제를 준수하지 않고 있는 경우가 많다. 예컨대 ‘인터넷에서 만병에 효과가 있다는 버섯에 관한 광고를 보았다. 판매업자의 전자우편주소가 표시되어 있지 않다. 표시된 전자우편주소로 불만을 제기했지만 아무런 응답이 없었다.’ 등 판매자의 광고․표시와 관련한 불만이 있다. 또한 고가의 화장품이나 브랜드 제품, 포르노 영화 또는 국내에서는 입수가 곤란한 제품이나 의약품의 개인수입을 대행하는 홈페이지가 다수 출현하고 있는데, 이러한 광고에서는 거래의 간편성을 강조하거나 내용을 과장한 광고도 적지 않다. 나아가 인터넷을 통하여 한방약․건강보조식품을 구입하여 복용한 결과 오히려 증상이 악화되었다는 피해사례도 있다.
(2)조작실수에서 생기는 소비자불만․피해
컴퓨터 등의 단말기를 이용하는 전자상거래는 본래 소비자가 실수하기 쉬운 거래방법이라고 할 수 있다. 따라서 이러한 실수 전부를 소비자의 책임으로 하기에는 곤란한 면이 없지 않다. 실제로 ‘마우스 조작의 실수로 다른 것을 주문하여 즉시 취소하였지만 이를 받아들이지 않았다, 인터넷의 패스워드 등록 시에 이름을 틀리게 입력하여 정정한 적이 있는데 이중으로 계약이 되었다.’ 등 조작 실수가 원인인 소비자불만도 적지 않게 발생하게 있다.
(3)급부불이행, 주문과 다른 재화의 배달, 사업자의 도주
‘대금을 지불하였는데 CD가 도착하지 않는다. 시계가 신품이기는 하지만 먼지투성이고 보증서도 들어 있지 않다.’ 등 주문한 재화가 제대로 배달이 안 되거나 기대에 못 미치는 배달로 인한 소비자들의 불만이나 피해도 많이 발생하고 있다. 또한 ‘상대방에게 불만을 제기하려고 다시 접속하려 했지만 웹사이트가 사라졌고 전화도 안 되더라.’ 는 사업자의 도주에 위한 피해도 있다.
(4)사칭에 의한 소비자 피해
‘통신 사업자에게 등록한 ID와 패스워드가 도난당한 것처럼 장시간 사용되어 고액의 사용료를 청구 받았다’ 등 ID와 패스워드의 도용을 둘러싼 소비자피해도 많이 발생하고 있다. 또한 회원계약도 해약되고 신용카드도 반환하였는데 그 회원의 카드가 외국에서 사용된 사례도 있어 신용카드번호 등의 도용․악용이 행해지는 경우도 있다.
(5)인터넷 상의 악덕 상행위
전자상거래에 관한 소비자 피해 사례 중에서 최근 많아지고 있는 것이 피라미드 판매나 부업에 대한 권유이다. 예컨대 홈페이지 그 자체가 피라미드 판매의 광고라고 생각되는 경우가 부업소개나 구인광고로 소비자를 유혹하여 재화를 판매하는 경우가 있다. 그리고 최근에 눈에 띄는 것은 성인사이트의 접속하여 무료로 영화를 볼 수 있다고 하는 버튼을 클릭하면, 성인영화를 제공하는 사이트의 국제전화에 자동적으로 연결되는 프로그램이 다운로드 되고, 컴퓨터가 제멋대로 이 번호들에 연결해버리는 결과, 정보제공료와 통화료를 나중에 청구 당하는 경우도 발생하고 있다.
(6)개인정보의 누설․악용 및 프라이버시의 침해
전자상거래에서는 주소, 성명, 구입재화 등 거래에 필요한 데이터는 소비자 자신이 입력하는 시스템으로 되어 있다. 이러한 데이터는 처음부터 컴퓨터 처리가 가능한 형식으로 사업자에게 제공되므로, 전자상거래에서는 소비자들이 사업자를 위하여 고객 데이터베이스를 작성하고 있는 것과 동일한 상황에 있다. 사업자 입장에서 이러한 데이터는 장래의 고객관리나 마케팅차원에서 대단히 유용하고, 또한 이 데이터는 수집이나 가공, 다른 목적으로의 준용도 쉬워 입수한 개인정보가 소비자의 의사나 의지에 상관없이 무한정으로 사용될 우려가 있다. 실제로는 본래의 거래에는 필요하지 않는 개인정보가 전자상거래 시에 소비자의 무지나 무관심에 편승하여 수집되고 있는 경우가 많이 있다. 또한 이렇게 수집․가공된 데이터가 판매되거나 인터넷 상에서 유통․게시되거나, 전자상거래와 관련하여 개인정보가 누설되거나 부정 사용되는 피해도 나오고 있다. 구체적으로는 ID와 패스워드 등의 도용․악용에 의하여 경제적인 피해를 입는 것, 인터넷 상에서 개인정보가 공개되거나 비방을 받는 등 심각한 피해를 입는 것, 광고나 선전 우편이 대량으로 수신되는 것 등의 피해가 있을 수 있다.
Ⅲ.소비자 보호 방안-유형별 보호방안
1.사기 및 기만행위
전자상거래에서 대표적인 사기 및 기만 행위는 본인을 가장한 타인에 의한 거래행위, 정당한 권한이 없는 자가 임의로 전자문서상의 내용을 수정․변경하는 경우이다. 예를 들면 타인명의로 본인을 등록한 경우, 남의 패스워드를 부정사용한 경우, 타인의 지불수단(신용카드 등)을 부정사용한 경우, 타인의 전자주소에 들어가 임의로 문서를 손괴시킨 경우 등 위조 또는 변조의 문제이다. 전자문서는 종이문서와 달리 일단 위조 또는 변조가 이루어지면 그 식별이 매우 어렵다. 따라서 위조 및 변조를 사전에 차단할 수 있는 보안기능의 기술적 개발을 통해 사기 및 기만적 행위로부터 소비자를 보호할 수 있다. 결국, 전자상거래라고 하는 특수상황에서 발생할 수 있는 여러 문제점들을 충분히 파악하고 이를 해결할 수 있는 정보통신기술 분야의 개발과 협력이 필수적이라고 하겠다. 인터넷상의 사기 또는 기만행위는 국제전자상거래시 그 문제가 더욱 심각하다. 따라서 사기를 예방할 수 있도록 당사자의 실존과 신뢰를 확인할 수 있는 국제적인 제도가 마련되어야 한다. 또한 판매자가 실존하는 합법적인 회사이며, 사기적으로 운영되고 있지 않다는 것을 보증해 줄 수 있는 본인인증제도와 판매자의 신뢰성을 평가해 줄 수 있는 국제적인 신용평가제도가 도입되어야 한다. 뿐만 아니라, 사기로 인한 거래를 사후에 취소시켜 소비자를 보호하는 것보다는 사전에 착오가 발생하지 않도록 소비자주의사항 등에 관한 소비자교육 및 정확한 정보가 제공되어야 한다. 한편 해커 등에 의한 위조 또는 소비자의 부주의로 변조된 경우, 그 책임을 누구에게 지우는가 하는 것도 중요한 이슈이다. 변조 및 위조로 인한 책임을 전적으로 소비자에게 부담지우는 것은 전자상거래발전에 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 소비자보호를 위해서도 바람직스럽지 못하다. 따라서 사업자가 소비자의 고의 또는 중대한 과실을 입증하지 못하는 한 전자상거래에 있어서 위조변조의 위험은 원칙적으로 사업자부담으로 하여야 한다. 또한 소비자에게 과실이 있는 경우에도 소비자가 적절한 기간 내에 자신의 서명이나 비밀번호 또는 패스워드가 유출된 사실을 신고하면 책임을 감면해 주는 제도가 도입되어야 하겠다. 한편, 위조 또는 변조 등 을 인한 피해를 구제하기 위해서는 책임보험제도의 도입이 전제되어야 하겠다.
2.소비자 개인정보 누출
전자상거래에 있어서 사업자, 사이버몰 관리자, 인증기관, 신용평가기관 등은 소비자의 개인정보에 쉽게 접근할 수 있고 정보의 습득이나 수집도 용이하다. 특히 전자상거래는 그 기술적 특성으로 인해 소비자가 자신의 이름이나 우편주소를 밝히지 않고, 단지 사업자들이 개설해 놓은 웹사이트들을 탐색하는 것만으로도 소비자가 현재 어떤 컴퓨터에서 접속하고 있는지를 확인할 수 있을 만큼 소비자를 대상으로 하는 정보수집이 용이하다. 따라서 사업자는 그와 같은 소비자의 탐색경력을 축적, 분석하면 특정 소비자의 기호나 관심을 파악할 수 있으며 이를 토대로 그 소비자가 관심을 가질만한 제품이나 용역에 관한 선전 광고물을 송신할 수 있다. 이와 같은 상황에서 이들 또는 이들과 일정한 관계를 맺고 있는 기업(예컨대 시스템 관리나 수리를 하청 받은 회사), 그리고 이들 기업에 종사하고 있는 내부직원들에 의해서 소비자의 개인정보가 악용되거나 뒷거래될 수 있다. 따라서 개인정보가 소비자의 의사에 반하여 함부로 수집 관리되거나 유통되지 않도록 적절한 조치가 취해져야 한다. 이때 법에 의해서 보호받아야 할 소비자 개인정보는 상당히 광의의 개념으로써 전통적 기본권의 하나인 프라이버시나 신용정보보다는 그 개념이 훨씬 넓다. 개인정보는 개인의 사생활에 관한 정보나 신용과 관련된 정보만이 아니라 그밖의 모든 정보, 예컨대 취미, 취향, 기호, 직업, 이름, 성별, 나이, 가족관계, 각종 거래정보 등이 모두 포함된 것으로 보아야 한다. 소비자개인정보 누출의 위험으로부터 소비자를 보호하기 위한 구체적인 방안은 다음과 같다.
(1)개인정보에 대한 소비자의 통제권 보장
사업자, 인터넷 관리자, 인증 및 평가기관 등은 거래에 필요한 직접적인 정보 이외에는 소비자와 관련된 정보를 요구 또는 수집하지 못하도록 해야 한다. 다시 말해 소비자가 자신의 개인정보와 e-mail주소 등의 사용을 금할 수 있는 통제권을 보장하여야 한다. 만일 본인의 허락이 없이 다른 사람의 개인정보를 사용하는 경우에는 국가가 제재를 가하거나 민사상의 책임을 부과하는 제도적 장치가 필요하다.
(2)인터넷상의 개인정보수집의 명료성
관련정보의 수집이 사업상 또는 업무상 불가피한 경우에도 그 수집의 목적을 소비자에게 명백히 밝히도록 해야 한다. 개인신상정보가 언제, 어떻게 수집되고 있는지를 명시하여 관련되는 모든 사람이 명백하게 알 수 있도록 해야 한다.
(3)개인정보 유출 불가
소비자의 동의 없이 정보를 제3자에게 전달하거나 공개하지 못하도록 해야 한다. 소비자 자신도 모르는 사이에 자신의 정보가 타인에게 공개되어서는 안 된다. 수집된 개인정보가 어떤 목적과 용도로 사용되는지에 대해 당사자들에게 명백히 알려야 하며 그 목적 이외에 사용되는 일이 없어야 한다. 만일 추후에 다른 용도로 사용코자 하는 경우에는 이를 다시 알려서 소비자의 양해를 얻어야 한다. 국내 최대 인터넷 경매회사인 옥션은 고객의 개인정보가 유출되어 피해가 발생할 경우 1인당 최고 100만원까지 보상해 주는 보험 제도를 1999년 9월부터 시작하였다. 이 회사의 자발적인 소비자 개인정보 보호의 노력은 전자상거래활성화의 좋은 본보기가 될 것으로 보인다.
(4)소비자의 개인정보 열람 및 정정권 보장
소비자가 정보내용의 공개, 수정, 삭제 등을 희망하면 사업자는 이에 응하도록 하여야 한다. 누구든지 자신에 대한 개인 정보는 스스로 열람하여 잘못된 부분을 바로 잡을 권리를 보장해야 한다.
3.각종 소비자불만 및 소비자피해
전자상거래시 많은 소비자가 불만을 경험하고 있으며 또한 피해를 입고 있다. 소비자들의 불만은 다양한 것으로 나타났는데, 제품정보 및 표시 불충분에 대한 불만, 배송기간이 긴 것에 대한 불만, 제품검색 및 선택과정이 복잡한 것에 대한 불만 등이 주요 내용이다. 한편 전자상거래를 통해 제품이나 서비스를 구입한 경험이 있는 소비자중 피해를 입은 소비자들의 주요 피해유형은 불량제품의 배달, 반품이나 환불약속 불이행, 대금지급을 했으나 상품배달이 되지 않은 경우인 것으로 알려지고 있다. 이처럼 소비자들은 다양한 불만이나 피해를 입고 있는데, 이중 제도적으로 또는 법적으로 해결하여야 하는 대표적인 소비자불만 또는 소비자피해유형은 구매취소와 관련한 불만, 오작동 및 시스템문제로 인한 불만, 사이버공간 상에서 발생하는 허위․과장광고 등 각종 불공정거래이다. 이와 같은 소비자불만 및 소비자피해를 해결하기 위한 방안에 대해 살펴보면 다음과 같다.
(1)구매취소 철회 및 변경 허용
전자상거래에서는 실물을 보지 않고 거래가 이루어지기 때문에 자신이 주문한 상품과 실제 배달된 상품 간에 차이가 있을 수 있고, 성능이나 효능, 디자인, 색상 등 모든 면에서 예상했던 것과 많은 차이가 있을 수 있다. 만약 소비자가 배달된 상품에 대해 불만을 느꼈으나 이 불만이 적절하게 해소 되지 않는다면 소비자는 향후 전자상거래 구매를 꺼리게 될 것이다. 따라서 전자상거래의 활성화를 위해서는 자유로운 반품 및 교환이 이루어지는 것이 바람직하다. 이에 최근 많이 논의 되고 있는 제도가 쿨링오프(cooling off)이다. 쿨링 오프는 원치 않는 계약을 하거나 판단착오로 계약을 했을 때 소비자가 일정기간까지 계약을 취소하고 계약금을 돌려받을 수 있는 제도이다. 즉 냉정해져서(cooling off) 다시 생각하는 기간을 계약자에게 부여하기 위한 것이다. 흔히 외판원의 끈질긴 권유나 친척․친구간의 의리 때문에 계약내용을 잘 알지 못한 채 계약하는 예가 많아 이 같은 제도가 생겼다. 해약을 원할 경우 10일 이내, 다단계판매의 경우는 20일 이내에 판매회사에 해약을 통지하면 된다. 이때 반드시 증거가 남을 수 있도록 내용증명으로 통지해야 한다. 소비자 책임으로 물품이 훼손된 경우와 가격이 5만원 이하인 경우에는 쿨링 오프를 행사할 수 없다.
(2)오작동, 시스템에러 또는 소비자 실수로 인한 책임 면제
전자상거래에서는 소비자의 의사와는 달리 오작동, 착오, 잘못된 전송, 시스템 에러, 중복주문, 그 밖의 실수에 의해 어쩔 수 없이 의사표시를 철회 또는 변경해야 하는 경우가 발생할 수 있다. 예컨대, 소비자가 가격표시 등 숫자를 잘못 읽고 구매의사를 표시하거나 거래 상대방을 오인하는 등의 실수는 흔히 일어날 수 있는 착오이다. 특히, 전자상거래에서는 구매의사표시와 동시에 제품이 배달되기 때문에 일단 송신된 의사표시는 사실상 철회 또는 변경하기 어렵다. 따라서 계약이 성립되기 전 각 주문단계마다 주문이 정확히 행해졌는지의 여부를 확인할 수 있는 확인절차를 의무화하여 애초에 잘못된 주문이 이루어지지 않도록 해야 한다. 뿐만 아니라, 시스템장애에 따른 의사표시에 대한 책임은 관계자간에 공평하게 분담되어야 한다.
(3)불공정거래행위로부터의 소비자보호
전자상거래에서는 오직 사업자가 일방적으로 제공한 정보 또는 거래조건 방법에 의해 거래가 이루어지기 때문에 소비자에게 일방적으로 불리한 거래가 이루어지기 쉽다. 전자상거래상의 불공정거래는 주로 광고, 약관 등을 통해 이루어진다. 따라서 전자상거래에서 행해지는 부당광고 및 부당약관에 대한 규제가 이루어져야 한다. 또한, 소비자의 부담으로 돌아갈 수밖에 없는 통신비 및 시간의 낭비를 절약하기 위하여 사업자에 의해서 일방적으로 제공되고 있는 각종 인터넷정보(광고 등)의 수용을 거절할 수 있는 방법을 반드시 포함시켜야 한다. 인터넷의 전자상거래 관련 광고의 규제 또는 기준 제시는 소비자의 생명 및 재산권보호에 중요하므로 시급하다고 하겠다.
(4)분쟁처리 및 피해구제 시스템 완비
소비자가 전자상거래로 인하여 불만을 느꼈거나 피해를 입은 경우 이를 해결하기 위한 온라인상의 소비자상담 및 피해보상창구가 존재하여야 한다. 전자상거래 쇼핑몰이나 상거래를 위한 홈페이지 구축 시 소비자상담 및 피해보상업무를 위한 전용 창구 설치를 의무화하는 것이 바람직하다.
4.국제적 거래의 경우
(1)준거법의 문제
국제전자상거래에 있어서 소비자와 사업자간에 분쟁이 발생하여 사법적 해결을 하고자 할 경우 소비자가 속한 국가의 법을 적용할 것인지 사업자가 속한 국가의 법을 적용할 것인지의 문제, 즉 준거법적용의 문제가 발생한다. 보통 준거법의 선택은 주로 사업자가 약관에 일방적으로 지정한 국가의 법률이 채택될 가능성이 많다. 따라서 이 경우 약관의 효력이 문제된다. 독일의 보통거래약관법에서 외국법을 준거법으로 선택한 경우, 그 외국법이 승인할 만한 어떠한 이익도 존재하지 않은 경우에는 그 선택은 무효라고 규정하고 있다. 한편, 1980년 제14차 헤이그 국제사법회의의 소비자 매매에 관한 준거법 협약과 유럽공동체(EC)의 계약준거법 협약은 당사자 간 합의에 의한 준거법의 지정을 인정하면서도 어떤 경우에도 소비자가 주문을 했던 당시 거주하고 있던 국가의 강행법에 의해 소비자에게 인정된 보호를 빼앗아서는 안 된다고 규정하고 있다. 이 경우에는 미국 통신판매업자가 약관 속에 미국법을 준거법으로 지정했더라도, 소비자의 소재지인 독일의 방문판매법이 소비자에게 유리하다면 그 부분에 한해 독일법이 적용된다. 그러나 우리나라 소비자보호법이나 방문판매 등에 관한 법률 또는 약관의 규제에 관한 법률에는 소비자계약의 준거법에 관한 규정이 없다. 전자상거래가 확대되면 약관의 해석이나 재판에 있어서 준거법의 선택은 불가피한 문제로 대두될 수밖에 없다. 소비자보호를 위해서 준거법에 관한 일반원칙의 설정이 시급하다고 할 수 있다.
(2)관할의 문제
국제전자상거래에서 분쟁발생시 소비자가 어느 국가의 법원에 소송을 제기해야 하느냐 다시 말해 어떤 국가의 법원이 당해 사건에 대하여 관할권을 갖느냐 하는 재판관할의 문제가 발생한다. 국제사회에는 아직 사적 분쟁에 관한 일반적인 분쟁해결제도가 마련되어 있지 않다. 결국 특정 국가의 국내 민사재판제도에 의해서 섭외적 사적 분쟁을 해결할 수밖에 없으며, 따라서 국제재판관할문제가 야기된다. 그런데, 전자상거래에 있어서 재판관할에 관하여도 사업자가 약관에 의해서 관할법원을 합의할 가능성이 많다. 따라서 국제전자상거래에 있어서도 당사자 간의 협의에 의한 재판관할의 합의는 가능하다고 본다. 그러나 우리나라 약관심사위원회는 국내거래에서 이용되고 있는 약관에 포함된 관할합의조항에 관한 것이기는 하지만, 전속적 관할합의는 소비자에게 일방적으로 불리한 조항이므로 무효라고 심결한 바 있다. 따라서 국제전자상거래에 있어서도 관할 합의조항이 소비자에게 일방적으로 불리하면 무효로 될 가능성이 크다. OECD는 '소비자보호정책위원회' 주체로 1998년 9월 파리에서 전자상거래상의 소비자보호 가이드라인을 위한 회의를 개최하였는데 미국은 재판관할 및 준거법의 적용을 당사자 간의 합의에 따르자고 주장하였고, 프랑스 등 EU 국가들은 당사자 간 약정이 없는 경우 소비자 거주지국가로 하자고 주장하였다. 이 같은 상황에서 헤이그 국제사법회의에서는 국제전자상거래 관련 준거법 및 재판관할권 통일을 위한 방안을 검토 중에 있다.
(3)사법외적 구제
국제거래에서 소비자가 피해를 입은 경우, 소비자가 사법적 재판에 의해 문제를 해결할 수 있으나 앞서 논의한 바와 같이 어느 국가의 법을 적용할 것인가, 관할 문제로서 어느 국가의 법원이 소송을 관할 할 것인가와 관련한 문제가 제기된다. 뿐만 아니라, 법적 소송을 통해 피해구제를 받기까지 많은 비용과 시간을 요한다. 따라서 피해가 소액인 경우 법적 소송을 통해 피해구제를 받는 다는 것은 현실적으로 쉽지 않다. 특히 국제전자상거래의 경우에는 사업자가 해외에 있기 때문에 소송 진행이 더욱 어려워진다. 따라서 소송이외의 피해구제방법이 모색되어야 한다. 결국, 국제전자상거래를 활성화시키기 위해서는 국제적 차원의 소송외적 분쟁해결 또는 소비자피해구제 제도가 정착되어야 하는 과제를 안고 있다고 하겠다. 예컨데 네트워크상에 점포를 설치 운영하는 사업자에 대하여는 의무적으로 온라인 소비자상담 및 피해보상창구를 설치하도록 의무화하고, 요금반납(Charge back)제도를 전면적으로 도입해야 한다. 또한, 소비자피해를 보다 저렴한 비용으로 손쉽게 구제할 수 있는 국제적인 분쟁처리시스템이 도입되어야 한다. 이미 EU와 EFTA 및 일부 동유럽국가에서는 각국의 소비자단체와 행정기관이 상호 연계체계를 구축하여 자국 사업자에 의해 발생한 소비자피해를 구제해 주는 시스템을 이미 도입·운영하고 있다. 그러나 이 같은 노력에도 불구하고 국제전자상거래로 인한 소비자피해구제가 제대로 되고 있지 않으므로 국제적 차원의 소비자문제해결에 보다 많은 노력이 요구된다.
(4)국제동향
①OECD
경제협력개발기구(OECD) 소비자정책위원회(CCP) 제69차 회의(2005. 3. 7~9)에서는 모바일 커머스와 소비자보호, 국제사기거래 가이드라인(Cross-border Fraud Guideline)의 이행, 소비자분쟁의 해결 및 피해 구제, CCP 활동의 활성화 및 비회원국의 확산 전략 등의 의제가 논의되었고, 모바일 커머스 포럼이 개최되어 모바일 시장의 변화(모바일 콘텐츠, 모바일 지불결제 서비스, 소비자신뢰 제고를 위한 모바일의 발전), 모바일 커머스 소비자 정책 등의 토의가 있었으며, 제 2차 스팸작업반회의에서는 스팸 규제, 집행의 국제공조, 민간주도의 스팸대응 방안, 스팸대응 기술, 교육 및 인식제고, 스팸측정 등이 논의되었다. 제 70차 회의(2005. 10. 24~25)에서는 분쟁의 해결 및 피해구제 워크숍의 결과를 보고하고, ‘분쟁의해결 및 피해구제’OECD 권고안이 제안되었다. 그리고 국제소비자 가이드라인 활성화 방안, 소비자정책체계조사, 수평적 협력활동, ISO 소비자정책위원회(COPOLCO) 활동 현황, 신기술 및 새로운 비즈니스 모델의 영향 등이 논의되었다.
②ICPEN
국제소비자보호집행기구(ICPEN) 춘계회의(영국 에딘버러, 2005. 3. 8~11)에서는 국제사기조심의 달 캠페인의 정례화 추진, Skybiz 피라미드 피해구제 프로그램, econsumer.gov 운영결과 등의 의제가 논의되었고, 8월 1일부터 한국소비자보호원이 1년간 ICPEN 의장기관으로 공식일정을 시작하여, 추계회의(서울, 2005. 11. 7~11)에서는 동북아시아의 소비자보호(스팸소비자불만 및 정책), 대량 마케팅사기 실무그룹 업데이트, 인터넷 청소의 날 행사, 사기경보시스템 구축 제안(Scanwatch mechanism), 공공교육 및 인식제고 등의 의제가 논의되었다.
Ⅳ.소비자 보호 방안-법제도적 방안(일반법에 대한 접근)
1.민법
민법상 소비자가 보호받을 수 있는 것은 매수인으로서의 권리를 주장하는 것이다. 따라서 매매계약이 착오나 사기․강박에 의해 체결되었을 경우 취소할 수 있으며, 매도인이 계약을 이행하지 않거나 불완전하게 이행하거나 이행불능상태에 빠진 경우에는 채무불이행책임이나 하자담보책임을 물을 수 있다. 또한 매도인의 불법행위로 인해 입은 손해에 대해서는 손해배상청구권을 가진다.
2.소비자기본법
(1)소비자기본법은 소비자정책 및 소비자행정의 기본방향을 제시하고 있는 소비자보호의 기본법으로서 소비자의 권익을 증진하기 위하여 소비자의 권리와 책무, 소비자단체의 역할 및 자유 시장 경제에서 소비자와 사업자 사이의 관계를 규정함과 아울러 소비자 정책의 종합적 추진을 위한 기본적인 사항을 규정함으로써 소비생활의 향상과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다(소비자기본법1조). 이 법은 소비자 스스로의 안전과 권익을 위하여 다음과 같은 기본적인 권리를 항유함을 규정하고 있다.
①안전할 권리(안전의 권리)
소비자는 물품 또는 용역으로 인한 생명․신체 또는 재산에 대한 위해로부터 보호받을 권리는 갖는다(법 4조 1호).
②지식․정보를 제공받을 권리(알 권리)
소비자는 물품 등을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리를 갖는다(법 4조 2호).
③선택할 권리
소비자는 물품 등을 사용함에 있어서 거래상대방․구입장소․가격 및 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 갖는다(법 4조 3호).
④의견을 반영시킬 권리
소비자는 소비생활에 영향을 주는 국가 및 지방자치단체의 정책과 사업자의 사업활동 등에 대하여 의견을 반영시킬 권리를 갖는다(법 4조 4호).
⑤피해보상을 받을 권리
소비자는 물품 등의 사용으로 인하여 입은 피해에 대하여 신속․공정한 절차에 따라 적절한 보상을 받을 권리를 갖는다(법4조 5호).
⑥교육을 받을 권리
소비자는 합리적인 소비생활을 위하여 필요한 교육을 받을 권리를 갖는다(법 4조 6호).
⑦단체를 조직하고 활동할 수 있는 권리(단결권 및 단체행동권)
소비자는 소비자 스스로의 권익을 증진하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리를 갖는다(법 4조 7호).
⑧안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리
소비자는 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리를 갖는다(법 4조 8호).
(2)소비자보호법은 소비자 보호를 위해 이외에도 국가나 지자체에 책무를 지우고 있다.
①위해방지의무
국가는 사업자가 소비자에게 제공하는 물품 등으로 인한 소비자의 생명․신체 또는 재산에 대한 위해를 방지하기 위하여 ⓐ물품 등의 성분․함량․구조 등 안전에 관한 중요한 사항, ⓑ물품 등을 사용할 때의 지시사항이나 경고 등 표시할 내용과 방법, ⓒ그밖에 위해방지를 위하여 필요하다고 인정되는 사항 등에 관하여 사업자가 지켜야 할 기준을 정하여야 한다(법 8조 1항). 중앙행정기관의 장은 이에 따라 국가가 정한 기준을 사업자가 준수하는지 여부를 정기적으로 시험․검사 또는 조사하여야 한다(법 8조 2항).
②계량 및 규격의 적정화 의무
국가 및 지방자치단체는 소비자가 사업자와의 거래에 있어서 계량으로 인하여 손해를 입지 아니하도록 물품 등의 계량에 관하여 필요한 시책을 강구하여야 하며(법 9조 1항), 국가 및 지방자치단체는 물품 등의 품질개선 및 소비생활의 향상을 위하여 물품 등의 규격을 정하고 이를 보급하기 위한 시책을 강구하여야 한다(법 9조 2항).
③표시기준제정의무
국가는 소비자가 사업자와의 거래에 있어서 표시나 포장 등으로 인하여 물품 등을 잘못 선택하거나 사용하지 아니하도록 물품 등에 대하여 ⓐ상품명․용도․성분․재질․성능․규격․가격․용량․허가번호 및 용역의 내용, ⓑ물품 등을 제조․수입 또는 판매하거나 제공한 사업자의 명칭(주소 및 전화번호를 포함한다) 및 물품의 원산지, ⓒ사용방법, 사용․보관할 때의 주의 사항 및 경고사항, ⓓ제조연월일, 품질보증기간 또는 식품이나 의약품 등 유통과정에서 변질되기 쉬운 물품은 그 유효기간, ⓔ표시의 크기․위치 및 방법, ⓕ물품 등에 따른 불만이나 소비자피해가 있는 경우의 처리기구(주소 및 전화번호를 포함한다) 및 처리방법 등의 사항에 관한 표시기준을 정하여야 한다(법 10조).
④광고기준제정의무
국가는 물품 등의 잘못된 소비 또는 과다한 소비로 인하여 발생할 수 있는 소비자의 생명․신체 또는 재산에 대한 위해를 방지하기 위하여 ⓐ용도․성분․성능․규격 또는 원산지 등을 광고하는 때에 허가 또는 공인된 내용만으로 광고를 제한할 필요가 있거나 특정내용을 소비자에게 반드시 알릴 필요가 있는 경우, ⓑ소비자가 오해할 우려가 있는 특정용어 또는 특정표현의 사용을 제한할 필요가 있는 경우, ⓒ광고의 매체 또는 시간대에 대하여 제한이 필요한 경우 중의 어느 하나에 해당하는 경우에는 광고의 내용 및 방법에 관한 기준을 정하여야 한다(법 11조). 또한 표시광고법에서는 허위․과장광고를(표시광고법 3조), 약사법에서는 과대광고를(약사법 63조), 식품위생법에서는 허위표시를 금지하고 있다(식품위생법 11조).
⑤거래의 적정화 의무
국가는 사업자의 불공정한 거래조건이나 거래방법으로 인하여 소비자가 부당한 피해를 입지 아니하도록 필요한 시책을 수립․실시하여야 하며(소비자기본법 12조 1항), 국가는 소비자의 합리적인 선택을 방해하고 소비자에게 손해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 사업자의 부당한 행위를 지정․고시할 수 있다(법 12조 2항). 또한 국가 및 지방자치단체는 약관에 따른 거래 및 방문판매․다단계판매․할부판매․통신판매․전자거래 등 특수한 형태의 거래에 대하여는 소비자의 권익을 위하여 필요한 시책을 강구하여야 한다(법 12조 3항).
⑥소비자에의 정보제공의무
국가 및 지방자치단체는 소비자의 기본적인 권리가 실현될 수 있도록 소비자의 권익과 관련된 주요시책 및 주요결정 사항을 소비자에게 알려야 하며(법 13조 1항), 국가 및 지방자치단체는 소비자가 물품 등을 합리적으로 선택할 수 있도록 하기 위하여 물품 등의 거래조건․거래방법․품질․안정성 및 환경성 등의 관련되는 사업자의 정보가 소비자에게 제공될 수 있도록 필요한 시책을 강구하여야 한다(법 13조 2항). 표시광고법에서는 중요한 표시․광고사항을 고시하도록 하고 있다(표시광고법 4조).
⑦소비자의 능력 향상 의무
국가 및 지방자치단체는 소비자의 올바른 권리행사를 이끌고, 물품 등과 관련된 판단능력을 높이며, 소비자가 자신의 선택에 책임을 지는 소비생활을 할 수 있도록 필요한 교육을 하여야 한다(소비자기본법 14조 1항). 이에 따른 소비자교육의 방법 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(법 14조 5항). 국가 및 지방자치단체는 소비자교육을 ⓐ정보통신매체를 이용하는 방법, ⓑ현장실습 등 체험위주의 방법, ⓒ평생교육법 제2조 제3호에 따른 평생교육시설을 활용하는 방법, ⓓ방송법 제73조 제4항에 따른 비상업적 공익광고 등 다양한 매체를 활용하는 방법 등에 해당하는 방법으로 실시할 수 있다(소비자기본법 시행령 6조). 국가 및 지방자치단체는 경제 및 사회의 발전에 따라 소비자의 능력향상을 위한 프로그램을 개발하여야 하며(법 14조 2항), 국가 및 지방자치단체는 소비자 교육과 학교교육․평생교육을 연계하여 교육적 효과를 높이기 위한 시책을 수립․시행하여야 한다(법 14조 3항). 또한 국가 및 지방자치단체는 소비자의 능력을 효과적으로 향상시키기 위한 방법으로 방송법에 따른 방송사업을 할 수 있다(소비자기본법 14조 4항).
⑧개인정보 보호의무
국가 및 지방자치단체는 소비자가 사업자와의 거래에서 개인정보의 분실․도난․노출․변조 또는 훼손으로 인하여 부당한 피해를 입지 아니하도록 필요한 시책을 강구하여야 한다(법 15조 1항). 국가는 이에 따라 소비자의 개인정보를 보호하기 위한 기준(개인정보보호기준)을 정하여야 한다(법 15조 2항).
⑨소비자분쟁 해결의무
국가 및 지방자치단체는 소비자의 불만이나 피해가 신속․공정하게 처리될 수 있도록 관련기구의 설치 등 필요한 조치를 강구하여야 하며(법 16조 1항), 특별시장․광역시장․ 또는 도지사(이하 “시․도지사”라 한다)는 소비자의 불만이나 피해를 신속․공정하게 처리하기 위하여 전담기구의 설치 등 필요한 행정조직을 정비하여야 한다(동법 시행령 7조). 국가는 소비자와 사업자 사이에 발생하는 분쟁을 원활하게 해결하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 소비자분쟁해결기준을 제정할 수 있으며(법 16조 2항), 소비자분쟁해결기준은 일반적 소비자분쟁해결기준과 품목별 소비자분쟁해결기준으로 구분한다(동법 시행령 8조 1항).
⑩시험․검사시설의 설치의무
국가 및 지방자치단체는 물품 등의 규격․품질 및 안정성 등에 관하여 시험․검사 또는 조사를 실시할 수 있는 기구와 시설(국․공립검사기관)을 갖추어야 한다(법17조 1항).
(3)소비자보호법은 사업자에게도 의무를 지우고 있다. 사업자는 국가 및 지방자치단체의 소비자권익증진시책에 적극 협력하여야 하며(법 18조 1항), 사업자는 소비자단체 및 한국소비자원의 소비자권익증진과 관련된 업무의 추진에 필요한 자료 및 정보제공 요청에 적극 협력하여야 한다(법 18조 2항). 사업자는 국가나 지방자치 단체의 의무와 유사한 위해방지의무, 거래의 적정화의무, 정보제공의무, 개인정보보호의무, 소비자피해보상․손해배상의무를 가진다. 또한 사업자는 소비자의 권익증진 관련기준 준수의무로서 위해방지기준의 준수, 표시기준의 준수, 광고시준의 준수, 부당한 행위의 금지, 개인정보보호기준의 준수의 준수의무를 가진다(법 20조). 사업자가 이를 위반했을 시에는 중앙행정기관의 장이 그 위반행위의 중지 등 시정에 필요한 조치를 취할 수 있다(법 80조 1항). 사업자의 소비자의 권익증진 관련기준의 준수의무규정(법 20조)을 위반한 자에 해당하는 자는 3천만원 이하의 과태료에 처한다(법 86조 1항).
3.약관규제에관한법률
(1)약관규제에관한법률은 2001년 3월 28일 일부 개정된 법률 제6459호로 1986년 제정되어 1992년, 2001년 2차에 걸쳐 개정되었다. 약관규제에관한법률은 총칙, 불공정약관 조항, 약관의 규제ㆍ보칙ㆍ벌칙 등 6장으로 나뉜 전문 34조와 부칙으로 되어 있다. 이 법은 사업자가 그 거래 상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성, 통용하는 것을 방지하고 불공정한 내용의 약관을 규제하여 건전한 거래 질서를 확립함으로써 소비자를 보호하고 국민생활의 균형 있는 향상을 도모함을 목적으로 한다. 이 법은 사업자의 계약 체결에 따른 약관 명시, 교부 의무에 대해 규정하고 있다. 또한 불공정약관의 면책금지, 해약, 해지 그리고 고객의 권익보호에 대해 포함되어 있으며, 불공정약관에 대한 공정거래위원회의 시정조치 권한에 대해 규정하고 있다.
(2)소비자보호의 주요 내용은 약관의 명시, 설명 의무, 표준약관의심사청구 등을 규정하고 있다. B2C 전자상거래는 보통거래약관을 이용한 정형적․대량적 거래가 대부분이라 할 수 있다. 동 약관은 다수의 계약을 위하여 일방당사자인 사업자에 의해서 사전에 일방적으로 작성되는 것으로서 양 당사자가 계약체결이나 계약내용 결정에 동일한 영향을 미칠 수 있는 대등한 지위에 있지 않게 된다. 따라서 경제적 우위의 유지․강화라는 약관의 부정적 기능이 간혹 사회적․법적 관심을 불러일으키곤 하는데, 그럼에도 불구하고 사업자와 소비자 양 당사자 간 법률관계를 결정하는데 있어서 결정적인 기능을 수행하고 있다. 현행 약관규제에관한법률은 사업자가 그 거래상의 지위를 남용하여 불공정한 내용의 약관을 작성․통용하는 것을 방지함으로써 소비자보호를 목적으로 하고 있는데 약관규제법상 주요 소비자보호 규정으로는 다음과 같은 것들이 있다. 약관의 명시․설명의무(법 3조), 신의성실의 원칙에 따른 공정한 해석 및 고객에 유리한 해석(법 5조), 불공정한 약관조항 무효(법 6조 내지 14조), 표준약관의 제정(법 19조의2)등이 있다.
4.여신전문금융업법
여신전문금융업법은 신용카드업․시설대여업․할부금융업 및 신기술사업 금융업을 영위하는 자의 건전하고 창의적인 발전을 지원함으로써 국민의 금융편의를 도모하기 위해 제정․시행되고 있다. 이 법 제2장에서는 각 사업을 영위하고자 하는 자의 허가․등록에 관한 사항을 규정하고 있으며, 전자상거래에서 가장 많은 결제수단으로 사용되고 있는 신용카드와 관련된 소비자보호 규정으로는 분실․도난, 위․변조 등에 따른 신용카드사업자의 책임(법 16조), 신용카드가맹점의 준수사항(법 19조) 등이 있다.
5.표시광고의공정화에관한법률
현행 표시광고의공정화에관한법률은 상품 또는 용역에 관한 표시․광고에 있어서 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 하는 부당한 표시․광고를 방지하고 소비자에게 바르고 유용한 정보의 제공을 촉진함으로써 공정한 거래질서를 확립하고 소비자를 보호하기 위한 것으로 1977년 7월부터 시행되고 있다.
(1)부당한 표시, 광고행위의 금지(3조 1항)
사업자에게 허위․과장의 표시․광고, 기만적인 표시․광고, 부당하게 비교하는 표시․광고, 비방적인 표시․광고 등 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시․광고행위를 금지시키는 것이다.
(2)통합공고제도의 도입(4조 3항)
이전에 사업자 등이 고시하여야 하는 중요 정보가 약 70여개의 법령에 산재되어 개별적으로 고시되고 있어 소비자 및 사업자 등이 중요 정보의 전부를 파악하기 어려운 문제가 있었다. 이에 다른 법령에서 표시. 광고를 하도록 하고 있는 사항 및 표시. 광고를 제한하거나 금지하는 사항을 공정거래위원회가 통합하여 공고할 수 있도록 한 것이다. 따라서 다른 법령에서 표시, 광고를 하도록 하고 있는 사항을 통합하여 공고함으로써 소비자 및 사업자등에게 중요정보에 대하여 종합적인 정보를 제공하고, 부당한 표시, 광고로 인한 소비자의 피해를 예방하는 데 이바지할 수 있을 것으로 기대된다.
(3)중요정보제공협의회의 운영 등(4조 2항, 4조의 2 신설)
사업자등이 표시. 광고에 포함하여야 하는 중요 정보에 대한 소비자단체 및 사업자단체 등의 감시기능을 활성화하고, 중요 정보 고시제도의 실효성을 높이려는 것이다. 이에 중요 정보와 관련된 사항을 협의하기 위하여 관계 행정기관, 소비자단체 및 사업자단체 등이 참여하는 중요정보제공협의회를 설치하고, 공정거래위원회가 중요정보의 고시를 하고자 하는 때에는 미리 중요정보제공협의회와 협의를 거치도록 한 것이다. 따라서 중요정보제공협의회의 운영을 통하여 중요정보의 발굴과 이해관계인과의 협의 등이 원활하여 짐으로써 중요정보 고시제도의 실효성이 높아질 것으로 기대된다.
(4)표시․광고 실증제도의 보완(5조 제3항, 제5항 신설)
사업자 등의 실증자료의 제출기간이 비교적 장기로 규정되어 있어 부당한 표시․광고에 효과적으로 대처하지 못하는 문제가 있었다. 이에 사업자등이 공정거래위원회로부터 실증자료의 제출요청을 받은 경우 그 자료의 제출기간을 요청받은 날부터 30일 이내에서 15일 이내로 단축하고, 실증자료를 제출하지 아니하고 계속하여 표시. 광고행위를 하는 사업자등에 대하여는 실증자료를 제출할 때까지 그 표시․광고행위의 중지를 명할 수 있도록 한 것이다. 따라서 실증자료의 제출기간의 단축과 중지명령제도의 도입으로 사업자 등이 표시․광고를 하는 시점부터 객관적인 근거를 가지고 표시, 광고를 하도록 함으로써 표시․광고의 진실성이 높아지고 부당한 표시, 광고로 인한 피해가 줄어들 것으로 기대된다.
(5)손해배상책임(10조)
금지행위를 위반함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상 책임을 지도록 하고, 이 경우 사업자는 그 피해자에 대하여 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 책임을 면할 수 없도록 하는 것이다.
(6)표시, 광고의 자율심의기구 등(14조의 2 신설)
이전에 모든 표시, 광고를 공정거래위원회가 심의하는 것이 사실상 불가능하여 부당한 표시, 광고에 효율적으로 대처하지 못하는 문제가 있었다. 이에 공정거래위원회는 표시, 광고가 자율심의기구 등의 심의대상에 해당하는 경우 자율심의기구 등에 대하여 표시, 광고의 심의를 요청할 수 있도록 하고, 자율심의기구 등이 요청받은 심의를 행한 경우에는 예산의범위 안에서 그 소요경비를 보조할 수 있도록 한 것이다. 따라서 자율심의기구 등의 심의기능이 활성화됨에 따라 부당한 표시, 광고행위가 방지되어 소비자의 피해를 예방할 수 있을 것으로 기대된다.
6.할부거래에관한법률
전자상거래시 동산의 대금 또는 용역의 대가를 2월 이상의 기간에 걸쳐 3회 이상 분할하여 지급하는 할부로 거래한 경우 소비자는 할부거래에관한법률에 의해 보호를 받을 수 있다. 할부거래법상 전자상거래 관련 주요 소비자 보호 규정은 할부계약의 서면주의(법 4조), 매수인의 청약 철회권(법 5조 내지 7조), 매도인의 할부계약의 해지 및 손해배상 청구금액의 제한(법 8조 내지 9조), 매수인의 항변권(법 12조) 등이 있다.
7.e-비즈니스 관련 지침 및 약관
e-비즈니스 이용자 관련 지침과 약관으로는 다음과 같은 것이 있다.
(1)전자상거래 등에서의 소비자보호 지침
전자상거래 등에서의 소비자보호 지침(이하 전자상거래 소비자보호 지침)은 공정거래위원회가 2003년 10월 21자로 고시하여 시행되고 있다. 이 지침은 2001년 7월 1일부터 시행중인 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률의 내용 중 구체화가 필요한 사항에 대하여 기준을 제시하고, 사업자의 자발적 준수를 통하여 소비자의 불만과 피해를 예방할 필요가 있는 사항에 대하여 규정하고 있다.3)
(2)개인정보 보호 지침
정보통신망법 시행령 제3조에 근거하여 개인정보 보호를 위한 구체적인 기준을 제시하고 사업자로 하여금 개인정보 보호 규정에 대한 자발적인 준수를 하도록 하기 위하여 정보통신부장관이 개인정보 보호지침을 고시하였다(정보통신부고시 제2002-3호). 이 지침은 개인정보의 수집, 이용 및 제공, 이용자의 권리, 아동에 관한 특별 조치 등이 주요 내용으로 되어있다.
(3)전자상거래(인터넷 사이버몰 이용) 표준약관
전자상거래 표준약관은 전자상거래의 급속한 성장과 함께 다양한 영업 방식이 등장함에 따라 사업자의 영업 현실과 소비자보호를 충실히 반영하고, 소비자의 불만과 피해를 방지하기 위하여 공정거래위원회가 종래의 인터넷 사이버몰 이용 표준약관을 개정한 것이다(2003. 10. 10). 표준약관의 개정을 통하여 사업자의 의무가 구체적으로 명시됨으로써 소비자의 권익을 보호하고, 건전한 전자거래 질서를 제고할 수 있게 되었다.
참고문헌
소비자보호법 - 김원기 , 박수정
전자상거래와 소비자보호 - 서민교 , 전정기
Mass-Market License 체결과 소비자보호 - 배대헌
전자상거래관련 소비자보호에 관한 법적고찰 - 서민교
전자상거래와 소비자법 - 이은영
한국의 소비자보호제도와 소비자피해규제 - 정재형
전자거래에서의 표시․광고의 법적문제 - 정진명
새로운 환경 하에서의 약관규제법 및 약관의 의미와 기능 - 최병규
전자상거래 소비자보호지원센터 www.ectrust.net
한국소비자원 www.kca.go.kr
2006 e-비지니스 백서
2007년 10월 28일 일요일
<1조> 전자상거래의 대상: 정보, 아이템
≪ 전자상거래의 대상 : 정보ㆍ아이템 ≫
- 사용허락이라는 새로운 정보이용형태와
신종 게임아이템의 거래 -
1.서론
처음 ‘전자상거래의 대상 - 정보ㆍ아이템’ 이라는 주제를 접했을때. 적지않은 고민을 했다. ‘전자상거래’와 ‘정보ㆍ아이템’ 이라는 말을 연결시켰을 때, 전자상거래를 통해 이루어지는 정보ㆍ아이템이라는 대상을 주제로 해야 하는 것인지, 아니면 ‘디지털’ 즉 ‘전자’적인 형태로 이루어진 정보, 아이템을 주제로 해야 하는 것인지에 대해서 말이다. 무형의 정보, 현물화 될 수 없는 아이템이라도 꼭 전자적인 거래를 통해서만 거래가 이루어 질 수 있는 것은 아니기 때문이다. 예를 들면 정보를 유형물인 USB메모리에 담아서 직접 만나서 거래할 수도 있는 것이고, 아이템 또한 판매자와 구매자가 같은 PC게임방 이라는 공간에 마주 앉아서 바로 거래를 할 수도 있다. 만약 전자상거래라 표현에 집중을 한다면 이 글은 정보, 아이템이 인터넷을 통한 네트워크 환경속에서 어떻게 이루어지는가 하는 거래방식에 초점이 맞추어 지는 글이 될 것이다.
그래서 한참을 고민한 끝에 내린 결론은 (어떻게 보면 방향을 잘못 설정한 것인지, 아니면 고민할 필요조차 없는 너무나 당연하 귀결인지 모르겠으나) 전자상거래 중, ‘상거래’보다는 ‘전자’라는 단어에 조금 더 비중을 두어 이 발표를 준비하기로 마음먹은 것이다.
2.전자상거래와 전자정보
1)전자상거래의 개념
전자상거래(EC:Electronic Commerce)란, 비즈니스상의 모든 프로세스에 관계된 정보 교환을 개방화된 통신망 (open Network)상에서 전자화하여 수행하는 것을 의미한다. 즉, 조직(기업, 공공, 국가기관)과 소비자간 또는 조직과 조직간에 상품유통 관련 정보의 배포, 수집, 협상, 주문, 납품, 대금지불 및 자금이체 등 모든 상거래 절차를 전자화된 정보로 전달하는 '온라인 상거래'를 의미한다.
이 전자상거래의 대상에는 전통적으로 이루어져 왔던 현물중심의 재화외에 용역은 물론 새로운 종류의 거래 대상이 발생하였는데, 그것은 컴퓨터를 기반으로 문자ㆍ음악ㆍ화상ㆍ영상 등의 디지털컨텐츠와 소프트웨어로 일컬어지는 정보 그리고 PC게임의 성장으로 등장한 아아이템 등이다.
2)전자상거래의 대상 「정보」
(1)정보의 개념
정보(information)라는 용어의 사전적 정의를 살펴보면, 관찰이나 측정을 통해 수집된 데이터를 실제 문제에 도움이 될 수 있도록 해석하고 정리한 지식이라고 밝히고 있다. 그리고 컴퓨터 공학적으로는 정보란 어떤 상황에 대한 적절한 의사결정을 할 수 있게 하는 지식으로서 데이터의 유효한 해석이나 데이터 상호간의 관계를 말하는 것이라고 개념정의 한다. 즉 정보란 데이터를 처리해서 얻을 수 있는 결과라고 할 수 있다. 이러한 사전적 의미의 개념정의에서도 나타나듯 정보라는 용어는 매우 다양한 의미로 사용되고 있으므로 그 실체를 파악하는 것은 매우 어려운 일이 아닐 수 없다.
우리나라의 입법에서 나타나는 정보의 개념은 해당 법률의 성격에 따라 매우 다의적이다. 먼저 정보화촉진기본법 제2조 제1호에서는 ‘정보라 함은 자연인 또는 법인이 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호ㆍ분자ㆍ음성ㆍ음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식’이라 정의하고 있다. 또 공공기관 정보공개에 관한 법률 제2조 제1호에서는 ‘정보라 함은 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서ㆍ도면ㆍ사진ㆍ테이프ㆍ슬라이드 및 컴퓨터에 의하여 처리되는 매체 등에 기록된 사항’ 이라고 정의하고 있다. 그 외 미국의 개념정의를 살펴보면 UCITA(Uniform Computer Information Transactions Act) 미국의 통일컴퓨터정보거래법
는 제102조 제35호에서 정보를 ‘데이터, 문장, 화상, 소리, Mask work 반도체 제품의 생산에 사용되는 배치설계 기법, 곧 설계도
또는 컴퓨터 프로그램을 말하며 이들의 수집 및 집적을 포함한다’ 라고 정의하고 있다. UCITA 개념정의의 특징은 단순한 사실상의 데이터 자체도 정보에 해당될 수 있다는 것과 컴퓨터 프로그램이 정보에 해당된다는 것을 명시적으로 밝히고 있다는 점이다.
(2)전자(디지털) 정보
정보는 컴퓨터의 등장과 관계없이 이전부터 존재해 왔던 것이다. 그러나 정보 자체에 대한 중요성이 일반적으로 인정되기보다는 특수한 영역에서 주로 주목받아왔다. 특히 공적 영역, 정치-행정-국방 등의 영역에서 주로 사용되는 개념이었다. 그러나 사회의 발전에 따라 개인이 필요로 하는 사실이나 자료가 점차 늘어남으로써 정보가 인간생활에서 불가결한 요소로 자리잡게 되었다. 나아가 정보사회로 진입하면서, 정보의 가치는 더욱 더 중요해지고 있다. 특히 컴퓨터의 등장 이후 정보처리 능력이 현격하게 발전하기 시작하였고, 인간이 필요로 하는 정보의 생성과 전달 그리고 저장에 있어서 컴퓨터에 대한 의존도가 갈수록 증대되었다. 컴퓨터에서 처리되는 정보는 그 형태가 전자적 신호를 띤 디지털이며, 디지털은 그 자체로서 정보를 구성하게 된다. 따라서 컴퓨터에서 사용되는 디지털 정보는 정보인 동시에 디지털로서의 특성을 벗어날 수 없다.
(3)디지털 정보의 거래대상으로서의 가치성
디지털은 본래 자연적 산물이 아닌 전적으로 인공적인 산물이다. 인간의 작성 없이 자연상태로 존재하는 디지털이란 상상할 수 없으며, 반드시 인간의 노동을 통해서 생성되는 완전한 인공적 신호이다. 그러므로 디지털 정보는 발견을 통해 습득할 수 있는 자연물이 아니라 인간의 정신적 산물이 육체적 노동을 통해 창조되는 새로운 형태의 재산적 가치이다. 그리고 그것은 정보사회에서 중요한 하나의 거래 객체로 등장할 수 있다.
(4)디지털 정보의 종류
정보라는 단어의 개념정의의 어려움으로 인해 디지털 정보에 대한 개념정의도 추상적일 수밖에 없다. 그러므로 구체적으로 현실에서 어떠한 것을 디지털 정보라고 하고 있는가 알아보는 것은 디지털 정보를 이해하는데 중요한 역할을 할 것이다.
㉮디지털 컨텐츠
최근 부각되고 있는 이른바 디지털 컨텐츠(contents)란 무엇인가? 컨텐츠란, 문자ㆍ소리ㆍ화상ㆍ영상 등의 형태로 이루어진 정보의 내용물로서 각종 유ㆍ무선 통신망을 타고 흐르는 정보를 통칭하고, 최근에는 방송과 컴퓨터의 융합화 추세에 따라 공중파 방송에 필요한 문자ㆍ음성ㆍ화상 등의 방송정보와 컴퓨터 네트워크망으로 교환되는 교육용 소프트웨어ㆍ게임소프트웨어ㆍ영화 등의 디지털로 된 모든 정보를 의미하고 있다. 그러므로 디지털형태로 된 기존의 정보는 모두 디지털 정보로 이해될 수 있겠다.
이 견해를 따를 경우 교육용 소프트웨어나 게임 소프트웨어를 디지털 컨텐츠에 포함시켜 이해할 수 있다. 그러나 일반적으로는 디지털 컨텐츠와 소프트웨어를 구별하고 있다.
㉯소프트웨어
소프트웨어는 디지털컨텐츠를 생성, 수정, 이용, 재현하기 위한 수단적인 기능을 하는 응용프로그램을 지칭한다. ㉮의 내용에 따르면 특별한 형태의 소프트웨어는 디지털 컨텐츠의 한 유형으로 포함시키고 있다. 교육용 소프트웨어나 게임 소프트웨어 같이 특수한 소프트웨어의 경우에는 정보와 응용프로그램이 밀접하게 결합되어 있기 때문에 디지털 컨텐츠로 구분하는 것으로 보인다. 즉 소프트웨어와 디지털 컨텐츠를 구별하고 있지 아니하다.
현재 우리의 법률체계에서 컴퓨터 프로그램과 디지털 컨텐츠는 각각 상이한 법률의 적용대상으로 보인다. 컴퓨터 프로그램에 대해서는 컴퓨터프로그램보호법의 적용대상인 반면에 정보컨텐츠는 그것이 디지털 형태로 되어 있더라도 저작권법의 적용대상인 것으로 생각된다. 컴퓨터 프로그램의 개념은 저작권법 제2조 제12호에서 ‘특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시ㆍ명령으로 표현된 것을 말한다’ 라고 정의하고 있다. 이러한 개념정의에서 “특정한 결과를 얻기 위하여”라 함은 컴퓨터 연산 결과를 얻기 위한 수단적 도구로서의 의미를 명확히 하고 있다. 예를 들면 문서를 작정하기 위하여, 그림이나 동영상을 나타내기 위하여 또는 음향을 재생하거나 녹음하기 위하여 사용되는 일련의 지시ㆍ명령으로 표현된 것이 컴퓨터 프로그램이다. 따라서 저작권법 제2조 제12호에서 정의하는 컴퓨터 프로그램은 소프트웨어만을 의미하며 디지털 정보컨텐츠는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
㉰소결
컴퓨터 프로그램과 디지털 컨텐츠는 개념적으로 구별가능하다고 생각된다. 디지털 컨텐츠와 디지털 컨텐츠를 작성, 획득, 처리, 이용하기 위해 사용되는 도구인 컴퓨터 프로그램은 용도에서도 구별가능하다. 예를 들면 테이터베이스 프로그램과 그에 의해 다루어지는 데이터 자체는 구별되어지고, 검색엔진(ex:www.daum.net)과 검색된 자료(내용), 동영상 프로그램(ex:동영상구동프로그램 곰플레이어)과 동영상자료(ex:영화파일)는 구별되어진다. 반면에 PC게임이나 온라인 게임의 경우에는 컴퓨터 프로그램과 디지털 컨텐츠를 현실적으로 구별하기가 용이하지는 않다. 따라서 컴퓨터 프로그램과 정보컨텐츠를 개념적으로 구별하되, 둘 다 디지털정보에 포함시키는 것이 타당할 것이다. 즉 디지털 정보라 함은 컴퓨터 프로그램, 즉 소프트웨어와 디지털 정보컨텐츠를 모두 포함한다.
만약 디지털컨텐츠와 소프트웨어가 구별이 모호하게 결합되어 있다면 이것을 컨텐츠로 볼 것인가 프로그램으로 볼 것인가가 문제된다. 컨텐츠가 먼저인가 내용이 먼저인가 주종을 따지기 힘들 경우에는 컴퓨터 프로그램으로 다루는 것이 타당하지 않을까 한다. 왜냐하면 이같은 결합성을 가진 게임의 경우 게임소프트웨어로 불려지고 있으며 그 정보내용은 소프트웨어의 구성부분의 하나이며, 게임의 결과는 소프트웨어의 구체적 실행의 내용에 따라 달리 형성되므로 컴퓨터 프로그램으로서의 성격이 강하다. 또한 그 결과물은 활용에 있어서 대체로 호환성이 없이 당해 컴퓨터 프로그램에 종속되어서만 사용될 수 있기 때문이다.
(5)디지털 정보의 특성
①무체성
디지털 정보는 어떠한 물리적이거나 유형적인 형태를 갖추고 있지 않다. 정보의 본질은 인간의 정신적 산물인 지식 또는 사실이므로 본래 무형의 것이다. 기존의 정보는 유형적인 매체에 담겨야 인간이 이용할 수 있으므로, 무형의 정보는 반드시 유형의 매체에 보존되어야 했다. 그러나 디지털 정보에 있어서는 반드시 그러한 것은 아니다.
②복제가능성
디지털 정보의 가장 큰 특징은 무한한 복제가능성이다. 디지털로 된 컴퓨터 파일은 손쉽고 무한한 대량복제 가능성을 가지고 있다. 디지털 정보에 있어서 생산이라고 하는 것은 디지털 정보를 최초로 생성하는 경우에만 존재하며, 일단 생성이후에는 복사(copy)만이 존재할 분이다. 따라서 기존의 유체물로 된 정보의 생산이라고 하는 것과 달리 기술적 복제가 무한하게 가능하다.
③품질의 동일성
디지털 정보는 기술적으로 복제가 가능할 뿐만 아니라, 복제가 수없이 반복되더라도 그 품질이 완전히 동일하다. 디지털의 복제는 양적인 측면뿐만 아니라 질적인 측면에서도 완전하며 그 복제의 한계가 존재하지 않는다. 완전히 동질적인 복제라 함은 원본과 복제본의 구별이 불가능하다는 것을 의미하며, 나아가 물건이 갖는 유일무이성과 독자성이 디지털에서는 인정될 수 없음을 의미한다. 또한 물건과 달리 시간의 흐름에 따른 자연적 마모현상이 존재하지 않는다.
④복제의 경제성
디지털 정보는 무한한 복제가 가능할 뿐만 아니라 그 복제를 위한 비용도 거의 무시할 정도로 낮다. 그리고 복제를 위한 금전적 비용뿐만 아니라 시간과 기술도 그리 많이 필요한 것은 아니다. 따라서 디지털 정보를 최초로 생성하는 데는 상당한 시간과 비용이 들지만, 그것을 복제하는 데에는 경제적 비용이 거의 들지 않는다.
⑤전자신호를 통한 전달
디지털 정보는 정보를 0과 1의 전자적 코드로 변형된 것이다. 일반적으로 컴퓨터로 처리되는 디지털은 2진법을 기반으로 하며, 0과 1은 0V와 5V의 전기적 신호로 표현된다. 그러므로 디지털은 전기적 신호 그 자체이며, 이러한 전기적 신호는 네트워클 통해 용이하게 전달될 수 있다. 전송네트워크는 반드시 유형적인 유선 네트워크일 필요는 없으며, 무형적인 무선 네트워크라도 무방하다.
⑥결합 용이성
기존의 정보는 유형적 매체를 통해 표현되고 저장된다는 점에서 복합적인 정보를 처리하기에 용이하지 않았다. 그러나 디지털 정보는 모든 형태의 정보를 0과 1의 전기적 신호로 표시하므로, 정보의 형태에 구애받지 아니하고 하나의 형식으로 통일할 수 있게 되었다. 이러한 형식의 통일성은 여러 종류의 정보를 결합할 수 있도록 하는 기술적 기반이 되며, 이른바 멀티미디어(multimedia) 정보라는 다중정보 복합체가 널리 활용되게 되었다.
⑦전자화 된 노동
디지털 정보는 그것이 유형물에 저장되는 한도에서는 물건의 외형으로서 다루어질 수도 있다. 뿐만 아니라 정보의 내용이라는 관점에서 보면 정보는 정보로서의 가치를 갖도록 만드는 사람의 노동력의 결과로서의 본질을 갖는다. 이러한 견지에서 디지털 정보는 노동력의 또 다른 전자적 변형으로서 다루어질 수 있다. 노동력이 디지털로 전화(電化)되는 순간, 디지털 정보는 그 자체로서 인간의 정신적 영역 속에서 벗어나 하나의 권리객체로 바뀌게 된다. 따라서 디지털 정보는 새로운 형태의 권리객체로 변형된 인간의 노동력이라 볼 수 있다.
3)디지털 정보거래의 성질
(1)디지털 정보와 전자상거래의 가분성
디지털 정보거래는 전자거래와 같이 컴퓨터와 디지털환경을 바탕으로 해서 발생한 새로운 거래라는 점에서는 공통점을 보인다. 그러나 디지털 정보거래는 거래의 목적물이 전자적인 형태를 갖는 디지털 정보라는 점이 본질이며, 전자거래는 거래의 수단이 전자적 형태인 컴퓨터 네트워크로 이루어진다는 점에서 대별된다. 컴퓨터 프로그램을 CD나 디스켓 등 유체물에 저장시켜 기존의 상점을 통해 거래하는 것은 디지털 정보거래이지만 전자거래는 아니다. 반면에 의류나 가구와 같이 유체물의 매매계약을 컴퓨터 네트워크를 통해 체결하는 경우에는 전자거래이며 디지털 정보거래는 아니다. 그러므로 전자거래가 거래방식의 디지털화라면, 디지털 정보거래는 거래목적의 디지털화라는 특징을 갖는다.
(2)정보거래와 지적재산권
정보는 자연의 산물이 아니라 사실을 수집하고 정리하는 인간의 육체적 노동과 자료나 지식을 창출하는 정신적 노동의 결과이다. 그러한 점에서 정보는 인간의 지적인 활동의 결과이다. 따라서 지적재산권법은 정신적 재화인 지적 재산 내지는 무형의 재화인 무체재산을 그 보호대상으로 하는 일련의 법체계를 일컫는다. 이러한 지적재산에 대한 보호권인 지적 재산권은 인간의 지적 활동의 성과로 얻어진 정신적ㆍ무형적 재화에 대해 소유권에 유사한 재산권을 인정하는 것이다.
그러므로 정보는 지적 재산이며 지적재산권의 객체가 된다. 이러한 정보의 거래를 말하는 정보거래는 넓은 의미에서는 지적 재산의 거래이며, 지적재산권의 변경을 가져오는 거래를 말한다고 보아야 할 것이다. 즉 저작권의 양도와 같이 지적재산권 자체의 양도를 포함하여 복제권, 공연권 등 지적재산권의 제(諸) 권리를 발생시키거나 소멸시키는 거래를 광의의 정보거래라 말할 수 있다.
그러나 정보거래는 좁은 의미에서는 저작권의 양도와 같은 지적재산권 자체의 양도를 말하는 것이 아니라, 정보를 일정한 용도로 이용할 수 있도록 허락하는 라이센스 계약(license contract)을 말하기도 한다. 정보의 거래영역에서 정보 그 자체에 관한 모든 권리를 양도ㆍ양수하는 것은 드물며, 주로 정보의 이용권한만을 정보의 지적재산권자로부터 부여받는 것이 일반적이다. 이러한 이용의 허락을 라이센스라고 하며, 이를 협의의 정보거래라 할 수 있다.
(3)디지털 정보거래의 특수성
①거래목적의 디지털화
기존의 거래와 달리 정보거래에 있어서 거래목적은 디지털 그 자체이므로 디지털이 갖는 특성이 그대로 존재한다. 전술한 바와 같이 디지털은 그 속성상 최초의 생성을 제외하고는 더 이상 원시적 생산이 아닌 복제에 불과하며, 극소의 비용으로 무한한 복제가능성을 갖는다. 그러므로 거래의 사실상의 경제적 효과는 계약당사자만이 배타적으로 향유하는 것이 아니라, 복제를 통해 모든 사람이 향유할 수 있는 가능성을 갖는다. 그러한 용이한 복제가능성은 정보를 원시적으로 창출한 자의 이익을 침해하는 것이므로 저작권 유사의 보호가 요구되며 동시에 복제를 통한 거래를 방지하기 위한 법적 규율 역시 요구된다.
②계약방식의 변화
디지털 정보는 전술한 무한한 복제가능성의 위험이 상존하므로, 디지털 정보의 계약관계는 일회적이고 순간적으로 종료되는 것이 아니라, 디지털 자체가 경제적 가치를 갖는 동안에 지속적으로 존재할 수 밖에 없다. 이러한 점은 기존의 물건 내지 재산권의 이전(매매 혹은 교환)과는 확연하게 구별된다. 종래의 물건의 경제적 가치는 물건의 권리자가 배타적으로 향유할 수 있었으며, 거래를 통해 물건의 권리를 이전한 전(前) 권리자는 그 경제적 가치를 상실한다. 따라서 기존의 물건의 양도에 있어서의 계약관계는 일회적이고 일시적이다, 또한 기존의 재산권의 이용(소비대차, 임대차, 사용대차) 역시 물건의 점유이전을 통해 그 물건의 권리보유자는 이용의 측면에서는 배타적 지위를 가지며, 이용권을 설정한 권리자는 그 경제적 가치를 상실한다. 그러나 디지털 정보의 경우에 정보사용권을 설정한 권리자가 무한한 복제가능성을 독점적으로 향유하므로 기존의 거래전형과는 상이하다. 또한 인간의 노동력의 공급을 목적으로 하는 거래(고용, 위임, 도급)의 규율과는 거래목적이 인간의 노동력과 분리된 하나의 독립적 권리객체라는 성격을 갖는 점에서 구별된다.
특히 디지털 정보거래가 정보 그 자체의 거래보다는 정보에 관한 권리를 설정해주는 것이며, 이러한 점에서는 종래의 물권의 설정과 유사한 성격을 갖는 것으로 보여진다.
③거래목적물의 부정형성
디지털 정보는 그 특성상 CD나 디스켓 또는 메모리반도체와 같은 유체물에 저장된 형태로 거래될 수 있는 반면, 컴퓨터와 컴퓨터간의 네트워크를 통해 직접적으로 거래될 수도 있다. 전자의 경우에는 기존의 물품거래에 따르는 저장매체의 하자나 이행의 장소나 제공 등에 관한 이론의 적용에 어려움이 없다. 그러나 후자의 경우에는 전자적 이행을 통해 이행이 이루어지며, 이행되는 시점에 디지털의 물리적 형태는 전기 그 자체에 불과하다. 그러므로 기존의 유체물 중심의 법적 규율은 디지털 정보거래에 있어서 한계를 갖는다. 특히 이행의 장소나 이행의 제공 시점에 관해서는 새로운 법적 규율이 요구될 수밖에 없다.
④디지털 정보거래의 입법례
㉠독일의 컴퓨터계약이론-독일에서는 컴퓨텨계약(Computervertrag. EDV-Vertrag)이라는 이론으로 컴퓨터와 관련된 계약에 대해 이론적으로 규율을 시도하였다. 컴퓨터 계약은 크게 하드웨어계약과 소프트웨어계약으로 구별하고 컴퓨터의 거래와 관련해서 기존의 계약법이론을 발전시켜왔다. 이러한 논의는 컴퓨터 하드웨어와 관련하여서는 하드웨어 매매계약과 임대차계약 그리고 관리계약으로 세부적으로 나누어 이론을 발전시켰다. 그러나 컴퓨터 하드웨어는 유체물인 기계의 일종으로 특별히 새로운 법적 규율을 요구하는 것은 아니었다.
소프트웨어계약에 있어서는 소프트웨어의 물성(物性)에 대한 논의뿐만 아니라, 소프트웨어를 주문형 소프트웨어와 표준형 소프트웨어로 구별하여 주문형 소프트웨어의 경우에는 임대차 또는 도급계약의 이론구성을 통해 규율하였으며, 표준형 소프트웨어에 대해서는 ‘쉬링크랩(shrink wrap)'의 법리와 라이센스 개념의 도입을 이론적으로 시도한 바 있다.
㉡미국의 UCITA(Uniform Computer Information Transactions Act)-미국은 디지털 정보의 거래를 위해 독특한 새로운 입법을 실시하였다. 미국은 향후 경제질서가 물품거래에서 정보거래로 이행할 것이라는 전망에 따라서 10여년에 걸쳐 정보거래법의 연구와 법률제정작업을 진행하여 왔다. 그 결과 2000년 UCITA가 제정되어 정보거래에 관한 입법이 이루이지게 되었다. UCITA는 총 9개의 장으로 구성되어 있으며, 정보거래에 관련된 상세한 개념정의와 넓은 적용범위를 마련하였으며, 라에센스권의 내용과 한계를 법률로 명확히 규정하고 있는 것이 특징이다.
㉢우리나라-앞에서 이야기한 바와 같이 디지털 정보의 종류를 크게 컴퓨터 프로그램(소프트웨어)과 정보컨텐츠로 구별할 수 있다. 이와 같은 이와 같은 디지털 정보의 종류구분에 따라서 디지털 정보거래에 관한 우리나라의 법규도 크게 컴퓨터 프로그램에 관한 규정과 이른바 정보컨텐츠에 관한 규정으로 구별하여 불 수 있다.
먼저 컴퓨터 프로그램에 관하여는 컴퓨터 프로그램보호법이 적용된다. 즉 저작권법 제4조 제2항은 컴퓨터 프로그램저작물의 보호 등에 관하여 필요한 사항을 따로 정한다고 유보하고 그에 따라 별도의 법률인 컴퓨터 프로그램보호법이 적용된다. 그러므로 컴퓨터 프로그램보호법은 저작권법의 특별법으로서의 성질을 갖는다.
디지털 정보컨텐츠에 관하여는 저작권법이 적용된다. 기존의 저작권법에서 보호대상이 되는 어문저작물, 음악저작물, 사진저작물, 미술저작물, 영상저작물이 디지털형태로 존재하는 것이 디지털 정보컨텐츠이므로 디지털 정보컨텐츠를 저작권법에의 보호대상에서 배제할 이유가 전혀 없다. 또 이와 관련한 것으로 2002년 제정된 온라인디지털콘텐츠산업발전법이 있는데 경쟁사업자에 대한 관계에서 디지털 컨텐츠의 무단복제 등의 행위를 금지함으로써 온라인컨텐츠 제작자의 투자와 노력을 법적으로 보호하는 취지가 포함된 세계 최초의 입법으로 평가받고 있다. 하지만 수차례의 토의와 절충을 거치면서 보호범위가 축쇠되어 부정경쟁방지적 차원으로 규정되게 되었다.
4)라이센스 계약
여기에서는 디지털 정보거래에 주로 이용되는 라이센스 계약에 대해 알아보고자 한다.
(1)라이센스란?
사용허락(License)의 개념으로 소프트웨어를 사용하고자 하는 자에 대하여 일정한 범위와 방법으로 소프트웨어를 사용할 수 있도록 해주는 인정해 주는 것을 말한다. 저작권법에서는 ‘이용허락’이라는 용어를 사용하고 실제로 동일한 개념으로 보고 있다. 이에 관하여 컴퓨터프로그램보호법 제17조에서 “프로그램저작권자는 다른 사람에게 그 프로그램의 사용을 허락할 수 있으며, 허락을 받은 자는 허락된 사용방법 및 조건의 범위안에서 사용할 수 있으며 프로그램 저작권자의 동의 없이는 사용할 권리를 제3자에게 양도할 수 없다”고 규정하고 있다. (과연 라이센스 계약이 저작권법 제42조의 이용허락 또는 컴퓨터프로그램보호법 제17조의 사용허락과 동일한 의미인지, 이 셋의 관계에 대해 논의가 많으나 여기서는 주제와 조금은 동떨어지는 것으로 생각되어 논외로 하겠다.) 따라서 사용허락은 프로그램저작권에 관하여 저작권 소유자에게 계속 존속하고 일정한 사용방법 및 조건의 범위 안에서 사용한다는 사용계약 등을 체결하여 사용료 등을 지급하며 저작권자의 허락을 받은 범위 안에서만 컴퓨터시스템에 사용할 수 있는 권리를 취득하는 것이다. 또한 양도의 경우는 양수받은 자가 저작권자(전부 또는 일부)가 됨으로 저작권 침해의 문제가 없으나 사용허락의 경우는 허락된 범위 또는 조건을 이탈하는 경우는 저작권침해가 된다.
이른바 쉐어웨어(shareware) 소프트웨어의 경우에는 그 저작권자가 사용자에게 특정한 조건하에 사용허락을 한 것으로 볼 수 있는데, 그 사용허락의 범위ㆍ조건 등은 각 쉐어웨어 소프트웨어마다 다른 것이므로 그 범위를 구체적ㆍ개별적으로 신중하게 판단하여야 한다.
(2)라이센스의 종류
㉮쉬링크랩 라이센스(shrink-wrap licence) -소프트웨어를 최종적으로 사용하게 되는 이른바 최종사용자가 일방당사자이며, 사용자에게 일정한 범위 내에서의 소프트웨어 사용권만을 인정하는 쉬링크랩 라이센스에 의하여 체결되는 것이 일반적이다. CD-ROM 등으로 제작되어 포장되어 있는 소프트웨어를 구입하면, CD가 들어있는 봉투의 겉면에 계약조건이 인쇄되어 있거나, 또는 동봉되어 있는데, 비닐(wrap)의 개봉으로 계약의 승낙이 되는 계약을 쉬링크랩 라이센스라 한다.
㉯클랙랩 라이센스(click-wrap licence) -클릭랩 라이센스는 쉬링크랩 라이센스에 파생된 것으로, PC화면상에 사용허락에 관한 계약조건이 제시되고, 이에 동의함을 나타내는 버튼을 클릭하는 의사표시가 계약의 승낙이 되는 방식을 말한다.
㉰사이트 라이센스(site licence) -사이트 라이센스는 패키지 소프트웨어를 판매할 때의 계약이나 과금 방식의 하나로 수천명 규모의 다수의 사용자를 가지고 있어서 같은 소프트웨어를 대량으로 도입할 필요가 있는 대기업을 대상으로 하는 방식이다. 소프트웨어와 사용자간에 소프트웨어를 사용해도 되는 장소와 범위를 결정하여, 사용자는 이 범위 내에 있는 컴퓨터에 계약한 소프트웨어를 무제한 설치할 수 있다.
㉱CPU 라이센스 -인스톨하여 이용할 수 있는 하드웨어의 대수를 특정하는 것으로 가장 많이 보급되어 있는 형태이다. 개인용으로 시판되고있는 패키지 소프트웨어의 사용허락계약에서 “1대의 컴퓨터에서 이용할 수 있습니다”라는 취지의 조항이 포함되어 있는 부분이 CPU 라이센스임을 표시하는 것이다.
㉲이용자 라이센스 -하드웨어의 특정뿐만 아니라 소프트웨어의 사용자를 특정하는 것이다. 이용자 라이센스는 전자메일 소프트웨어 등 특정 이용자가 그 자의 고유환경에서 사용하는 소프트웨어에서 많이 이용되고 있는 형태이다.
㉳서버 라이센스(server licence) -LAN을 도입하고 있는 경우에 특정 서버에의 인스톨과 그 서버에 접속하고 있는 클라이언트 컴퓨터에서의 소프트웨어 사용이 인정되는 형태이다.
㉴동시사용 라이센스 -동시에 소프트웨어를 사용할 수 있는 수를 제한하는 형태이다. 인스톨하는 하드웨어의 대수나 사용자수에는 제한이 없다.
(3)라이센스 구입방식
소프트웨어를 구입하는 방식으로는 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 첫째, 패키지(package)방식이고, 둘째, 라이센스 방식이다. 패키지는 사용권, 프로그램, 그리고 매뉴얼로 구성되어 있다. 반면 라이센스는 사용권(일정수량 CD)만 주어진 소프트웨어를 의미한다.
㉠패키지 :소프트웨어를 설치하고 사용하는데 필요한 모든 것이 포함된 완제품
㉡라이센스 :소프트웨어 사용권만 주어진 제품으로 가격이 패키지보다 저렴하며 필요한 만큼의 프로그램 CD와 매뉴얼을 구입할 수 있어 소프트웨어 자산관리에 효율적이다.
<한글과 컴퓨터의 라이센스 정책 예시>
5)디지털 정보거래 이용현황
(1)디지털 정보컨텐츠
년 도
2001년
2005년
2007년
2010년
Digital-Contents 시장규모
2조 9.000억
8조 500억
10조 예상
15조원 예상
디지털 정보, 그 중에서도 디지털 컨텐츠의 거래규모는, 한국소프트웨어진흥원이 발간한 ‘디지털컨텐츠산업백서 2005~2006’에 따르면 2005년 디지털 컨텐츠의 시장규모는 8조 500억원으로 200년에 비하여 16.8% 성장 했다고 한다. 2001년에 비하여 이는 5년동안 년평균 29.3%의 급속한 성장을 이루었으며, 2010년까지는 연평균 13% 이상씩 성장을 할 것이라고 전망하고 있다.
각 분야별 디지털 컨텐츠를 살펴보면, 역시 아직은 게임분야가 독보적인 위치를 차지하고 있는 것 같다. 그러나, 게임분야의 성장률은 점차 둔화세를 보이고 있으며, 디지털 영상과 음악분야의 경우 전년대비 42.7%의 급속도로 성장률이 증가하고 있다고 한다.
컨텐츠분야
게임분야
정보컨텐츠
e러닝
시장규모
2조 4,138억
6,847억
6,724억
컨텐츠분야
디지털영상
애니메이션/케릭터
디지털음악
시장규모
5,591억
3,926억
2,486억
<2005년 디지털 컨텐츠 분야별 시장규모>
이처럼 디지털 영상부분의 급속한 성장률은 아마도 DMB등의 디지털 영상의 수요와 최근의 UCC로 대변되는 동영상 포털이나 메머드급의 포털등의 동영상 서비스 증가세도 한몫하지 않았을까 한다.
(2)음악산업
여기서는 디지털 컨텐츠 분야중 음악산업에 있어서의 현황에 대해 알아보고자 한다. 왜, 특히 음악이라는 컨텐츠를 관심있게 다루어 보려하느냐 하는 것은 음악이라는 음향이 전자화ㆍ디지털화 됨으로서 정보거래에 있어 소비행태의 큰 변화와 많은 문제점을 가져왔기 때문이다.
이것은 P2P(peer to peer)라는 네트워크 또는 파일공유(file sharing) 기술에 의해 발생되었는데, 대표적인 예로 미국에서 1999년 5월 시작된 ‘냅스터(Napster)’서비스를 들 수 있다. 냅스터는 당시 노스웨스턴(Northwestern) 대학생이었던 숀 패닝(Shawn Fanning)에 의해 단 몇 달 만에 개발된 프로그램으로, 최초 30명의 친구들에게 배포된 이 프로그램은 운영되기 시작한 지 1년 만에 전 세계 2천 5백만 명의 사용자가 사용하는 프로그램으로 성장하였다. 냅스터는 대표적인 P2P기술인데, 이는 과거의 클라이언트-서버구조를 가진 인터넷의 문제점을 극복한 것으로 평가되고 있다. 클라이언트-서버구조 하에서는 소수의 서버를 중심으로 절대 다수의 클라이언트가 연결되어 있는 서버중심의 구조가 작동하고 있기 때문에 만일 컨텐츠와 서비스를 제공하는 서버가 멈추면 클라이언트는 원하는 컨텐츠와 서비스를 사용할 수 없게 되는 문제점을 가지고 있었다. 이에 비해 P2P구조 하에서는 PC를 포함한 모든 컴퓨터가 클라이언트이면서 필요에 따라 서버의 역할을 수행하게 되어 중심이 없는 인터넷 서비스의 새로운 구조를 창조한다. 네트워크에 접속해 있는 모든 컴퓨터가 위계질서 상으로 동등한 ‘동료(peer)'이며, 수많은 동료들이 평등하게 이루어낸 새로운 인터넷 환경이 바로 P2P라고 볼 수 있다.
이러한 파일공유 기술의 등장은 소비자들의 음악감상에 대한 소비행태 변화를 유발했다. 파일공유 기술의 등장 이전에는 주로 음반구입을 통해 음악감상을 하였던 소비자에게 더 이상 음반구매가 음악서비스 소비에 필수적인 것이 되지 않았던 것이다. 이에 따라 1999년 냅스터 서비스를 시작한 후 2000년부터 음악앨범의 판매량이 감소하기 시작하여 2000~2003년 미국의 일인당 앨범 판매량이 30%정도 감소하였다. 미국의 일인당 음악앨범의 판매량을 나타낸 RIAA의 자료 RIAA(Recording Industry Association of America), liebowitz(2005)에서 인용
에서도 음반판매량이 다소간의 변동을 보이고 있음에도 불구하고, 1999년까지 꾸준히 증가하다가 2000년 이후 급감하고 있는 것을 알 수 있다.
파일공유 기술의 등장에 따른 음반판매의 급감은 국내의 경우 더욱 극심하게 나타난다. 2000년 한국 음반시장은 4천억 원 규모를 돌파하면서 최전성기를 구가했으나 이 시기를 전후하여 초고속 인터넷이 급속하게 보급되었으며, 2000년 5월 ‘한국의 냅스터’로 불리던 ‘소리바다’가 서비스를 시작하였고, 비슷한 시기에 온라인 음악 스트리밍 사이트인 ‘벅스’도 서비스를 개시하였다. 파일 공유 사이트의 등장에 따라 소비자의 음악감상 행태는 완전히 바뀌기 시작했다. 외국 음악뿐만 아니라 갓 나온 국내 음악파일도 무료로 구할 수 있었으며, 이에 따라 음반을 구입하지 않고도 음악을 들을 수 있는 길이 열렸다. 이러한 영향으로 국내 음반시장의 규모는 2001년 3천 733억 원, 2002년에는 2천 800억 원으로 떨어졌다. 2003년에는 2천억 원 벽도 무너졌고, 2004년에는 1천 300억 원까지 추락했다. 한 때 4천억 원 규모를 넘겼던 것을 감안하면 불과 4, 5년 사이에 4분의 1 수준으로 감소하였다.
이와는 반대로 디지털 음악산업의 규모는 가파르게 증가하고 있다. 2003년~2004년을 기준으로 디지털 음악산업의 규모가 급격히 증가한 것을 볼 수 있다. 그러나 디지털 음악사업의 상당 비중은 벨소리, 컬러링 등의 매출로 이를 음악산업의 시장규모로 보아야 하는지에 대해서는 논란의 여지가 있으나 같은 음향이라는 전자정보라는 점에서는 논란의 여지가 없어 보인다. (2004년 2천14억 원 디지털 음원 시장 중, 벨소리ㆍ컬러링 등 이동통신사 음원 서비스는 1천 840억 원에 달해, 전체 디지털 음원 시장의 약 91%를 점하고 있다.)
2005년 하반기 국내 디지털 컨텐츠 이용자 성향조사 결과(한국디지털콘텐츠산업협회, 코리아리서치)를 살펴보면 음악, 영상, 게임, 교육, 만화 중에서 음악 컨텐츠에 대한 이용률이 88.1%로 타 컨텐츠에 비해 매우 높게 나타나고 있으며, 유형별 음악 컨텐츠 이용 비중도 디지털 방식이 59.9%로 게임 컨텐츠 다음으로 높은 순위를 보이고 있다.
디지털
(59.9%)
PC/노트북 32.3
비디지털
(40.1%)
TV 16.2
MP3P 18.7
라디오 19.4
CD플레이어 4.9
카세트테이프 3.2
후대폰 4.6
LP 0.5
PDA 0.2
<코리아리서치,“국내 DC 이용자 성향조사 결과”, 2005. 12>
6)디지털 정보거래의 제반문제와 결론
디지털 정보거래는 컴퓨터가 등장한 이래로 일상생활에서 이루어져 왔으며, 향후 급속한 속도로 발전되어 갈 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 아직 우리나라에서는 디지털 거래, 특히 디지털 정보거래에 대한 법률은 물론이고 이론적인 연구도 정립되어 있지 않다. 특히 디지털 정보거래의 개념과 라이센스 계약이란 무엇인가에 대해서 시급한 논의가 필요하다고 생각된다.
라이센스 계약에 대해 ‘사용허락계약’으로 이해하는 견해와 ‘매매계약’으로 이해하는 견해가 있으나, 이러한 견해 모두는 디지털 정보거래의 특수한 성격을 충분히 반영하지 못한 것으로서 생각된다. 특히 디지털 정보가 유형의 저장매체에 포함되어 거래되는 경우에 유체물의 매매계약에 초점을 맞추고 정보거래에 대해서는 그에 수반하는 경제적 효과로 생각하는 것은 라에센스 계약의 본질 자체를 부인하는 것이라 여겨지며, 라이센스 계약은 정보 그 자체의 이용에 대한 계약으로서 그것이 저장되어 있는 유체물의 거래와는 법적으로나 관념적으로나 구별되어져야 한다고 생각한다.
라이센스 계약의 성립에 있어서도 그것이 체결되어지는 일반적 방법인 약관으로서의 쉬링크랩이나 클릭랩의 유효성에 대해서는 계약당사자가 그 약관의 내용을 인식할 수 있는 상태에서의 포장의 개봉이나 클릭이 이루어졌다면 유효성을 인정할 수 있겠다.
디지털 정보거래의 법적 규율의 난점은 디지털 정보를 재화로 볼 것인가 용역으로 볼 것인가의 해묵은 논쟁에서부터 시작한다. 왜 디지털 기존의 재산적 가치형태인 재화(물건)이나 용역(노동력)과는 구별되어야 하는가에 대한 의문에 대해, 재화와 용역의 이분법적인 논리에서 벗어나 새로운 관점에서 이를 조망해야 할 것이다. 이러한 기존의 방식을 깨는 사고틀의 전환이 디지털 정보강국 한국을 만들기 위해 꼭 필요한, 우리들이 해야 할 우선 과제일 것이다.
3.전자상거래와 게임아이템
1)게임아이템이란?
(1)게임의 정의
게임의 어원은 ‘흥겹게 뛰다’라는 인도-유럽 어족의 ‘ghem’에서 찾을 수 있다. 그런데 여기에 문화적 가치판단이 더해져 일반적으로는 게임을 노동과 대비하여 ‘즐기다(enjoy)’ 또는 ‘논다(play)’라고 표현한다. 여기서 게임을 하는 행위를 의미하는 놀이(paly)란 재미 그 자체를 위하여 즐거워하고 스스로 자발적으로 행하되 어떠한 물질적인 보상을 수반하는 효용성과는 상당한 거리를 두고 있다. 게임 참여자는 이른바 ‘게임의 법칙’에 따라 일정한 제약 아래에서 놀이를 즐기고 이러한 놀이는 경쟁이 수반된다.
컴퓨터게임이란 ‘컴퓨터 하드웨어(hardware)를 통해 다양한 컨텐츠를 가지고 만들어진 전자적 놀이프로그램(software)을 사용자가 제공되는 컨트롤러(controller)를 가지고 재미있게 즐기는 것’이라고 정의 할 수 있다. 즉, 컴퓨터게임은 기존의 아날로그적 놀이 방식에서 벗어나 프로그램의 연산, 제어와 같은 전자적인 기술을 바탕으로 한 새로운 컨텐츠의 구성을 통해 화면(TV, PC모니터), 스피커 등과 같은 시각적, 청각적 영상매체와 키보드, 마우스, 조이스틱과 같은 제어장치를 이용하여 전자적인 하드웨어상에서 가동하는 놀이라고 할 수 있다. 즉, ‘컴퓨터’라는 기술적 측면과 ‘놀이’라는 문화적 측면, 그리고 ‘컨텐츠’라는 상품적 측면을 모두 포함하고 있다.
(2)게임의 분류
컴퓨터게임은 크게 내용과 플랫폼 두 가지 기준에 따라 분류할 수 있다. 내용에 따라 아케이드, 시뮬레이션, 롤플레잉, 어드벤처, 스포츠액션, 보드게임 등으로 나누고, 플랫폼에 따라온라인게임, 아케이드게임, 비디오게임, PC게임, 모바일게임 등으로 분류할 수 있다.
분류
특징
대표작
아케이드
ㆍ게임진행이 빠르고 단기간에 결말을 볼 수 있다.
ㆍ단순한 조작법
ㆍ스테이지가 단순한 플롯으로 구성되어 있다.
동킹콩, 너구리, 보글보글 등
시뮬레이션
ㆍ특수한 상황을 실제처럼 만들어 체험할 수 있도록 한다.
ㆍ모의된 실제감을 느낄 수 있다.
F18호넷, 심시티, 프린세스메이커, 스타크래프트 등
롤풀레잉
ㆍ상상의 세계를 바탕으로 주어진 임무를 완수하여 특정 목적을 달성하도록 구성되어있다.
창세기전, 악튜러스, 포가튼 사가
어드벤처
ㆍ수수께끼 풀이나 주변 환경 탐엄을 통해 많은 등장인물과 상호작용하여 특정 목적을 달성하도록 설계되어있다.
인디아나 존슨, 007시리즈, 미스트 등
스포츠
ㆍ축구, 농구, 야구 등 실제 생활속의 스포츠를 게임화.
ㆍ실제 게임의 데이터, 전략 등을 활용 가능하다.
FIFA, NBA, Triple Play시리즈 등
액션
ㆍ게임 내에서 신체 혹은 무기 등을 활용하여 격투 상황에 임하도록 제작되었다.
스트리트 파이터, 킹오브 파이터 등
보드
ㆍ체스나 바둑, 장기 등 하나의 판에서 벌어지는 오락거리를 컴퓨터화 하였다.
체스, 바둑, 장기, 고스톱 등
<한국첨단게임산업협회, 한국 게임산업의 현황과 전망, 1999>
(3)온라인 롤플레잉 게임(MMORPG)의 등장
온라인 롤플레잉 게임(MMORPG)이란, -Massively Multi-play Online Role Play Game-의 약자로 ‘다중 접속 온라인 역할 수행게임’이라는 뜻이다. MMORPG는 역할 수행을 하는 게임인 RPG(role paly game)의 의미가 확장된 것으로 보통 수백에서 수천명의 플레이어가 하나의 공간에 동시에 접속해서 게임을 즐기기 때문에 ‘MMO(다중접속 온라인)’라는 말이 RPG앞에 붙은 것이다. 온라인 롤플레잉 게임은 내용적으로는 롤플레잉 게임, 플랫폼적으로는 네트워크에 게임에 속하는 복합적 개념이라 할 수 있다.
온라인 롤플레잉 게임은 다음과 같은 특징을 가진다. 첫째, 하나의 커뮤니티, 즉 가상의 게임공간을 제공한다. 둘째, 캐릭터의 성장을 중요시한다. 셋째, 다른 플레이어들과 함께 게임 공동체를 형성하게 한다. 이런 특징으로 게임플레이어는 게임을 하면서 실제 사회와 마찬가지로 게임 속 세계관과 규칙을 지키고 다른 플레이어가 조종하는 캐릭터와 다양한 관계를 맺으며 자신이 조종하는 캐릭터를 지속적으로 성장시켜 나간다.
(4)게임아템의 정의
‘아이템’의 사전적 의미는 ‘파일을 구성하는 데이터의 구분에서 가장 작은 단위 또는 항목’이다. 온라인 게임상에서 쓰이는 ‘아이템’은 본래 ‘온라인게임 내에서 게임을 플레이하기 위해 활용되는 여러 가지 유형의 항목’을 의미하는데 ‘디지털 재화’, 온라인 롤플레잉 게임의 파생상품 등 다양한 개념으로 사용되기도 하며 이러한 아이템의 예로 칼ㆍ활과 같은 무기류, 방패ㆍ망토와 같은 방어구류, 물약ㆍ보석과 같은 기타 아이템을 들 수 있다. 또한 롤플레잉 게임과의 아이템과는 성격이 조금 다르지만, 한게임 혹은 피망 등의 게임머니도 게임을 플레이하기 위해 활용되는 유형의 항목으로서 아이템의 개념에 포함될 수 있으며, 넥슨ㆍ세이클럽에서 제공하는 아바타 ‘아바타’라는 말은 본래 산스크리트어의 ‘ava’와 ‘terr’라는 두개의 단어로 이루어졌는데, ‘아바’는 ‘다음세대로 전해지다’와 ‘사라지다’를 의미하고 ‘타’는 ‘아래’또는 ‘땅/이승’을 의미하며, 고대 인도에서 아바타는 힌두신의 인간/동물로의 형상화 또는 철학적 의미로써 구체화를 의미했다. 이것이 현대에 이르러서는 인터넷 이용자를 나타내는 그래픽 아이콘이라는 의미로 쓰이고 있다. 게임회사 넥슨의 ‘바람의 왕국’을 통해 한국에 처음 소개된 이후 이메일, 아이디, 이동전화에까지 폭넓게 사용되고 있다. 매출또한, ‘세이클럽 아바타-2001년:130억, 2003년1분기:199억, 넷마을 아바타-2003년1분기:140억’, 에서 보듯이 업체에 쏠쏠한 수입을 올려주고 있다.
또한 넓은 의미의 아이템 개념에 포함시킬 수 있을 것이다.
아이템은 게임프로그램의 일부로 ‘디지털 컨텐츠’의 성질을 가지고 있고 게임프로그램을 벗어나 존재할 수는 없다. 그런데 현실의 경제구조를 모방하여 가상공간 내에 구현한 온라인게임의 특성과 게임 내에서 캐릭터를 통하여 배타적으로 지배 가능한 아이템의 특성 때문에 게이머는 마치 현실의 물건을 소유하듯 아이템을 소유한다고 생각하게 된다. 아이템은 게임 속에서 독립된 단위로 표현되고 있으며, 게임사의 설정에 따라 게임 서비스 내에서 다른 캐릭터에게 양도할 수 있는 아이템과 그렇지 않은 아이템으로 나누어진다.
(5)가상속 가치재의 현실화 문제 대두
온라인게임에서는 게임 내 수렵과 채집 활동, 전투 활동을 통해 아이템을 획득하거나 경험치를 올리게 된다. 그런데 온라인게임은 다수의 사용자가 함께 참여하는 게임이므로 이러한 경험치는 어디까지나 타인과의 관계에서 이루지는 산물이다.
그런데 온라인 롤플레잉 게임 경제현상의 특기할 만한 점은 게임 내 경제가 게임에만 머물지 않고 현실화 되고 있다는 점이다. 즉 게임 내 경제의 주된 거래 객체인 게임아이템이 현실에서도 높은 가격을 형성하고 거래가 되는 것이다. 그런데 이에 대한 법적 대응의 미비로 인해 이를 실제의 경제현상으로 볼 것인지 아니면 온라인게임 서비스 이용관계의 확장으로 볼 것인지가 명확하지 않아 문제가 되고 있다.
그렇다면 이 온라인게임 내 아이템이란 것이 도대체 어떠한 특성을 가지고 그 플레이어에 어떤 기능을 하기에 이토록 현실에서까지 그 가치가 확장되고 있는 것인가? 이것은 곧 아이템이 거래 대상으로서 가질 수 있는 가치성에 대한 문제라고 할 수 있을 것이다.
2)아이템이 거래대상으로서 가지는 가치성
(1)케릭터의 능력ㆍ특성치의 결정
케릭터의 능력,특히 힘과 체력 같은 요소는 몬스터 같은 게임프로그램상의 캐릭터와 대결할 때는 물론 ‘PVP’라고 불리는 플레이어 간 캐릭터 대결에서도 큰 영향을 미친다. 캐릭터의 능력은 크게 경험치에 따른 레벨수치, 게임플레이의 숙련도, 소지 아이템의 기능에 의존하는데, 이 중 게임아이템의 기여비율이 매우 높다. 따라서 우수한 능력치를 가진 아이템은 캐릭터에게 레벨이상의 능력치와 커뮤니티 속에서의 높은 명성을 가져다준다.
(2)면허권의 기능
성능이 좋은 아이템을 장착한 캐릭터를 조종하는 게이머는 이전까지 접근할 수 없었던 강한 몬스터가 지키는 던전(dungeon)이나 사냥터로 접근이 가능해진다. 그리고 특정 지역을 가기 위해서는 특정 아이템을 획득해야 하는 경우도 있다. 이 경우는 게임아이템이 일정한 게임 내용을 즐기기 위한 면허권으로서 기능을 하고 있다.
(3)게임내 교환대상으로서의 가치재
MMORPG의 가상공간 내에는 게임을 위하여 현실과 유사한 경제시스템을 도입하고 있다. 게임아이템은 그러한 경제시스템의 주요한 교환대상으로서의 기능을 가진다. 교환 가능한 아이템은 매매 당사자 캐릭터가 각기 교환창을 열어 아이템을 마우스 클릭으로 이동시키는 등 게임서비스에 미리 설정된 방식이나 게임 속 지면에 아이템을 내려놓고 다른 캐릭터가 이를 집는 방식을 통하여 게이머 간에 그 사용관계 이동이 가능하도록 되어 있다.
(4)현금거래의 대상
게임아이템이 현금 거래되는 이유는 아이템이 캐릭터의 성장 과정에 중요한 역할을 하고 게이머들이 게임플레이를 통해 획득한 아이템을 게이머의 사유재산으로 간주하며, 인기 게임의 아이템은 환금성이 높기 때문이다. 현금거래 문제가 발생하는 아이템은 양도할 수 있는 아이템 중에서도 주로 게임 속에서 희귀(이른바 레어-rare 아이템)하게 구해지는 게임 속의 무기 아이템인데 이러한 아이템은 현실에서의 일반 소비재와 달리 서비스와 관련해서는 일종의 ‘생산재’ 혹은 ‘면허권’과 같은 기능을 수행하고 게임 커뮤니티와 관련해서는 다른 캐릭터에 대한 우월성, 고레벨의 상징으로서의 역할을 한다. 아이템은 현실적으로 거래의 객체가 되고 있지만 금지약관의 존재로 ‘양도성의 제한’을 받을 수밖에 없다는 한계가 있다. 이 때문에 아이템의 현금거래 대상으로서의 기능에 관하여는 의견이 분분하다.
3)게임아이템의 디지털정보 해당성
(1)게임아이템의 정보가치성
‘정보’라는 용어는 다양한 측면에서 논의되고 있다. 즉 지적재산을 정보의 개념으로 포섭하여 다양한 유형의 지적재산을 정보의 분류로 설명하면 게임아이템은 이중 하나의 분류에 속하는 것이 아니라 여러 가지 성격을 복합적으로 가지는 정보라 할 수 있다. 게임아이템은 컴퓨터 프로그램으로 구성되고 게임 내에서 일정한 기능을 가진다는 측면에서 기술정보로, 게임 내에서 캐릭터의 신분과 명성을 나타낸다는 측면에서 상징정보로, 일정한 이미지의 형태로 표현된다는 측면에서 표현정보의 성격을 가진다. 이 경우 각각의 법률적 요건을 충족하는 경우 컴퓨터프로그램보호법, 상표법, 저작권법 등의 중첩적 보호를 받을 수 있을 것이다.
게임아이템은 일반적 정보와 달리 지적재산권의 대상인 게임프로그램의 일부로 작동하는 컴퓨터 프로그램이기 때문에 게임아이템에 대한 권리도 그 자체가 독립된 것이 아니라 게임프로그램에 대한 지적재산권에 포함되어 게임업체가 보유하는 것으로 이해해야 한다. 또한 일반적인 지적재산권의 객체와는 달리 게이머에게 제공된 게임아이템은 게임시스템상 독자적으로 구별되어 보유ㆍ거래될 수 있도록 프로그램되어 있다. 즉, 게임아이템은 무형의 정보이기는 하지만 반드시 특정 프로그램 내에서만 기능하며, 현실의 물건과 유사하게 묘사한 가상의 이미지로 만들어 놓았기 때문에 게이머가 느끼기에는 현실의 독립ㆍ특정된 물건처럼 인식 가능하고, 게임 시스템적으로 배타적인 지배와 양도가 가능한 점에서 대법원 판시의 ‘정보’와는 그 성격이 완전히 동일하지는 않고 현실의 ‘물건’과 유사성이 있다. 이는 게임아이템이 일반적인 정보와는 달리 영상저작물로 표현되고 있을 뿐만 아니라 게임아이템의 기능과 표시가 특정프로그램 내에서만 가능하기 때문이다.
(2)아이템의 프로그램 해당성
위의 단락과 전술한 정보의 장에서 논의했듯이 디지털컨텐츠와 소프트웨어가 구별이 모호하게 결합되어 컨텐츠가 먼저인가 내용이 먼저인가 주종을 따지기 힘들 경우에는 컴퓨터 프로그램으로 다루는 것이 타당하지 않을까 한다. 왜냐하면 이 같은 성질을 가진 게임이 게임‘소프트웨어‘로 불려지고 있으며 그 정보내용은 소프트웨어의 구성부분의 하나이며, 게임의 결과는 소프트웨어의 구체적 실행의 내용에 따라 달리 형성되므로 컴퓨터 프로그램으로서의 성격이 강하다. 또한 그 결과물은 활용에 있어서 대체로 호환성이 없이 당해 컴퓨터 프로그램에 종속되어서만 사용될 수 있기 때문에 그 결과물이라고 볼 수 있는 아이템 또한 프로그램 해당성이 인정된다고 하겠다.
4)아이템 현금거래의 법적고찰
위의 글에서 나타나 있듯이 게임 내 아이템이라는 것이 디지털컨텐츠에 속하든 컴퓨터프로그램에 속하든 혹은 이것도 저것도 아닌 새로운 범주에 속하는 것일지라도 최소한, 정보라는 테두리 안에 속하여 그 가치를 인정받을 수 있는 것임에는 틀림없다고 결론 내릴 수 있다. 그렇다면 우리는 이러한 아이템을 우리의 법체계 내로 편입시켜서 그 거래를 법 논리적으로 정립할 수는 없는 것인가?, 하는 의문이 생기지 않을 수 없다. 다음에서는 현재의 온라인아이템 현금거래의 현황을 토대로 그의 법적 성질을 살펴보겠다.
(1)게임아이템의 물건(物件)성
㉮민법에서 말하는 물건의 정의
민법 제98조는 물건의 요건을 다음과 같이 설명하고 있다. 첫째, 물건은 유체물 또는 전지 기타 관리할 수 있는 자연력이어야 한다. 권리가 물권의 객체로 되는 경우(민∮345, 371)도 있으나 이는 예외적인 경우이다. 둘째, 관리 가능해야 한다. 누구나 자유롭게 지배하거나 또는 지배할 수 없는 것은 물건이 되지 못한다. 셋째, 외계의 일부여야 한다. 인격절대주의를 취하는 현대의 법류제도에서는 인격을 가진 사람 및 인격의 일부분에 대한 배타적 지배를 인정하지 않는다. 따라서 물건은 사람이 아닌 외계의 일부여야 한다. 넷째, 독립한 물건이어야 한다. 물건은 배타적인 지배와 관계상 독립성을 가져야 한다. 독립성의 유무는 물리적으로 결정되는 것이 아니라 사회통념에 따라 정해진다. 하나의 독립된 물건 위에 하나의 물권을 인정하는 원칙을 ‘一物一物權主儀’라 한다.
㉯아이템의 물건성 판단
게임아이템은 컴퓨터 프로그램으로 구성되어 게임 내에서 일정한 작용을 하는 디지털 이미지로 정보, 컴퓨터 프로그램, 영상저작물로서의 성격을 가지는 지적산물이고 실제 형체를 가지는 물건은 아니다. 따라서 민법 제98조의 물건의 요건인 ‘유체물 또는 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’에 포함되지 않는다. 게임아이템이 현실의 물건처럼 인식되고 그것에 대한 소유권을 주장하게 되는 이유는 게임아이템이 가상의 공간 내에서는 디지털 이미지를 통하여 일정한 형태와 기능을 지닌 물건으로 표현되어 있으며, 게임 시스템적으로 게임아이템을 배타적으로 지배하거나 다른 플레이어에게 양도가 가능하기 때문이다. 따라서 게임아이템은 물건은 아니지만 마치 물건처럼 독립하여 지배ㆍ양도 가능한 ‘지적산물’ 이라고 할 수 있다.
(2)아이템 현금거래의 법적 성질
게임아이템 현금거래의 법적 성질은 크게 아이템을 현실의 물건으로 보고 이론 구성하는 입장과 아이템을 컴퓨터 프로그램 저작물로 보고 양도의 목적물은 아이템 자체가 아니라 아이템 이용권이라는 입장으로 나뉜다. 전자는 앞서 게임아이템의 물건성을 설명하는 장에서 설명한 바대로 현행 민법상 물건 규정의 개정이 이루어지지 않는 이상 법률적 근거를 찾기가 어렵다. 따라서 후자의 견지를 따라 게임아이템의 거래를 아이템 이용권의 양도라고 보아야 적어도 법논리상은 바른 전개가 이루어질 것이다. 후자의 견해에 대하여 아이템 양도의 성격이 아이템 이용권의 양도라는 것에는 동의하지만 금원의 성격이 아이템이용권 양도의 대가가 아니라 게임 이용자가 아이템을 획득하기 위한 과정에서 투자한 게임플레이, 즉 무형적 가치에 대한 권리금의 성격을 가진다는 ‘권리금설’이 새롭게 제기되고 있다.
㉮매매계약설
매매계약설은 아이템 현금거래의 객체는 아이템의 재산적 가치이고 금원은 매매대금이라는 학설이다. 이에 대해서는 견해가 대립하고 있는데, 긍정설은 아이템 현금거래의 매매계약 해당성을 다음과 같이 설명한다. 물건만이 권리의 객체 내지 대상이 되는 것은 아니며, 지적재산권이나 채권과 같은 재산상의 지위 역시 거래의 목적이 된다. 따라서 양도의 대상이 될 수 있는, 즉 개별화된 재산적 가치가 있는 객체는 권리의 목적이 될 수 있는 것이며 이에 대해서는 권리의 행사가 가능하다. 이는 아이템과 같은 가상물에 대해서도 그대로 적용된다. 게임아이템은 게임프로그램의 구성부분을 이루기는 하지만 그렇다고 해서 지적산물로서의 독립된 단위가 부정되지는 않는다. 게임이용자는 아이템을 취할 수 있으며 이를 이용할 수도 있고 타인의 침해를 배제할 수 있는 지위에 있으며, 이러한 지위는 재산적 가치가 인정되고, 양도될 수 있는 것으로 본다.
이에 반하여 부정설은 아이템은 게임프로그래머가 만든 가상세계에서만 존재하며 게임사업자가 계속해서 게임프로그램을 제공한다는 것을 전제로 하기 때문에 게임프로그램에 의존적이며 게임사업자에 의하여 제한을 받을 수밖에 없다는 점을 근거로 독립된 거래의 객체가 될 수 없다고 한다.
㉯이용권 양도 계약설
아이템의 양도계약설은 아이템 현금거래를 게이머가 게임업체에 대하여 가지는 채권(이용권)의 일부양도라고 파악하는 견해이다. 게이머가 게임서비스 전체에 대하여 가지는 권리는 지명채권이라고 볼 수 있다. 그런데 그 일부 채권인 아이템은 같은 게임서비스에 가입한 사람이라면 누구에게나 게임 내 거래창을 통하여 양도할 수 있기 때문에 게임서비스 가입자 간에는 무기명채권의 특징을 가진다고 볼 수 있다. 그렇더라도 아이템 이용권의 지명채권적 성질이 바뀌는 것이 아니므로 명시적으로 현금 수수를 금지하는 내용을 약관에 둔다면 결국 아이템 이용권의 현금거래는 약관에 의하여 금지될 수 있다. 지명채권이란 채권자가 특정되어 있는 채권을 말하며 증권적 채권에 속하지 않는 보통의 채권을 말하는데 원칙적으로는 양도성을 가진다. 하지만 지명채권은 채권의 성질과 당사자 간의 합의에 따라 양도성을 제한할 수 있다. ⓐ채권의성질이 양도성을 허용하지 않는다는 것은 채권자가 변동되면 그 동일성을 잃거나 또는 채권의 목적을 이루지 못하게 되는 것을 의미한다. 아이템은 그 양도방법이 이미 컴퓨터프로그램에 의해 마련되어 있으므로 이 경우에 해당하지 않는다고 본다. ⓑ지명채권은 당사자가 양도금지의 의사표시를 하였으면 양도하지 못한다.
㉰권리금 계약설
온라인 롤플레잉 게임아이템의 현금거래 법률관계를 권리금 계약으로 보는 이 견해는 거래의 객체는 아이템 이용권을 취득할 수 있는 자격, 즉 더 큰 즐거움을 느낄 수 있는 상위 레벨용 사냥터에 접근하여 사냥을 할 수 있는 자격, 아이템 장착 시 얻어질 명성 등이고 금원의 성격은 권리금이 된다.
권리금설에 의하면 현금 거래를 하면서 게임 내에서 발생하는 아이템의 양도는 단순히 현실 거래의 이행행위로서의 종된 부수적 의미를 가지는 데 그치지 않고 그 자체로 충분히 아이템 사용권의 양도라는 법적 의미를 띤다고 보고 아이템 현금거래 행위는 양도인이 지닌 게임아이템 사용권을 양수인의 캐릭터에게 넘겨주는 법률행위와 구매자가 이 사용권을 건네받는 것과 병행하여 이를 넘겨준 양도인에 대하여 그 대가로 권리금 명목의 현금을 양도인에게 지급하는 두 개의 법률행위로 이루어진다고 설명한다.
㉱그외 형법적 검토
형법은 재물의 개념을 ‘유체물과 관리할 수 있는 동력’으로 규정하고 있다.(형법∮346) 그런데 “동력은 재물로 간주한다”는 규정을 재물에 관한 예외규정 또는 특별규정으로 볼 것인가 아니면 예시규정이나 주의규정으로 볼 것인가를 두고 ‘유체성설’과 ‘관리가능성설’이 대립하고 있다.
㈀유체성설에 의하면 재물이란 외부세계에 일정한 공간을 차지하고 있는 물체를 말한다. 따라서 채권 등의 권리는 유체물이 아니기 때문에 재물이 될 수 없는 반면, 권리라 하더라도 유가증권이나 예금통장과 같이 문서 등에 유체화되면 유체물로서 재물성이 인정될 수 있다. 관리 가능한 동력은 원래 재물은 아니지만 형법 제346조의 간주규정으로 예외적으로 재물에 해당하는 것으로 본다.
㈁관리가능성설에 의하면 유체물이든 무체물이든 상관없이 관리 가능한 것이면 모두 형법상의 재물이 될 수 있다고 본다. ‘유체물’을 요건으로 하는 민법상의 물건개념을 곧바로 형법상의 재물개념으로 삼아야 할 합리적 이유는 없으며, 형법상의 재물개념은 형법의 독자적 입장에서 합목적적으로 결정되어야 한다는 견해이다. 즉 형법상 중요한 것은 유체물, 무체물 여부가 아니며 점유 또는 관리할 수 있으면 모두 재물로 보는 견해이다.
㈂소결 -어느 학설에 의하든 재물이 민법상의 물건과 마찬가지로 유체물이어야 한다는 점에는 이견이 없다. 또한, 형법 제346조의 규정을 예외규정으로 보든 예시규정으로 보든 간에 관리 가능한 동력이 재물의 개념에 포함된다는 데도 차이가 나지 않는다. 논의의 실익은 관리 가능한 동력을 어떻게 해석하며 그에 따라 어떠한 대상영역을 관리 가능한 동력의 범위에 포함할 것인가 하는 점에 있다. 이러한 관점에서 현재는 인터넷게임 아이템을 형법상 재물로 인정할 수는 없다. 물론 사이버 공간이 사회 일반의 보편적인 활동영역으로 인식될 정도로 환경이 변화한다면 아이템과 같은 가상의 물건도 형법상의 재물로서 보호될 필요성이 생길 것이나 아직은 시기상조의 일이다.
(3)온라인아이템 현금거래의 현황
우리나라의 온라인게임이 세계 온라인 게임 시장에서 25% 이상을 차지하고 있으며 현재 우리나라 온라인게임산업의 시장규모는 약 8억4천9백만 불로 세계 1위의 수준에 도달해 있다. 김재윤 의원, 한국게임산업개발원 국정감사 자료, 2005. 9
이러한 시장규모에 기초하여 현재 아이템시장거래규모는 각 예측마다 약간의 차이를 보이고 있으나 8000억원에서 1조억원에 이르고 있는 것으로 나타나고 있다.
국내 아이템 거래 중개 사이트에서 아이템베이가 60% 이상의 점유율을 차지하는 점을 감안할 때, 2004년 전체 아이템 거래 사이트의 시장 규모는 4,400억 원~ 4,900억 원에 이르는 것으로 추정되고 있다. 직간접 거래 규모로 추정되는 3천억 원 더하면 2004년 아이템 현금거래 시장규모는 7천억~8천억 원으로 추정 가능하다. 또한 2005년 아이템 현금거래 시장규모는 약1조원에 달한 것으로 측정된다. 아이템베이 통계자료: 정성호의원실, 아이템현금거래 어떻게 볼 것인가 -아이템현금거래간담회자료집, 2005
한국소프트웨어진흥원의 경우에도 게임이슈리포트에서 아이템 거래시장이 약 8000억원의 규모가 될 것이라고 하고 있다.
중국의 경우도 아이템스타의 발표에 의하면 2003년 아이템현금거래 시장이 약 1억 달러를 넘은 것으로 추정되며 2006년에는 101억 달러의 규모로 성장할 것으로 보고 있다.
미국의 경우는 우리나라 게임보다는 파이널판타지11, 월드오브워크래프트 등의 아이템현금거래가 활발한데, 이베이 등의 경매사이트 등에서 월드오브워크래프트 100골드는 약 75$에 매도되고 있다고 한다. 월드오브워크래프트의 이용자 수가 40만명에 이르고 있다는 점을 고려하여 엄청난 시장성을 추론할 수 있다.
ⓛ온라인 아이템 거래 시스템
여기서는 우리나라 아이템거래의 주요 사이트로 자리잡고 있는 아이템베이(www.itembay.com)의 거래방법을 모델로 시스템을 알아보겠다.
⒜판매자아이템 등록 -판매자는 판매하고자 하는 아이템의 정보를 마켓에 등록한다.
⒝구매신청 -구매자는 판매 리스트에서 구매하고자 하는 아이템을 마켓에 신청한다.
⒞구매허가 통보 -마켓은 구매자에게 아이템 구매가 허가되었음을 통보한다.
⒟아이템대금 입금 -구매자는 아이템의 대금을 마켓의 은행계좌에 입금한다.
⒠판매자정보 제공 -구매자의 입금 확인 후, 마켓은 구매자에게 판매자의 정보를 제공
한다. (email, 휴대폰번호, 전화번호 등)
⒡구매자, 판매자와 연락 -구매자는 마켓으로부터 제공 받은 정보를 통해 판매자와 연
락을 취하여 거래방법, 시간, 장소 등을 정한다.
⒢코드번호인증 및 아이템거래 -구매자와 판매자는 ‘지정점거래’ 혹은 ‘자율거래’를 통
하여 거래를 하며, 거래 시 아이템의 코드번호를 서로 확인한 후
거래를 실시한다.
⒣인수인계 확인 -구매자와 판매자는 서로의 거래를 확인한 후 마켓에 아이템의 인수
인계 확인 메시지를 보낸다.
⒤출금요청 -아이템의 인수인계 확인 후 판매자는 마켓에 출금요청을 한다.
⒥입금 -마켓은 모든 거래가 정상적으로 이루어 졌을 때, 판매자에게 아이템 판매에
대한 금액을 송금한다.
5)아이템 현금거래라는 기현상의 풍조
게임사 측은 현금거래를 ‘게임플레이를 하지 않기 위해서 대가(현금)를 지급하는 기현상(아이템 현금거래)’이라고 이해한다. 즉, 현금거래로 인해 게임이용자가 소화해야 하는 게임플레이의 내용을 무가치한 것으로 만들고 이 때문에 게임사는 큰 비용을 들여 게임 내용을 계속해서 갱신해야 하는 불이익을 받고, 그 피해의 결과로 아이템 거래사이트가 수익을 올리고 있다고 주장한다. 하지만 게임플레이어는 아이템 현금거래를 통해 게임을 하지 않으려는 것이 아니라 더 많은 재미를 얻을 수 있는 게임내용을 즐기기 위한 면허권을 획득하려는 것이고, 이는 MMORPG의 고유한 특성이다. 따라서 현금거래는 MMORPG 플레이의 연장이라고 할 수 있고 게임플레이가 형성하는 무형의 가치인 게임스토리는 아이템의 거래가치 형성에 밀접한 기여를 하며, 결국은 게임사의 수익증가에도 직접적 영향을 미친다. 이러한 관점에서 현재의 현금거래 금지약관에 대한 공정성 여부가 다시 한번 재고되어야 할 필요성이 있다고 보여진다.
4.맺으며
유ㆍ무선 인터넷을 통하여 유통되는 디지털정보 이용거래가 확대되고 보편화되어 가고 있으며 특히 그 중에서도 데이터베이스의 검색 등 하루도 디지털 정보를 이용하지 아니하고는 생활을 영위할 수 없는 단계에 이르렀다. 디지털정보 이용거래는 거래객체인 정보의 특성상, 정보의 이용을 위해서는 컴퓨터 사양 등 일정요건을 충족하여야 하고, 정보의 이용전에 그 내용이나 품질을 인식하기 어려우며, 정보에 대한 권리가 아니라 정보자체를 이용하도록 하는 것으로서 불특정 다수를 향한 대량거래가 대부분이며, 거래객체와 거래유형의 특성상 현행 법률이 규율하지 않거나 규율하기 어려운 새로운 영역을 형성하고 있어 많은 문제점과 분쟁을 낳고 있다.
IT강국으로서 거듭날 수 있는 기반 인프라를 강력하게 구축하고 있는 한국에 있어 지금까지도, ‘정보’라는 대상을 구법의 이론하에 애매모호한 개념정의 그대로 방치하고 있다는데 답답함을 금할 수 없다. ‘통일컴퓨터정보거래법(UCITA)’이라는 미국의 입법례를 본보기 삼아 한국도 조속히 빠른 법정비로 다가올 전자거래와 정보화 사회에 대비해야 할 것이다.
(*한글프로그램에서는 표현되는 주석은 같이 옮겨오지 못했습니다.)
<참고문헌>
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기준백ㆍ정윤경ㆍ천정희, “온라인게임 아이템의 안전한 전자거래시스템, 정보보호학회논문
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21세기 소프트, http://www.21soft.co.kr/html2/software03_autodesk.html
한국소프트웨어진흥원, http://www.software.or.kr/
- 사용허락이라는 새로운 정보이용형태와
신종 게임아이템의 거래 -
1.서론
처음 ‘전자상거래의 대상 - 정보ㆍ아이템’ 이라는 주제를 접했을때. 적지않은 고민을 했다. ‘전자상거래’와 ‘정보ㆍ아이템’ 이라는 말을 연결시켰을 때, 전자상거래를 통해 이루어지는 정보ㆍ아이템이라는 대상을 주제로 해야 하는 것인지, 아니면 ‘디지털’ 즉 ‘전자’적인 형태로 이루어진 정보, 아이템을 주제로 해야 하는 것인지에 대해서 말이다. 무형의 정보, 현물화 될 수 없는 아이템이라도 꼭 전자적인 거래를 통해서만 거래가 이루어 질 수 있는 것은 아니기 때문이다. 예를 들면 정보를 유형물인 USB메모리에 담아서 직접 만나서 거래할 수도 있는 것이고, 아이템 또한 판매자와 구매자가 같은 PC게임방 이라는 공간에 마주 앉아서 바로 거래를 할 수도 있다. 만약 전자상거래라 표현에 집중을 한다면 이 글은 정보, 아이템이 인터넷을 통한 네트워크 환경속에서 어떻게 이루어지는가 하는 거래방식에 초점이 맞추어 지는 글이 될 것이다.
그래서 한참을 고민한 끝에 내린 결론은 (어떻게 보면 방향을 잘못 설정한 것인지, 아니면 고민할 필요조차 없는 너무나 당연하 귀결인지 모르겠으나) 전자상거래 중, ‘상거래’보다는 ‘전자’라는 단어에 조금 더 비중을 두어 이 발표를 준비하기로 마음먹은 것이다.
2.전자상거래와 전자정보
1)전자상거래의 개념
전자상거래(EC:Electronic Commerce)란, 비즈니스상의 모든 프로세스에 관계된 정보 교환을 개방화된 통신망 (open Network)상에서 전자화하여 수행하는 것을 의미한다. 즉, 조직(기업, 공공, 국가기관)과 소비자간 또는 조직과 조직간에 상품유통 관련 정보의 배포, 수집, 협상, 주문, 납품, 대금지불 및 자금이체 등 모든 상거래 절차를 전자화된 정보로 전달하는 '온라인 상거래'를 의미한다.
이 전자상거래의 대상에는 전통적으로 이루어져 왔던 현물중심의 재화외에 용역은 물론 새로운 종류의 거래 대상이 발생하였는데, 그것은 컴퓨터를 기반으로 문자ㆍ음악ㆍ화상ㆍ영상 등의 디지털컨텐츠와 소프트웨어로 일컬어지는 정보 그리고 PC게임의 성장으로 등장한 아아이템 등이다.
2)전자상거래의 대상 「정보」
(1)정보의 개념
정보(information)라는 용어의 사전적 정의를 살펴보면, 관찰이나 측정을 통해 수집된 데이터를 실제 문제에 도움이 될 수 있도록 해석하고 정리한 지식이라고 밝히고 있다. 그리고 컴퓨터 공학적으로는 정보란 어떤 상황에 대한 적절한 의사결정을 할 수 있게 하는 지식으로서 데이터의 유효한 해석이나 데이터 상호간의 관계를 말하는 것이라고 개념정의 한다. 즉 정보란 데이터를 처리해서 얻을 수 있는 결과라고 할 수 있다. 이러한 사전적 의미의 개념정의에서도 나타나듯 정보라는 용어는 매우 다양한 의미로 사용되고 있으므로 그 실체를 파악하는 것은 매우 어려운 일이 아닐 수 없다.
우리나라의 입법에서 나타나는 정보의 개념은 해당 법률의 성격에 따라 매우 다의적이다. 먼저 정보화촉진기본법 제2조 제1호에서는 ‘정보라 함은 자연인 또는 법인이 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호ㆍ분자ㆍ음성ㆍ음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식’이라 정의하고 있다. 또 공공기관 정보공개에 관한 법률 제2조 제1호에서는 ‘정보라 함은 직무상 작성 또는 취득하여 관리하고 있는 문서ㆍ도면ㆍ사진ㆍ테이프ㆍ슬라이드 및 컴퓨터에 의하여 처리되는 매체 등에 기록된 사항’ 이라고 정의하고 있다. 그 외 미국의 개념정의를 살펴보면 UCITA(Uniform Computer Information Transactions Act) 미국의 통일컴퓨터정보거래법
는 제102조 제35호에서 정보를 ‘데이터, 문장, 화상, 소리, Mask work 반도체 제품의 생산에 사용되는 배치설계 기법, 곧 설계도
또는 컴퓨터 프로그램을 말하며 이들의 수집 및 집적을 포함한다’ 라고 정의하고 있다. UCITA 개념정의의 특징은 단순한 사실상의 데이터 자체도 정보에 해당될 수 있다는 것과 컴퓨터 프로그램이 정보에 해당된다는 것을 명시적으로 밝히고 있다는 점이다.
(2)전자(디지털) 정보
정보는 컴퓨터의 등장과 관계없이 이전부터 존재해 왔던 것이다. 그러나 정보 자체에 대한 중요성이 일반적으로 인정되기보다는 특수한 영역에서 주로 주목받아왔다. 특히 공적 영역, 정치-행정-국방 등의 영역에서 주로 사용되는 개념이었다. 그러나 사회의 발전에 따라 개인이 필요로 하는 사실이나 자료가 점차 늘어남으로써 정보가 인간생활에서 불가결한 요소로 자리잡게 되었다. 나아가 정보사회로 진입하면서, 정보의 가치는 더욱 더 중요해지고 있다. 특히 컴퓨터의 등장 이후 정보처리 능력이 현격하게 발전하기 시작하였고, 인간이 필요로 하는 정보의 생성과 전달 그리고 저장에 있어서 컴퓨터에 대한 의존도가 갈수록 증대되었다. 컴퓨터에서 처리되는 정보는 그 형태가 전자적 신호를 띤 디지털이며, 디지털은 그 자체로서 정보를 구성하게 된다. 따라서 컴퓨터에서 사용되는 디지털 정보는 정보인 동시에 디지털로서의 특성을 벗어날 수 없다.
(3)디지털 정보의 거래대상으로서의 가치성
디지털은 본래 자연적 산물이 아닌 전적으로 인공적인 산물이다. 인간의 작성 없이 자연상태로 존재하는 디지털이란 상상할 수 없으며, 반드시 인간의 노동을 통해서 생성되는 완전한 인공적 신호이다. 그러므로 디지털 정보는 발견을 통해 습득할 수 있는 자연물이 아니라 인간의 정신적 산물이 육체적 노동을 통해 창조되는 새로운 형태의 재산적 가치이다. 그리고 그것은 정보사회에서 중요한 하나의 거래 객체로 등장할 수 있다.
(4)디지털 정보의 종류
정보라는 단어의 개념정의의 어려움으로 인해 디지털 정보에 대한 개념정의도 추상적일 수밖에 없다. 그러므로 구체적으로 현실에서 어떠한 것을 디지털 정보라고 하고 있는가 알아보는 것은 디지털 정보를 이해하는데 중요한 역할을 할 것이다.
㉮디지털 컨텐츠
최근 부각되고 있는 이른바 디지털 컨텐츠(contents)란 무엇인가? 컨텐츠란, 문자ㆍ소리ㆍ화상ㆍ영상 등의 형태로 이루어진 정보의 내용물로서 각종 유ㆍ무선 통신망을 타고 흐르는 정보를 통칭하고, 최근에는 방송과 컴퓨터의 융합화 추세에 따라 공중파 방송에 필요한 문자ㆍ음성ㆍ화상 등의 방송정보와 컴퓨터 네트워크망으로 교환되는 교육용 소프트웨어ㆍ게임소프트웨어ㆍ영화 등의 디지털로 된 모든 정보를 의미하고 있다. 그러므로 디지털형태로 된 기존의 정보는 모두 디지털 정보로 이해될 수 있겠다.
이 견해를 따를 경우 교육용 소프트웨어나 게임 소프트웨어를 디지털 컨텐츠에 포함시켜 이해할 수 있다. 그러나 일반적으로는 디지털 컨텐츠와 소프트웨어를 구별하고 있다.
㉯소프트웨어
소프트웨어는 디지털컨텐츠를 생성, 수정, 이용, 재현하기 위한 수단적인 기능을 하는 응용프로그램을 지칭한다. ㉮의 내용에 따르면 특별한 형태의 소프트웨어는 디지털 컨텐츠의 한 유형으로 포함시키고 있다. 교육용 소프트웨어나 게임 소프트웨어 같이 특수한 소프트웨어의 경우에는 정보와 응용프로그램이 밀접하게 결합되어 있기 때문에 디지털 컨텐츠로 구분하는 것으로 보인다. 즉 소프트웨어와 디지털 컨텐츠를 구별하고 있지 아니하다.
현재 우리의 법률체계에서 컴퓨터 프로그램과 디지털 컨텐츠는 각각 상이한 법률의 적용대상으로 보인다. 컴퓨터 프로그램에 대해서는 컴퓨터프로그램보호법의 적용대상인 반면에 정보컨텐츠는 그것이 디지털 형태로 되어 있더라도 저작권법의 적용대상인 것으로 생각된다. 컴퓨터 프로그램의 개념은 저작권법 제2조 제12호에서 ‘특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치 내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시ㆍ명령으로 표현된 것을 말한다’ 라고 정의하고 있다. 이러한 개념정의에서 “특정한 결과를 얻기 위하여”라 함은 컴퓨터 연산 결과를 얻기 위한 수단적 도구로서의 의미를 명확히 하고 있다. 예를 들면 문서를 작정하기 위하여, 그림이나 동영상을 나타내기 위하여 또는 음향을 재생하거나 녹음하기 위하여 사용되는 일련의 지시ㆍ명령으로 표현된 것이 컴퓨터 프로그램이다. 따라서 저작권법 제2조 제12호에서 정의하는 컴퓨터 프로그램은 소프트웨어만을 의미하며 디지털 정보컨텐츠는 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다.
㉰소결
컴퓨터 프로그램과 디지털 컨텐츠는 개념적으로 구별가능하다고 생각된다. 디지털 컨텐츠와 디지털 컨텐츠를 작성, 획득, 처리, 이용하기 위해 사용되는 도구인 컴퓨터 프로그램은 용도에서도 구별가능하다. 예를 들면 테이터베이스 프로그램과 그에 의해 다루어지는 데이터 자체는 구별되어지고, 검색엔진(ex:www.daum.net)과 검색된 자료(내용), 동영상 프로그램(ex:동영상구동프로그램 곰플레이어)과 동영상자료(ex:영화파일)는 구별되어진다. 반면에 PC게임이나 온라인 게임의 경우에는 컴퓨터 프로그램과 디지털 컨텐츠를 현실적으로 구별하기가 용이하지는 않다. 따라서 컴퓨터 프로그램과 정보컨텐츠를 개념적으로 구별하되, 둘 다 디지털정보에 포함시키는 것이 타당할 것이다. 즉 디지털 정보라 함은 컴퓨터 프로그램, 즉 소프트웨어와 디지털 정보컨텐츠를 모두 포함한다.
만약 디지털컨텐츠와 소프트웨어가 구별이 모호하게 결합되어 있다면 이것을 컨텐츠로 볼 것인가 프로그램으로 볼 것인가가 문제된다. 컨텐츠가 먼저인가 내용이 먼저인가 주종을 따지기 힘들 경우에는 컴퓨터 프로그램으로 다루는 것이 타당하지 않을까 한다. 왜냐하면 이같은 결합성을 가진 게임의 경우 게임소프트웨어로 불려지고 있으며 그 정보내용은 소프트웨어의 구성부분의 하나이며, 게임의 결과는 소프트웨어의 구체적 실행의 내용에 따라 달리 형성되므로 컴퓨터 프로그램으로서의 성격이 강하다. 또한 그 결과물은 활용에 있어서 대체로 호환성이 없이 당해 컴퓨터 프로그램에 종속되어서만 사용될 수 있기 때문이다.
(5)디지털 정보의 특성
①무체성
디지털 정보는 어떠한 물리적이거나 유형적인 형태를 갖추고 있지 않다. 정보의 본질은 인간의 정신적 산물인 지식 또는 사실이므로 본래 무형의 것이다. 기존의 정보는 유형적인 매체에 담겨야 인간이 이용할 수 있으므로, 무형의 정보는 반드시 유형의 매체에 보존되어야 했다. 그러나 디지털 정보에 있어서는 반드시 그러한 것은 아니다.
②복제가능성
디지털 정보의 가장 큰 특징은 무한한 복제가능성이다. 디지털로 된 컴퓨터 파일은 손쉽고 무한한 대량복제 가능성을 가지고 있다. 디지털 정보에 있어서 생산이라고 하는 것은 디지털 정보를 최초로 생성하는 경우에만 존재하며, 일단 생성이후에는 복사(copy)만이 존재할 분이다. 따라서 기존의 유체물로 된 정보의 생산이라고 하는 것과 달리 기술적 복제가 무한하게 가능하다.
③품질의 동일성
디지털 정보는 기술적으로 복제가 가능할 뿐만 아니라, 복제가 수없이 반복되더라도 그 품질이 완전히 동일하다. 디지털의 복제는 양적인 측면뿐만 아니라 질적인 측면에서도 완전하며 그 복제의 한계가 존재하지 않는다. 완전히 동질적인 복제라 함은 원본과 복제본의 구별이 불가능하다는 것을 의미하며, 나아가 물건이 갖는 유일무이성과 독자성이 디지털에서는 인정될 수 없음을 의미한다. 또한 물건과 달리 시간의 흐름에 따른 자연적 마모현상이 존재하지 않는다.
④복제의 경제성
디지털 정보는 무한한 복제가 가능할 뿐만 아니라 그 복제를 위한 비용도 거의 무시할 정도로 낮다. 그리고 복제를 위한 금전적 비용뿐만 아니라 시간과 기술도 그리 많이 필요한 것은 아니다. 따라서 디지털 정보를 최초로 생성하는 데는 상당한 시간과 비용이 들지만, 그것을 복제하는 데에는 경제적 비용이 거의 들지 않는다.
⑤전자신호를 통한 전달
디지털 정보는 정보를 0과 1의 전자적 코드로 변형된 것이다. 일반적으로 컴퓨터로 처리되는 디지털은 2진법을 기반으로 하며, 0과 1은 0V와 5V의 전기적 신호로 표현된다. 그러므로 디지털은 전기적 신호 그 자체이며, 이러한 전기적 신호는 네트워클 통해 용이하게 전달될 수 있다. 전송네트워크는 반드시 유형적인 유선 네트워크일 필요는 없으며, 무형적인 무선 네트워크라도 무방하다.
⑥결합 용이성
기존의 정보는 유형적 매체를 통해 표현되고 저장된다는 점에서 복합적인 정보를 처리하기에 용이하지 않았다. 그러나 디지털 정보는 모든 형태의 정보를 0과 1의 전기적 신호로 표시하므로, 정보의 형태에 구애받지 아니하고 하나의 형식으로 통일할 수 있게 되었다. 이러한 형식의 통일성은 여러 종류의 정보를 결합할 수 있도록 하는 기술적 기반이 되며, 이른바 멀티미디어(multimedia) 정보라는 다중정보 복합체가 널리 활용되게 되었다.
⑦전자화 된 노동
디지털 정보는 그것이 유형물에 저장되는 한도에서는 물건의 외형으로서 다루어질 수도 있다. 뿐만 아니라 정보의 내용이라는 관점에서 보면 정보는 정보로서의 가치를 갖도록 만드는 사람의 노동력의 결과로서의 본질을 갖는다. 이러한 견지에서 디지털 정보는 노동력의 또 다른 전자적 변형으로서 다루어질 수 있다. 노동력이 디지털로 전화(電化)되는 순간, 디지털 정보는 그 자체로서 인간의 정신적 영역 속에서 벗어나 하나의 권리객체로 바뀌게 된다. 따라서 디지털 정보는 새로운 형태의 권리객체로 변형된 인간의 노동력이라 볼 수 있다.
3)디지털 정보거래의 성질
(1)디지털 정보와 전자상거래의 가분성
디지털 정보거래는 전자거래와 같이 컴퓨터와 디지털환경을 바탕으로 해서 발생한 새로운 거래라는 점에서는 공통점을 보인다. 그러나 디지털 정보거래는 거래의 목적물이 전자적인 형태를 갖는 디지털 정보라는 점이 본질이며, 전자거래는 거래의 수단이 전자적 형태인 컴퓨터 네트워크로 이루어진다는 점에서 대별된다. 컴퓨터 프로그램을 CD나 디스켓 등 유체물에 저장시켜 기존의 상점을 통해 거래하는 것은 디지털 정보거래이지만 전자거래는 아니다. 반면에 의류나 가구와 같이 유체물의 매매계약을 컴퓨터 네트워크를 통해 체결하는 경우에는 전자거래이며 디지털 정보거래는 아니다. 그러므로 전자거래가 거래방식의 디지털화라면, 디지털 정보거래는 거래목적의 디지털화라는 특징을 갖는다.
(2)정보거래와 지적재산권
정보는 자연의 산물이 아니라 사실을 수집하고 정리하는 인간의 육체적 노동과 자료나 지식을 창출하는 정신적 노동의 결과이다. 그러한 점에서 정보는 인간의 지적인 활동의 결과이다. 따라서 지적재산권법은 정신적 재화인 지적 재산 내지는 무형의 재화인 무체재산을 그 보호대상으로 하는 일련의 법체계를 일컫는다. 이러한 지적재산에 대한 보호권인 지적 재산권은 인간의 지적 활동의 성과로 얻어진 정신적ㆍ무형적 재화에 대해 소유권에 유사한 재산권을 인정하는 것이다.
그러므로 정보는 지적 재산이며 지적재산권의 객체가 된다. 이러한 정보의 거래를 말하는 정보거래는 넓은 의미에서는 지적 재산의 거래이며, 지적재산권의 변경을 가져오는 거래를 말한다고 보아야 할 것이다. 즉 저작권의 양도와 같이 지적재산권 자체의 양도를 포함하여 복제권, 공연권 등 지적재산권의 제(諸) 권리를 발생시키거나 소멸시키는 거래를 광의의 정보거래라 말할 수 있다.
그러나 정보거래는 좁은 의미에서는 저작권의 양도와 같은 지적재산권 자체의 양도를 말하는 것이 아니라, 정보를 일정한 용도로 이용할 수 있도록 허락하는 라이센스 계약(license contract)을 말하기도 한다. 정보의 거래영역에서 정보 그 자체에 관한 모든 권리를 양도ㆍ양수하는 것은 드물며, 주로 정보의 이용권한만을 정보의 지적재산권자로부터 부여받는 것이 일반적이다. 이러한 이용의 허락을 라이센스라고 하며, 이를 협의의 정보거래라 할 수 있다.
(3)디지털 정보거래의 특수성
①거래목적의 디지털화
기존의 거래와 달리 정보거래에 있어서 거래목적은 디지털 그 자체이므로 디지털이 갖는 특성이 그대로 존재한다. 전술한 바와 같이 디지털은 그 속성상 최초의 생성을 제외하고는 더 이상 원시적 생산이 아닌 복제에 불과하며, 극소의 비용으로 무한한 복제가능성을 갖는다. 그러므로 거래의 사실상의 경제적 효과는 계약당사자만이 배타적으로 향유하는 것이 아니라, 복제를 통해 모든 사람이 향유할 수 있는 가능성을 갖는다. 그러한 용이한 복제가능성은 정보를 원시적으로 창출한 자의 이익을 침해하는 것이므로 저작권 유사의 보호가 요구되며 동시에 복제를 통한 거래를 방지하기 위한 법적 규율 역시 요구된다.
②계약방식의 변화
디지털 정보는 전술한 무한한 복제가능성의 위험이 상존하므로, 디지털 정보의 계약관계는 일회적이고 순간적으로 종료되는 것이 아니라, 디지털 자체가 경제적 가치를 갖는 동안에 지속적으로 존재할 수 밖에 없다. 이러한 점은 기존의 물건 내지 재산권의 이전(매매 혹은 교환)과는 확연하게 구별된다. 종래의 물건의 경제적 가치는 물건의 권리자가 배타적으로 향유할 수 있었으며, 거래를 통해 물건의 권리를 이전한 전(前) 권리자는 그 경제적 가치를 상실한다. 따라서 기존의 물건의 양도에 있어서의 계약관계는 일회적이고 일시적이다, 또한 기존의 재산권의 이용(소비대차, 임대차, 사용대차) 역시 물건의 점유이전을 통해 그 물건의 권리보유자는 이용의 측면에서는 배타적 지위를 가지며, 이용권을 설정한 권리자는 그 경제적 가치를 상실한다. 그러나 디지털 정보의 경우에 정보사용권을 설정한 권리자가 무한한 복제가능성을 독점적으로 향유하므로 기존의 거래전형과는 상이하다. 또한 인간의 노동력의 공급을 목적으로 하는 거래(고용, 위임, 도급)의 규율과는 거래목적이 인간의 노동력과 분리된 하나의 독립적 권리객체라는 성격을 갖는 점에서 구별된다.
특히 디지털 정보거래가 정보 그 자체의 거래보다는 정보에 관한 권리를 설정해주는 것이며, 이러한 점에서는 종래의 물권의 설정과 유사한 성격을 갖는 것으로 보여진다.
③거래목적물의 부정형성
디지털 정보는 그 특성상 CD나 디스켓 또는 메모리반도체와 같은 유체물에 저장된 형태로 거래될 수 있는 반면, 컴퓨터와 컴퓨터간의 네트워크를 통해 직접적으로 거래될 수도 있다. 전자의 경우에는 기존의 물품거래에 따르는 저장매체의 하자나 이행의 장소나 제공 등에 관한 이론의 적용에 어려움이 없다. 그러나 후자의 경우에는 전자적 이행을 통해 이행이 이루어지며, 이행되는 시점에 디지털의 물리적 형태는 전기 그 자체에 불과하다. 그러므로 기존의 유체물 중심의 법적 규율은 디지털 정보거래에 있어서 한계를 갖는다. 특히 이행의 장소나 이행의 제공 시점에 관해서는 새로운 법적 규율이 요구될 수밖에 없다.
④디지털 정보거래의 입법례
㉠독일의 컴퓨터계약이론-독일에서는 컴퓨텨계약(Computervertrag. EDV-Vertrag)이라는 이론으로 컴퓨터와 관련된 계약에 대해 이론적으로 규율을 시도하였다. 컴퓨터 계약은 크게 하드웨어계약과 소프트웨어계약으로 구별하고 컴퓨터의 거래와 관련해서 기존의 계약법이론을 발전시켜왔다. 이러한 논의는 컴퓨터 하드웨어와 관련하여서는 하드웨어 매매계약과 임대차계약 그리고 관리계약으로 세부적으로 나누어 이론을 발전시켰다. 그러나 컴퓨터 하드웨어는 유체물인 기계의 일종으로 특별히 새로운 법적 규율을 요구하는 것은 아니었다.
소프트웨어계약에 있어서는 소프트웨어의 물성(物性)에 대한 논의뿐만 아니라, 소프트웨어를 주문형 소프트웨어와 표준형 소프트웨어로 구별하여 주문형 소프트웨어의 경우에는 임대차 또는 도급계약의 이론구성을 통해 규율하였으며, 표준형 소프트웨어에 대해서는 ‘쉬링크랩(shrink wrap)'의 법리와 라이센스 개념의 도입을 이론적으로 시도한 바 있다.
㉡미국의 UCITA(Uniform Computer Information Transactions Act)-미국은 디지털 정보의 거래를 위해 독특한 새로운 입법을 실시하였다. 미국은 향후 경제질서가 물품거래에서 정보거래로 이행할 것이라는 전망에 따라서 10여년에 걸쳐 정보거래법의 연구와 법률제정작업을 진행하여 왔다. 그 결과 2000년 UCITA가 제정되어 정보거래에 관한 입법이 이루이지게 되었다. UCITA는 총 9개의 장으로 구성되어 있으며, 정보거래에 관련된 상세한 개념정의와 넓은 적용범위를 마련하였으며, 라에센스권의 내용과 한계를 법률로 명확히 규정하고 있는 것이 특징이다.
㉢우리나라-앞에서 이야기한 바와 같이 디지털 정보의 종류를 크게 컴퓨터 프로그램(소프트웨어)과 정보컨텐츠로 구별할 수 있다. 이와 같은 이와 같은 디지털 정보의 종류구분에 따라서 디지털 정보거래에 관한 우리나라의 법규도 크게 컴퓨터 프로그램에 관한 규정과 이른바 정보컨텐츠에 관한 규정으로 구별하여 불 수 있다.
먼저 컴퓨터 프로그램에 관하여는 컴퓨터 프로그램보호법이 적용된다. 즉 저작권법 제4조 제2항은 컴퓨터 프로그램저작물의 보호 등에 관하여 필요한 사항을 따로 정한다고 유보하고 그에 따라 별도의 법률인 컴퓨터 프로그램보호법이 적용된다. 그러므로 컴퓨터 프로그램보호법은 저작권법의 특별법으로서의 성질을 갖는다.
디지털 정보컨텐츠에 관하여는 저작권법이 적용된다. 기존의 저작권법에서 보호대상이 되는 어문저작물, 음악저작물, 사진저작물, 미술저작물, 영상저작물이 디지털형태로 존재하는 것이 디지털 정보컨텐츠이므로 디지털 정보컨텐츠를 저작권법에의 보호대상에서 배제할 이유가 전혀 없다. 또 이와 관련한 것으로 2002년 제정된 온라인디지털콘텐츠산업발전법이 있는데 경쟁사업자에 대한 관계에서 디지털 컨텐츠의 무단복제 등의 행위를 금지함으로써 온라인컨텐츠 제작자의 투자와 노력을 법적으로 보호하는 취지가 포함된 세계 최초의 입법으로 평가받고 있다. 하지만 수차례의 토의와 절충을 거치면서 보호범위가 축쇠되어 부정경쟁방지적 차원으로 규정되게 되었다.
4)라이센스 계약
여기에서는 디지털 정보거래에 주로 이용되는 라이센스 계약에 대해 알아보고자 한다.
(1)라이센스란?
사용허락(License)의 개념으로 소프트웨어를 사용하고자 하는 자에 대하여 일정한 범위와 방법으로 소프트웨어를 사용할 수 있도록 해주는 인정해 주는 것을 말한다. 저작권법에서는 ‘이용허락’이라는 용어를 사용하고 실제로 동일한 개념으로 보고 있다. 이에 관하여 컴퓨터프로그램보호법 제17조에서 “프로그램저작권자는 다른 사람에게 그 프로그램의 사용을 허락할 수 있으며, 허락을 받은 자는 허락된 사용방법 및 조건의 범위안에서 사용할 수 있으며 프로그램 저작권자의 동의 없이는 사용할 권리를 제3자에게 양도할 수 없다”고 규정하고 있다. (과연 라이센스 계약이 저작권법 제42조의 이용허락 또는 컴퓨터프로그램보호법 제17조의 사용허락과 동일한 의미인지, 이 셋의 관계에 대해 논의가 많으나 여기서는 주제와 조금은 동떨어지는 것으로 생각되어 논외로 하겠다.) 따라서 사용허락은 프로그램저작권에 관하여 저작권 소유자에게 계속 존속하고 일정한 사용방법 및 조건의 범위 안에서 사용한다는 사용계약 등을 체결하여 사용료 등을 지급하며 저작권자의 허락을 받은 범위 안에서만 컴퓨터시스템에 사용할 수 있는 권리를 취득하는 것이다. 또한 양도의 경우는 양수받은 자가 저작권자(전부 또는 일부)가 됨으로 저작권 침해의 문제가 없으나 사용허락의 경우는 허락된 범위 또는 조건을 이탈하는 경우는 저작권침해가 된다.
이른바 쉐어웨어(shareware) 소프트웨어의 경우에는 그 저작권자가 사용자에게 특정한 조건하에 사용허락을 한 것으로 볼 수 있는데, 그 사용허락의 범위ㆍ조건 등은 각 쉐어웨어 소프트웨어마다 다른 것이므로 그 범위를 구체적ㆍ개별적으로 신중하게 판단하여야 한다.
(2)라이센스의 종류
㉮쉬링크랩 라이센스(shrink-wrap licence) -소프트웨어를 최종적으로 사용하게 되는 이른바 최종사용자가 일방당사자이며, 사용자에게 일정한 범위 내에서의 소프트웨어 사용권만을 인정하는 쉬링크랩 라이센스에 의하여 체결되는 것이 일반적이다. CD-ROM 등으로 제작되어 포장되어 있는 소프트웨어를 구입하면, CD가 들어있는 봉투의 겉면에 계약조건이 인쇄되어 있거나, 또는 동봉되어 있는데, 비닐(wrap)의 개봉으로 계약의 승낙이 되는 계약을 쉬링크랩 라이센스라 한다.
㉯클랙랩 라이센스(click-wrap licence) -클릭랩 라이센스는 쉬링크랩 라이센스에 파생된 것으로, PC화면상에 사용허락에 관한 계약조건이 제시되고, 이에 동의함을 나타내는 버튼을 클릭하는 의사표시가 계약의 승낙이 되는 방식을 말한다.
㉰사이트 라이센스(site licence) -사이트 라이센스는 패키지 소프트웨어를 판매할 때의 계약이나 과금 방식의 하나로 수천명 규모의 다수의 사용자를 가지고 있어서 같은 소프트웨어를 대량으로 도입할 필요가 있는 대기업을 대상으로 하는 방식이다. 소프트웨어와 사용자간에 소프트웨어를 사용해도 되는 장소와 범위를 결정하여, 사용자는 이 범위 내에 있는 컴퓨터에 계약한 소프트웨어를 무제한 설치할 수 있다.
㉱CPU 라이센스 -인스톨하여 이용할 수 있는 하드웨어의 대수를 특정하는 것으로 가장 많이 보급되어 있는 형태이다. 개인용으로 시판되고있는 패키지 소프트웨어의 사용허락계약에서 “1대의 컴퓨터에서 이용할 수 있습니다”라는 취지의 조항이 포함되어 있는 부분이 CPU 라이센스임을 표시하는 것이다.
㉲이용자 라이센스 -하드웨어의 특정뿐만 아니라 소프트웨어의 사용자를 특정하는 것이다. 이용자 라이센스는 전자메일 소프트웨어 등 특정 이용자가 그 자의 고유환경에서 사용하는 소프트웨어에서 많이 이용되고 있는 형태이다.
㉳서버 라이센스(server licence) -LAN을 도입하고 있는 경우에 특정 서버에의 인스톨과 그 서버에 접속하고 있는 클라이언트 컴퓨터에서의 소프트웨어 사용이 인정되는 형태이다.
㉴동시사용 라이센스 -동시에 소프트웨어를 사용할 수 있는 수를 제한하는 형태이다. 인스톨하는 하드웨어의 대수나 사용자수에는 제한이 없다.
(3)라이센스 구입방식
소프트웨어를 구입하는 방식으로는 크게 두 가지로 나눌 수 있다. 첫째, 패키지(package)방식이고, 둘째, 라이센스 방식이다. 패키지는 사용권, 프로그램, 그리고 매뉴얼로 구성되어 있다. 반면 라이센스는 사용권(일정수량 CD)만 주어진 소프트웨어를 의미한다.
㉠패키지 :소프트웨어를 설치하고 사용하는데 필요한 모든 것이 포함된 완제품
㉡라이센스 :소프트웨어 사용권만 주어진 제품으로 가격이 패키지보다 저렴하며 필요한 만큼의 프로그램 CD와 매뉴얼을 구입할 수 있어 소프트웨어 자산관리에 효율적이다.
<한글과 컴퓨터의 라이센스 정책 예시>
5)디지털 정보거래 이용현황
(1)디지털 정보컨텐츠
년 도
2001년
2005년
2007년
2010년
Digital-Contents 시장규모
2조 9.000억
8조 500억
10조 예상
15조원 예상
디지털 정보, 그 중에서도 디지털 컨텐츠의 거래규모는, 한국소프트웨어진흥원이 발간한 ‘디지털컨텐츠산업백서 2005~2006’에 따르면 2005년 디지털 컨텐츠의 시장규모는 8조 500억원으로 200년에 비하여 16.8% 성장 했다고 한다. 2001년에 비하여 이는 5년동안 년평균 29.3%의 급속한 성장을 이루었으며, 2010년까지는 연평균 13% 이상씩 성장을 할 것이라고 전망하고 있다.
각 분야별 디지털 컨텐츠를 살펴보면, 역시 아직은 게임분야가 독보적인 위치를 차지하고 있는 것 같다. 그러나, 게임분야의 성장률은 점차 둔화세를 보이고 있으며, 디지털 영상과 음악분야의 경우 전년대비 42.7%의 급속도로 성장률이 증가하고 있다고 한다.
컨텐츠분야
게임분야
정보컨텐츠
e러닝
시장규모
2조 4,138억
6,847억
6,724억
컨텐츠분야
디지털영상
애니메이션/케릭터
디지털음악
시장규모
5,591억
3,926억
2,486억
<2005년 디지털 컨텐츠 분야별 시장규모>
이처럼 디지털 영상부분의 급속한 성장률은 아마도 DMB등의 디지털 영상의 수요와 최근의 UCC로 대변되는 동영상 포털이나 메머드급의 포털등의 동영상 서비스 증가세도 한몫하지 않았을까 한다.
(2)음악산업
여기서는 디지털 컨텐츠 분야중 음악산업에 있어서의 현황에 대해 알아보고자 한다. 왜, 특히 음악이라는 컨텐츠를 관심있게 다루어 보려하느냐 하는 것은 음악이라는 음향이 전자화ㆍ디지털화 됨으로서 정보거래에 있어 소비행태의 큰 변화와 많은 문제점을 가져왔기 때문이다.
이것은 P2P(peer to peer)라는 네트워크 또는 파일공유(file sharing) 기술에 의해 발생되었는데, 대표적인 예로 미국에서 1999년 5월 시작된 ‘냅스터(Napster)’서비스를 들 수 있다. 냅스터는 당시 노스웨스턴(Northwestern) 대학생이었던 숀 패닝(Shawn Fanning)에 의해 단 몇 달 만에 개발된 프로그램으로, 최초 30명의 친구들에게 배포된 이 프로그램은 운영되기 시작한 지 1년 만에 전 세계 2천 5백만 명의 사용자가 사용하는 프로그램으로 성장하였다. 냅스터는 대표적인 P2P기술인데, 이는 과거의 클라이언트-서버구조를 가진 인터넷의 문제점을 극복한 것으로 평가되고 있다. 클라이언트-서버구조 하에서는 소수의 서버를 중심으로 절대 다수의 클라이언트가 연결되어 있는 서버중심의 구조가 작동하고 있기 때문에 만일 컨텐츠와 서비스를 제공하는 서버가 멈추면 클라이언트는 원하는 컨텐츠와 서비스를 사용할 수 없게 되는 문제점을 가지고 있었다. 이에 비해 P2P구조 하에서는 PC를 포함한 모든 컴퓨터가 클라이언트이면서 필요에 따라 서버의 역할을 수행하게 되어 중심이 없는 인터넷 서비스의 새로운 구조를 창조한다. 네트워크에 접속해 있는 모든 컴퓨터가 위계질서 상으로 동등한 ‘동료(peer)'이며, 수많은 동료들이 평등하게 이루어낸 새로운 인터넷 환경이 바로 P2P라고 볼 수 있다.
이러한 파일공유 기술의 등장은 소비자들의 음악감상에 대한 소비행태 변화를 유발했다. 파일공유 기술의 등장 이전에는 주로 음반구입을 통해 음악감상을 하였던 소비자에게 더 이상 음반구매가 음악서비스 소비에 필수적인 것이 되지 않았던 것이다. 이에 따라 1999년 냅스터 서비스를 시작한 후 2000년부터 음악앨범의 판매량이 감소하기 시작하여 2000~2003년 미국의 일인당 앨범 판매량이 30%정도 감소하였다. 미국의 일인당 음악앨범의 판매량을 나타낸 RIAA의 자료 RIAA(Recording Industry Association of America), liebowitz(2005)에서 인용
에서도 음반판매량이 다소간의 변동을 보이고 있음에도 불구하고, 1999년까지 꾸준히 증가하다가 2000년 이후 급감하고 있는 것을 알 수 있다.
파일공유 기술의 등장에 따른 음반판매의 급감은 국내의 경우 더욱 극심하게 나타난다. 2000년 한국 음반시장은 4천억 원 규모를 돌파하면서 최전성기를 구가했으나 이 시기를 전후하여 초고속 인터넷이 급속하게 보급되었으며, 2000년 5월 ‘한국의 냅스터’로 불리던 ‘소리바다’가 서비스를 시작하였고, 비슷한 시기에 온라인 음악 스트리밍 사이트인 ‘벅스’도 서비스를 개시하였다. 파일 공유 사이트의 등장에 따라 소비자의 음악감상 행태는 완전히 바뀌기 시작했다. 외국 음악뿐만 아니라 갓 나온 국내 음악파일도 무료로 구할 수 있었으며, 이에 따라 음반을 구입하지 않고도 음악을 들을 수 있는 길이 열렸다. 이러한 영향으로 국내 음반시장의 규모는 2001년 3천 733억 원, 2002년에는 2천 800억 원으로 떨어졌다. 2003년에는 2천억 원 벽도 무너졌고, 2004년에는 1천 300억 원까지 추락했다. 한 때 4천억 원 규모를 넘겼던 것을 감안하면 불과 4, 5년 사이에 4분의 1 수준으로 감소하였다.
이와는 반대로 디지털 음악산업의 규모는 가파르게 증가하고 있다. 2003년~2004년을 기준으로 디지털 음악산업의 규모가 급격히 증가한 것을 볼 수 있다. 그러나 디지털 음악사업의 상당 비중은 벨소리, 컬러링 등의 매출로 이를 음악산업의 시장규모로 보아야 하는지에 대해서는 논란의 여지가 있으나 같은 음향이라는 전자정보라는 점에서는 논란의 여지가 없어 보인다. (2004년 2천14억 원 디지털 음원 시장 중, 벨소리ㆍ컬러링 등 이동통신사 음원 서비스는 1천 840억 원에 달해, 전체 디지털 음원 시장의 약 91%를 점하고 있다.)
2005년 하반기 국내 디지털 컨텐츠 이용자 성향조사 결과(한국디지털콘텐츠산업협회, 코리아리서치)를 살펴보면 음악, 영상, 게임, 교육, 만화 중에서 음악 컨텐츠에 대한 이용률이 88.1%로 타 컨텐츠에 비해 매우 높게 나타나고 있으며, 유형별 음악 컨텐츠 이용 비중도 디지털 방식이 59.9%로 게임 컨텐츠 다음으로 높은 순위를 보이고 있다.
디지털
(59.9%)
PC/노트북 32.3
비디지털
(40.1%)
TV 16.2
MP3P 18.7
라디오 19.4
CD플레이어 4.9
카세트테이프 3.2
후대폰 4.6
LP 0.5
PDA 0.2
<코리아리서치,“국내 DC 이용자 성향조사 결과”, 2005. 12>
6)디지털 정보거래의 제반문제와 결론
디지털 정보거래는 컴퓨터가 등장한 이래로 일상생활에서 이루어져 왔으며, 향후 급속한 속도로 발전되어 갈 것으로 예상된다. 그럼에도 불구하고 아직 우리나라에서는 디지털 거래, 특히 디지털 정보거래에 대한 법률은 물론이고 이론적인 연구도 정립되어 있지 않다. 특히 디지털 정보거래의 개념과 라이센스 계약이란 무엇인가에 대해서 시급한 논의가 필요하다고 생각된다.
라이센스 계약에 대해 ‘사용허락계약’으로 이해하는 견해와 ‘매매계약’으로 이해하는 견해가 있으나, 이러한 견해 모두는 디지털 정보거래의 특수한 성격을 충분히 반영하지 못한 것으로서 생각된다. 특히 디지털 정보가 유형의 저장매체에 포함되어 거래되는 경우에 유체물의 매매계약에 초점을 맞추고 정보거래에 대해서는 그에 수반하는 경제적 효과로 생각하는 것은 라에센스 계약의 본질 자체를 부인하는 것이라 여겨지며, 라이센스 계약은 정보 그 자체의 이용에 대한 계약으로서 그것이 저장되어 있는 유체물의 거래와는 법적으로나 관념적으로나 구별되어져야 한다고 생각한다.
라이센스 계약의 성립에 있어서도 그것이 체결되어지는 일반적 방법인 약관으로서의 쉬링크랩이나 클릭랩의 유효성에 대해서는 계약당사자가 그 약관의 내용을 인식할 수 있는 상태에서의 포장의 개봉이나 클릭이 이루어졌다면 유효성을 인정할 수 있겠다.
디지털 정보거래의 법적 규율의 난점은 디지털 정보를 재화로 볼 것인가 용역으로 볼 것인가의 해묵은 논쟁에서부터 시작한다. 왜 디지털 기존의 재산적 가치형태인 재화(물건)이나 용역(노동력)과는 구별되어야 하는가에 대한 의문에 대해, 재화와 용역의 이분법적인 논리에서 벗어나 새로운 관점에서 이를 조망해야 할 것이다. 이러한 기존의 방식을 깨는 사고틀의 전환이 디지털 정보강국 한국을 만들기 위해 꼭 필요한, 우리들이 해야 할 우선 과제일 것이다.
3.전자상거래와 게임아이템
1)게임아이템이란?
(1)게임의 정의
게임의 어원은 ‘흥겹게 뛰다’라는 인도-유럽 어족의 ‘ghem’에서 찾을 수 있다. 그런데 여기에 문화적 가치판단이 더해져 일반적으로는 게임을 노동과 대비하여 ‘즐기다(enjoy)’ 또는 ‘논다(play)’라고 표현한다. 여기서 게임을 하는 행위를 의미하는 놀이(paly)란 재미 그 자체를 위하여 즐거워하고 스스로 자발적으로 행하되 어떠한 물질적인 보상을 수반하는 효용성과는 상당한 거리를 두고 있다. 게임 참여자는 이른바 ‘게임의 법칙’에 따라 일정한 제약 아래에서 놀이를 즐기고 이러한 놀이는 경쟁이 수반된다.
컴퓨터게임이란 ‘컴퓨터 하드웨어(hardware)를 통해 다양한 컨텐츠를 가지고 만들어진 전자적 놀이프로그램(software)을 사용자가 제공되는 컨트롤러(controller)를 가지고 재미있게 즐기는 것’이라고 정의 할 수 있다. 즉, 컴퓨터게임은 기존의 아날로그적 놀이 방식에서 벗어나 프로그램의 연산, 제어와 같은 전자적인 기술을 바탕으로 한 새로운 컨텐츠의 구성을 통해 화면(TV, PC모니터), 스피커 등과 같은 시각적, 청각적 영상매체와 키보드, 마우스, 조이스틱과 같은 제어장치를 이용하여 전자적인 하드웨어상에서 가동하는 놀이라고 할 수 있다. 즉, ‘컴퓨터’라는 기술적 측면과 ‘놀이’라는 문화적 측면, 그리고 ‘컨텐츠’라는 상품적 측면을 모두 포함하고 있다.
(2)게임의 분류
컴퓨터게임은 크게 내용과 플랫폼 두 가지 기준에 따라 분류할 수 있다. 내용에 따라 아케이드, 시뮬레이션, 롤플레잉, 어드벤처, 스포츠액션, 보드게임 등으로 나누고, 플랫폼에 따라온라인게임, 아케이드게임, 비디오게임, PC게임, 모바일게임 등으로 분류할 수 있다.
분류
특징
대표작
아케이드
ㆍ게임진행이 빠르고 단기간에 결말을 볼 수 있다.
ㆍ단순한 조작법
ㆍ스테이지가 단순한 플롯으로 구성되어 있다.
동킹콩, 너구리, 보글보글 등
시뮬레이션
ㆍ특수한 상황을 실제처럼 만들어 체험할 수 있도록 한다.
ㆍ모의된 실제감을 느낄 수 있다.
F18호넷, 심시티, 프린세스메이커, 스타크래프트 등
롤풀레잉
ㆍ상상의 세계를 바탕으로 주어진 임무를 완수하여 특정 목적을 달성하도록 구성되어있다.
창세기전, 악튜러스, 포가튼 사가
어드벤처
ㆍ수수께끼 풀이나 주변 환경 탐엄을 통해 많은 등장인물과 상호작용하여 특정 목적을 달성하도록 설계되어있다.
인디아나 존슨, 007시리즈, 미스트 등
스포츠
ㆍ축구, 농구, 야구 등 실제 생활속의 스포츠를 게임화.
ㆍ실제 게임의 데이터, 전략 등을 활용 가능하다.
FIFA, NBA, Triple Play시리즈 등
액션
ㆍ게임 내에서 신체 혹은 무기 등을 활용하여 격투 상황에 임하도록 제작되었다.
스트리트 파이터, 킹오브 파이터 등
보드
ㆍ체스나 바둑, 장기 등 하나의 판에서 벌어지는 오락거리를 컴퓨터화 하였다.
체스, 바둑, 장기, 고스톱 등
<한국첨단게임산업협회, 한국 게임산업의 현황과 전망, 1999>
(3)온라인 롤플레잉 게임(MMORPG)의 등장
온라인 롤플레잉 게임(MMORPG)이란, -Massively Multi-play Online Role Play Game-의 약자로 ‘다중 접속 온라인 역할 수행게임’이라는 뜻이다. MMORPG는 역할 수행을 하는 게임인 RPG(role paly game)의 의미가 확장된 것으로 보통 수백에서 수천명의 플레이어가 하나의 공간에 동시에 접속해서 게임을 즐기기 때문에 ‘MMO(다중접속 온라인)’라는 말이 RPG앞에 붙은 것이다. 온라인 롤플레잉 게임은 내용적으로는 롤플레잉 게임, 플랫폼적으로는 네트워크에 게임에 속하는 복합적 개념이라 할 수 있다.
온라인 롤플레잉 게임은 다음과 같은 특징을 가진다. 첫째, 하나의 커뮤니티, 즉 가상의 게임공간을 제공한다. 둘째, 캐릭터의 성장을 중요시한다. 셋째, 다른 플레이어들과 함께 게임 공동체를 형성하게 한다. 이런 특징으로 게임플레이어는 게임을 하면서 실제 사회와 마찬가지로 게임 속 세계관과 규칙을 지키고 다른 플레이어가 조종하는 캐릭터와 다양한 관계를 맺으며 자신이 조종하는 캐릭터를 지속적으로 성장시켜 나간다.
(4)게임아템의 정의
‘아이템’의 사전적 의미는 ‘파일을 구성하는 데이터의 구분에서 가장 작은 단위 또는 항목’이다. 온라인 게임상에서 쓰이는 ‘아이템’은 본래 ‘온라인게임 내에서 게임을 플레이하기 위해 활용되는 여러 가지 유형의 항목’을 의미하는데 ‘디지털 재화’, 온라인 롤플레잉 게임의 파생상품 등 다양한 개념으로 사용되기도 하며 이러한 아이템의 예로 칼ㆍ활과 같은 무기류, 방패ㆍ망토와 같은 방어구류, 물약ㆍ보석과 같은 기타 아이템을 들 수 있다. 또한 롤플레잉 게임과의 아이템과는 성격이 조금 다르지만, 한게임 혹은 피망 등의 게임머니도 게임을 플레이하기 위해 활용되는 유형의 항목으로서 아이템의 개념에 포함될 수 있으며, 넥슨ㆍ세이클럽에서 제공하는 아바타 ‘아바타’라는 말은 본래 산스크리트어의 ‘ava’와 ‘terr’라는 두개의 단어로 이루어졌는데, ‘아바’는 ‘다음세대로 전해지다’와 ‘사라지다’를 의미하고 ‘타’는 ‘아래’또는 ‘땅/이승’을 의미하며, 고대 인도에서 아바타는 힌두신의 인간/동물로의 형상화 또는 철학적 의미로써 구체화를 의미했다. 이것이 현대에 이르러서는 인터넷 이용자를 나타내는 그래픽 아이콘이라는 의미로 쓰이고 있다. 게임회사 넥슨의 ‘바람의 왕국’을 통해 한국에 처음 소개된 이후 이메일, 아이디, 이동전화에까지 폭넓게 사용되고 있다. 매출또한, ‘세이클럽 아바타-2001년:130억, 2003년1분기:199억, 넷마을 아바타-2003년1분기:140억’, 에서 보듯이 업체에 쏠쏠한 수입을 올려주고 있다.
또한 넓은 의미의 아이템 개념에 포함시킬 수 있을 것이다.
아이템은 게임프로그램의 일부로 ‘디지털 컨텐츠’의 성질을 가지고 있고 게임프로그램을 벗어나 존재할 수는 없다. 그런데 현실의 경제구조를 모방하여 가상공간 내에 구현한 온라인게임의 특성과 게임 내에서 캐릭터를 통하여 배타적으로 지배 가능한 아이템의 특성 때문에 게이머는 마치 현실의 물건을 소유하듯 아이템을 소유한다고 생각하게 된다. 아이템은 게임 속에서 독립된 단위로 표현되고 있으며, 게임사의 설정에 따라 게임 서비스 내에서 다른 캐릭터에게 양도할 수 있는 아이템과 그렇지 않은 아이템으로 나누어진다.
(5)가상속 가치재의 현실화 문제 대두
온라인게임에서는 게임 내 수렵과 채집 활동, 전투 활동을 통해 아이템을 획득하거나 경험치를 올리게 된다. 그런데 온라인게임은 다수의 사용자가 함께 참여하는 게임이므로 이러한 경험치는 어디까지나 타인과의 관계에서 이루지는 산물이다.
그런데 온라인 롤플레잉 게임 경제현상의 특기할 만한 점은 게임 내 경제가 게임에만 머물지 않고 현실화 되고 있다는 점이다. 즉 게임 내 경제의 주된 거래 객체인 게임아이템이 현실에서도 높은 가격을 형성하고 거래가 되는 것이다. 그런데 이에 대한 법적 대응의 미비로 인해 이를 실제의 경제현상으로 볼 것인지 아니면 온라인게임 서비스 이용관계의 확장으로 볼 것인지가 명확하지 않아 문제가 되고 있다.
그렇다면 이 온라인게임 내 아이템이란 것이 도대체 어떠한 특성을 가지고 그 플레이어에 어떤 기능을 하기에 이토록 현실에서까지 그 가치가 확장되고 있는 것인가? 이것은 곧 아이템이 거래 대상으로서 가질 수 있는 가치성에 대한 문제라고 할 수 있을 것이다.
2)아이템이 거래대상으로서 가지는 가치성
(1)케릭터의 능력ㆍ특성치의 결정
케릭터의 능력,특히 힘과 체력 같은 요소는 몬스터 같은 게임프로그램상의 캐릭터와 대결할 때는 물론 ‘PVP’라고 불리는 플레이어 간 캐릭터 대결에서도 큰 영향을 미친다. 캐릭터의 능력은 크게 경험치에 따른 레벨수치, 게임플레이의 숙련도, 소지 아이템의 기능에 의존하는데, 이 중 게임아이템의 기여비율이 매우 높다. 따라서 우수한 능력치를 가진 아이템은 캐릭터에게 레벨이상의 능력치와 커뮤니티 속에서의 높은 명성을 가져다준다.
(2)면허권의 기능
성능이 좋은 아이템을 장착한 캐릭터를 조종하는 게이머는 이전까지 접근할 수 없었던 강한 몬스터가 지키는 던전(dungeon)이나 사냥터로 접근이 가능해진다. 그리고 특정 지역을 가기 위해서는 특정 아이템을 획득해야 하는 경우도 있다. 이 경우는 게임아이템이 일정한 게임 내용을 즐기기 위한 면허권으로서 기능을 하고 있다.
(3)게임내 교환대상으로서의 가치재
MMORPG의 가상공간 내에는 게임을 위하여 현실과 유사한 경제시스템을 도입하고 있다. 게임아이템은 그러한 경제시스템의 주요한 교환대상으로서의 기능을 가진다. 교환 가능한 아이템은 매매 당사자 캐릭터가 각기 교환창을 열어 아이템을 마우스 클릭으로 이동시키는 등 게임서비스에 미리 설정된 방식이나 게임 속 지면에 아이템을 내려놓고 다른 캐릭터가 이를 집는 방식을 통하여 게이머 간에 그 사용관계 이동이 가능하도록 되어 있다.
(4)현금거래의 대상
게임아이템이 현금 거래되는 이유는 아이템이 캐릭터의 성장 과정에 중요한 역할을 하고 게이머들이 게임플레이를 통해 획득한 아이템을 게이머의 사유재산으로 간주하며, 인기 게임의 아이템은 환금성이 높기 때문이다. 현금거래 문제가 발생하는 아이템은 양도할 수 있는 아이템 중에서도 주로 게임 속에서 희귀(이른바 레어-rare 아이템)하게 구해지는 게임 속의 무기 아이템인데 이러한 아이템은 현실에서의 일반 소비재와 달리 서비스와 관련해서는 일종의 ‘생산재’ 혹은 ‘면허권’과 같은 기능을 수행하고 게임 커뮤니티와 관련해서는 다른 캐릭터에 대한 우월성, 고레벨의 상징으로서의 역할을 한다. 아이템은 현실적으로 거래의 객체가 되고 있지만 금지약관의 존재로 ‘양도성의 제한’을 받을 수밖에 없다는 한계가 있다. 이 때문에 아이템의 현금거래 대상으로서의 기능에 관하여는 의견이 분분하다.
3)게임아이템의 디지털정보 해당성
(1)게임아이템의 정보가치성
‘정보’라는 용어는 다양한 측면에서 논의되고 있다. 즉 지적재산을 정보의 개념으로 포섭하여 다양한 유형의 지적재산을 정보의 분류로 설명하면 게임아이템은 이중 하나의 분류에 속하는 것이 아니라 여러 가지 성격을 복합적으로 가지는 정보라 할 수 있다. 게임아이템은 컴퓨터 프로그램으로 구성되고 게임 내에서 일정한 기능을 가진다는 측면에서 기술정보로, 게임 내에서 캐릭터의 신분과 명성을 나타낸다는 측면에서 상징정보로, 일정한 이미지의 형태로 표현된다는 측면에서 표현정보의 성격을 가진다. 이 경우 각각의 법률적 요건을 충족하는 경우 컴퓨터프로그램보호법, 상표법, 저작권법 등의 중첩적 보호를 받을 수 있을 것이다.
게임아이템은 일반적 정보와 달리 지적재산권의 대상인 게임프로그램의 일부로 작동하는 컴퓨터 프로그램이기 때문에 게임아이템에 대한 권리도 그 자체가 독립된 것이 아니라 게임프로그램에 대한 지적재산권에 포함되어 게임업체가 보유하는 것으로 이해해야 한다. 또한 일반적인 지적재산권의 객체와는 달리 게이머에게 제공된 게임아이템은 게임시스템상 독자적으로 구별되어 보유ㆍ거래될 수 있도록 프로그램되어 있다. 즉, 게임아이템은 무형의 정보이기는 하지만 반드시 특정 프로그램 내에서만 기능하며, 현실의 물건과 유사하게 묘사한 가상의 이미지로 만들어 놓았기 때문에 게이머가 느끼기에는 현실의 독립ㆍ특정된 물건처럼 인식 가능하고, 게임 시스템적으로 배타적인 지배와 양도가 가능한 점에서 대법원 판시의 ‘정보’와는 그 성격이 완전히 동일하지는 않고 현실의 ‘물건’과 유사성이 있다. 이는 게임아이템이 일반적인 정보와는 달리 영상저작물로 표현되고 있을 뿐만 아니라 게임아이템의 기능과 표시가 특정프로그램 내에서만 가능하기 때문이다.
(2)아이템의 프로그램 해당성
위의 단락과 전술한 정보의 장에서 논의했듯이 디지털컨텐츠와 소프트웨어가 구별이 모호하게 결합되어 컨텐츠가 먼저인가 내용이 먼저인가 주종을 따지기 힘들 경우에는 컴퓨터 프로그램으로 다루는 것이 타당하지 않을까 한다. 왜냐하면 이 같은 성질을 가진 게임이 게임‘소프트웨어‘로 불려지고 있으며 그 정보내용은 소프트웨어의 구성부분의 하나이며, 게임의 결과는 소프트웨어의 구체적 실행의 내용에 따라 달리 형성되므로 컴퓨터 프로그램으로서의 성격이 강하다. 또한 그 결과물은 활용에 있어서 대체로 호환성이 없이 당해 컴퓨터 프로그램에 종속되어서만 사용될 수 있기 때문에 그 결과물이라고 볼 수 있는 아이템 또한 프로그램 해당성이 인정된다고 하겠다.
4)아이템 현금거래의 법적고찰
위의 글에서 나타나 있듯이 게임 내 아이템이라는 것이 디지털컨텐츠에 속하든 컴퓨터프로그램에 속하든 혹은 이것도 저것도 아닌 새로운 범주에 속하는 것일지라도 최소한, 정보라는 테두리 안에 속하여 그 가치를 인정받을 수 있는 것임에는 틀림없다고 결론 내릴 수 있다. 그렇다면 우리는 이러한 아이템을 우리의 법체계 내로 편입시켜서 그 거래를 법 논리적으로 정립할 수는 없는 것인가?, 하는 의문이 생기지 않을 수 없다. 다음에서는 현재의 온라인아이템 현금거래의 현황을 토대로 그의 법적 성질을 살펴보겠다.
(1)게임아이템의 물건(物件)성
㉮민법에서 말하는 물건의 정의
민법 제98조는 물건의 요건을 다음과 같이 설명하고 있다. 첫째, 물건은 유체물 또는 전지 기타 관리할 수 있는 자연력이어야 한다. 권리가 물권의 객체로 되는 경우(민∮345, 371)도 있으나 이는 예외적인 경우이다. 둘째, 관리 가능해야 한다. 누구나 자유롭게 지배하거나 또는 지배할 수 없는 것은 물건이 되지 못한다. 셋째, 외계의 일부여야 한다. 인격절대주의를 취하는 현대의 법류제도에서는 인격을 가진 사람 및 인격의 일부분에 대한 배타적 지배를 인정하지 않는다. 따라서 물건은 사람이 아닌 외계의 일부여야 한다. 넷째, 독립한 물건이어야 한다. 물건은 배타적인 지배와 관계상 독립성을 가져야 한다. 독립성의 유무는 물리적으로 결정되는 것이 아니라 사회통념에 따라 정해진다. 하나의 독립된 물건 위에 하나의 물권을 인정하는 원칙을 ‘一物一物權主儀’라 한다.
㉯아이템의 물건성 판단
게임아이템은 컴퓨터 프로그램으로 구성되어 게임 내에서 일정한 작용을 하는 디지털 이미지로 정보, 컴퓨터 프로그램, 영상저작물로서의 성격을 가지는 지적산물이고 실제 형체를 가지는 물건은 아니다. 따라서 민법 제98조의 물건의 요건인 ‘유체물 또는 전기 기타 관리할 수 있는 자연력’에 포함되지 않는다. 게임아이템이 현실의 물건처럼 인식되고 그것에 대한 소유권을 주장하게 되는 이유는 게임아이템이 가상의 공간 내에서는 디지털 이미지를 통하여 일정한 형태와 기능을 지닌 물건으로 표현되어 있으며, 게임 시스템적으로 게임아이템을 배타적으로 지배하거나 다른 플레이어에게 양도가 가능하기 때문이다. 따라서 게임아이템은 물건은 아니지만 마치 물건처럼 독립하여 지배ㆍ양도 가능한 ‘지적산물’ 이라고 할 수 있다.
(2)아이템 현금거래의 법적 성질
게임아이템 현금거래의 법적 성질은 크게 아이템을 현실의 물건으로 보고 이론 구성하는 입장과 아이템을 컴퓨터 프로그램 저작물로 보고 양도의 목적물은 아이템 자체가 아니라 아이템 이용권이라는 입장으로 나뉜다. 전자는 앞서 게임아이템의 물건성을 설명하는 장에서 설명한 바대로 현행 민법상 물건 규정의 개정이 이루어지지 않는 이상 법률적 근거를 찾기가 어렵다. 따라서 후자의 견지를 따라 게임아이템의 거래를 아이템 이용권의 양도라고 보아야 적어도 법논리상은 바른 전개가 이루어질 것이다. 후자의 견해에 대하여 아이템 양도의 성격이 아이템 이용권의 양도라는 것에는 동의하지만 금원의 성격이 아이템이용권 양도의 대가가 아니라 게임 이용자가 아이템을 획득하기 위한 과정에서 투자한 게임플레이, 즉 무형적 가치에 대한 권리금의 성격을 가진다는 ‘권리금설’이 새롭게 제기되고 있다.
㉮매매계약설
매매계약설은 아이템 현금거래의 객체는 아이템의 재산적 가치이고 금원은 매매대금이라는 학설이다. 이에 대해서는 견해가 대립하고 있는데, 긍정설은 아이템 현금거래의 매매계약 해당성을 다음과 같이 설명한다. 물건만이 권리의 객체 내지 대상이 되는 것은 아니며, 지적재산권이나 채권과 같은 재산상의 지위 역시 거래의 목적이 된다. 따라서 양도의 대상이 될 수 있는, 즉 개별화된 재산적 가치가 있는 객체는 권리의 목적이 될 수 있는 것이며 이에 대해서는 권리의 행사가 가능하다. 이는 아이템과 같은 가상물에 대해서도 그대로 적용된다. 게임아이템은 게임프로그램의 구성부분을 이루기는 하지만 그렇다고 해서 지적산물로서의 독립된 단위가 부정되지는 않는다. 게임이용자는 아이템을 취할 수 있으며 이를 이용할 수도 있고 타인의 침해를 배제할 수 있는 지위에 있으며, 이러한 지위는 재산적 가치가 인정되고, 양도될 수 있는 것으로 본다.
이에 반하여 부정설은 아이템은 게임프로그래머가 만든 가상세계에서만 존재하며 게임사업자가 계속해서 게임프로그램을 제공한다는 것을 전제로 하기 때문에 게임프로그램에 의존적이며 게임사업자에 의하여 제한을 받을 수밖에 없다는 점을 근거로 독립된 거래의 객체가 될 수 없다고 한다.
㉯이용권 양도 계약설
아이템의 양도계약설은 아이템 현금거래를 게이머가 게임업체에 대하여 가지는 채권(이용권)의 일부양도라고 파악하는 견해이다. 게이머가 게임서비스 전체에 대하여 가지는 권리는 지명채권이라고 볼 수 있다. 그런데 그 일부 채권인 아이템은 같은 게임서비스에 가입한 사람이라면 누구에게나 게임 내 거래창을 통하여 양도할 수 있기 때문에 게임서비스 가입자 간에는 무기명채권의 특징을 가진다고 볼 수 있다. 그렇더라도 아이템 이용권의 지명채권적 성질이 바뀌는 것이 아니므로 명시적으로 현금 수수를 금지하는 내용을 약관에 둔다면 결국 아이템 이용권의 현금거래는 약관에 의하여 금지될 수 있다. 지명채권이란 채권자가 특정되어 있는 채권을 말하며 증권적 채권에 속하지 않는 보통의 채권을 말하는데 원칙적으로는 양도성을 가진다. 하지만 지명채권은 채권의 성질과 당사자 간의 합의에 따라 양도성을 제한할 수 있다. ⓐ채권의성질이 양도성을 허용하지 않는다는 것은 채권자가 변동되면 그 동일성을 잃거나 또는 채권의 목적을 이루지 못하게 되는 것을 의미한다. 아이템은 그 양도방법이 이미 컴퓨터프로그램에 의해 마련되어 있으므로 이 경우에 해당하지 않는다고 본다. ⓑ지명채권은 당사자가 양도금지의 의사표시를 하였으면 양도하지 못한다.
㉰권리금 계약설
온라인 롤플레잉 게임아이템의 현금거래 법률관계를 권리금 계약으로 보는 이 견해는 거래의 객체는 아이템 이용권을 취득할 수 있는 자격, 즉 더 큰 즐거움을 느낄 수 있는 상위 레벨용 사냥터에 접근하여 사냥을 할 수 있는 자격, 아이템 장착 시 얻어질 명성 등이고 금원의 성격은 권리금이 된다.
권리금설에 의하면 현금 거래를 하면서 게임 내에서 발생하는 아이템의 양도는 단순히 현실 거래의 이행행위로서의 종된 부수적 의미를 가지는 데 그치지 않고 그 자체로 충분히 아이템 사용권의 양도라는 법적 의미를 띤다고 보고 아이템 현금거래 행위는 양도인이 지닌 게임아이템 사용권을 양수인의 캐릭터에게 넘겨주는 법률행위와 구매자가 이 사용권을 건네받는 것과 병행하여 이를 넘겨준 양도인에 대하여 그 대가로 권리금 명목의 현금을 양도인에게 지급하는 두 개의 법률행위로 이루어진다고 설명한다.
㉱그외 형법적 검토
형법은 재물의 개념을 ‘유체물과 관리할 수 있는 동력’으로 규정하고 있다.(형법∮346) 그런데 “동력은 재물로 간주한다”는 규정을 재물에 관한 예외규정 또는 특별규정으로 볼 것인가 아니면 예시규정이나 주의규정으로 볼 것인가를 두고 ‘유체성설’과 ‘관리가능성설’이 대립하고 있다.
㈀유체성설에 의하면 재물이란 외부세계에 일정한 공간을 차지하고 있는 물체를 말한다. 따라서 채권 등의 권리는 유체물이 아니기 때문에 재물이 될 수 없는 반면, 권리라 하더라도 유가증권이나 예금통장과 같이 문서 등에 유체화되면 유체물로서 재물성이 인정될 수 있다. 관리 가능한 동력은 원래 재물은 아니지만 형법 제346조의 간주규정으로 예외적으로 재물에 해당하는 것으로 본다.
㈁관리가능성설에 의하면 유체물이든 무체물이든 상관없이 관리 가능한 것이면 모두 형법상의 재물이 될 수 있다고 본다. ‘유체물’을 요건으로 하는 민법상의 물건개념을 곧바로 형법상의 재물개념으로 삼아야 할 합리적 이유는 없으며, 형법상의 재물개념은 형법의 독자적 입장에서 합목적적으로 결정되어야 한다는 견해이다. 즉 형법상 중요한 것은 유체물, 무체물 여부가 아니며 점유 또는 관리할 수 있으면 모두 재물로 보는 견해이다.
㈂소결 -어느 학설에 의하든 재물이 민법상의 물건과 마찬가지로 유체물이어야 한다는 점에는 이견이 없다. 또한, 형법 제346조의 규정을 예외규정으로 보든 예시규정으로 보든 간에 관리 가능한 동력이 재물의 개념에 포함된다는 데도 차이가 나지 않는다. 논의의 실익은 관리 가능한 동력을 어떻게 해석하며 그에 따라 어떠한 대상영역을 관리 가능한 동력의 범위에 포함할 것인가 하는 점에 있다. 이러한 관점에서 현재는 인터넷게임 아이템을 형법상 재물로 인정할 수는 없다. 물론 사이버 공간이 사회 일반의 보편적인 활동영역으로 인식될 정도로 환경이 변화한다면 아이템과 같은 가상의 물건도 형법상의 재물로서 보호될 필요성이 생길 것이나 아직은 시기상조의 일이다.
(3)온라인아이템 현금거래의 현황
우리나라의 온라인게임이 세계 온라인 게임 시장에서 25% 이상을 차지하고 있으며 현재 우리나라 온라인게임산업의 시장규모는 약 8억4천9백만 불로 세계 1위의 수준에 도달해 있다. 김재윤 의원, 한국게임산업개발원 국정감사 자료, 2005. 9
이러한 시장규모에 기초하여 현재 아이템시장거래규모는 각 예측마다 약간의 차이를 보이고 있으나 8000억원에서 1조억원에 이르고 있는 것으로 나타나고 있다.
국내 아이템 거래 중개 사이트에서 아이템베이가 60% 이상의 점유율을 차지하는 점을 감안할 때, 2004년 전체 아이템 거래 사이트의 시장 규모는 4,400억 원~ 4,900억 원에 이르는 것으로 추정되고 있다. 직간접 거래 규모로 추정되는 3천억 원 더하면 2004년 아이템 현금거래 시장규모는 7천억~8천억 원으로 추정 가능하다. 또한 2005년 아이템 현금거래 시장규모는 약1조원에 달한 것으로 측정된다. 아이템베이 통계자료: 정성호의원실, 아이템현금거래 어떻게 볼 것인가 -아이템현금거래간담회자료집, 2005
한국소프트웨어진흥원의 경우에도 게임이슈리포트에서 아이템 거래시장이 약 8000억원의 규모가 될 것이라고 하고 있다.
중국의 경우도 아이템스타의 발표에 의하면 2003년 아이템현금거래 시장이 약 1억 달러를 넘은 것으로 추정되며 2006년에는 101억 달러의 규모로 성장할 것으로 보고 있다.
미국의 경우는 우리나라 게임보다는 파이널판타지11, 월드오브워크래프트 등의 아이템현금거래가 활발한데, 이베이 등의 경매사이트 등에서 월드오브워크래프트 100골드는 약 75$에 매도되고 있다고 한다. 월드오브워크래프트의 이용자 수가 40만명에 이르고 있다는 점을 고려하여 엄청난 시장성을 추론할 수 있다.
ⓛ온라인 아이템 거래 시스템
여기서는 우리나라 아이템거래의 주요 사이트로 자리잡고 있는 아이템베이(www.itembay.com)의 거래방법을 모델로 시스템을 알아보겠다.
⒜판매자아이템 등록 -판매자는 판매하고자 하는 아이템의 정보를 마켓에 등록한다.
⒝구매신청 -구매자는 판매 리스트에서 구매하고자 하는 아이템을 마켓에 신청한다.
⒞구매허가 통보 -마켓은 구매자에게 아이템 구매가 허가되었음을 통보한다.
⒟아이템대금 입금 -구매자는 아이템의 대금을 마켓의 은행계좌에 입금한다.
⒠판매자정보 제공 -구매자의 입금 확인 후, 마켓은 구매자에게 판매자의 정보를 제공
한다. (email, 휴대폰번호, 전화번호 등)
⒡구매자, 판매자와 연락 -구매자는 마켓으로부터 제공 받은 정보를 통해 판매자와 연
락을 취하여 거래방법, 시간, 장소 등을 정한다.
⒢코드번호인증 및 아이템거래 -구매자와 판매자는 ‘지정점거래’ 혹은 ‘자율거래’를 통
하여 거래를 하며, 거래 시 아이템의 코드번호를 서로 확인한 후
거래를 실시한다.
⒣인수인계 확인 -구매자와 판매자는 서로의 거래를 확인한 후 마켓에 아이템의 인수
인계 확인 메시지를 보낸다.
⒤출금요청 -아이템의 인수인계 확인 후 판매자는 마켓에 출금요청을 한다.
⒥입금 -마켓은 모든 거래가 정상적으로 이루어 졌을 때, 판매자에게 아이템 판매에
대한 금액을 송금한다.
5)아이템 현금거래라는 기현상의 풍조
게임사 측은 현금거래를 ‘게임플레이를 하지 않기 위해서 대가(현금)를 지급하는 기현상(아이템 현금거래)’이라고 이해한다. 즉, 현금거래로 인해 게임이용자가 소화해야 하는 게임플레이의 내용을 무가치한 것으로 만들고 이 때문에 게임사는 큰 비용을 들여 게임 내용을 계속해서 갱신해야 하는 불이익을 받고, 그 피해의 결과로 아이템 거래사이트가 수익을 올리고 있다고 주장한다. 하지만 게임플레이어는 아이템 현금거래를 통해 게임을 하지 않으려는 것이 아니라 더 많은 재미를 얻을 수 있는 게임내용을 즐기기 위한 면허권을 획득하려는 것이고, 이는 MMORPG의 고유한 특성이다. 따라서 현금거래는 MMORPG 플레이의 연장이라고 할 수 있고 게임플레이가 형성하는 무형의 가치인 게임스토리는 아이템의 거래가치 형성에 밀접한 기여를 하며, 결국은 게임사의 수익증가에도 직접적 영향을 미친다. 이러한 관점에서 현재의 현금거래 금지약관에 대한 공정성 여부가 다시 한번 재고되어야 할 필요성이 있다고 보여진다.
4.맺으며
유ㆍ무선 인터넷을 통하여 유통되는 디지털정보 이용거래가 확대되고 보편화되어 가고 있으며 특히 그 중에서도 데이터베이스의 검색 등 하루도 디지털 정보를 이용하지 아니하고는 생활을 영위할 수 없는 단계에 이르렀다. 디지털정보 이용거래는 거래객체인 정보의 특성상, 정보의 이용을 위해서는 컴퓨터 사양 등 일정요건을 충족하여야 하고, 정보의 이용전에 그 내용이나 품질을 인식하기 어려우며, 정보에 대한 권리가 아니라 정보자체를 이용하도록 하는 것으로서 불특정 다수를 향한 대량거래가 대부분이며, 거래객체와 거래유형의 특성상 현행 법률이 규율하지 않거나 규율하기 어려운 새로운 영역을 형성하고 있어 많은 문제점과 분쟁을 낳고 있다.
IT강국으로서 거듭날 수 있는 기반 인프라를 강력하게 구축하고 있는 한국에 있어 지금까지도, ‘정보’라는 대상을 구법의 이론하에 애매모호한 개념정의 그대로 방치하고 있다는데 답답함을 금할 수 없다. ‘통일컴퓨터정보거래법(UCITA)’이라는 미국의 입법례를 본보기 삼아 한국도 조속히 빠른 법정비로 다가올 전자거래와 정보화 사회에 대비해야 할 것이다.
(*한글프로그램에서는 표현되는 주석은 같이 옮겨오지 못했습니다.)
<참고문헌>
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기준백ㆍ정윤경ㆍ천정희, “온라인게임 아이템의 안전한 전자거래시스템, 정보보호학회논문
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오승종ㆍ이해완, 저작권법, 박영사, 2005
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21세기 소프트, http://www.21soft.co.kr/html2/software03_autodesk.html
한국소프트웨어진흥원, http://www.software.or.kr/
2007년 10월 27일 토요일
1조발표자료입니다.
Ⅰ. 최초판매이론
만약 저작권자의 배타적 권리로서의 배포권을 당해 저작물을 적법하게 판매한 후에도 계속 인정한다면, 저작물의 거래나 이용에 있어서 그 때마다 다시 저작권자의 허락을 받아야하는 불편함이 있게 된다. 이러한 불편을 제거하기 위하여 저작권법 20조 단서에서 「다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다.」고 하여, 최초판매이론을 규정하고 있다.
저작권자의 배포권이 1회의 판매로써 소진된다는 원칙이라고 하여 권리의 소진원칙 또는 최초판매의 원칙으로 불리며, 미국, EU를 비롯한 각국의 입법이 이를 인정하고 있다.
권리소진의 원칙을 다시 제한하여 일정한 경우에 대여의 방법으로 배포하는 것을 금지시킬 권리를 저작자에게 부여하는 것이 대여권이다.
1. 최초판매이론의 의의
저작권자의 배타적인 권리는 저작물을 창작하고 배포할 경제적인 인센티브를 부여하거나(저작권의 인정에 대한 영미법적인 접근방법) 노동의 산물에 대한 보상을 제공하기 위한 것이거나(대륙법적, 특히 프랑스의 접근방법) 무제한적인 것은 아니다. 배타적인 저작권이 무제한적으로 인정된다면 저작물을 배포하는 것에 대하여 오히려 부당한 장애가 될 것이고 저작권이라는 독점적인 권리와 이로 인한 저작물 배포의 제한되고 학문의 증진이나 문화의 발전이 저해되는 것을 방지하기 위하여 저작자의 권리는 제한된다. 저작권자의 배타적인 권리 중의 하나가 배포권이며, 저작자의 배포권을 제한하는 원리가 바로 최초판매이론이다.
2. 최초판매이론이 적용되기 위한 요건
첫째, 판매 등에 의하여 저작물의 복제물을 소유하고 있어야 한다. 이 같은 요건은 최초판매의 원칙이 최초로 판매되는 저작물에 대한 완전한 가치를 저작권자가 보상받아야 한다는 기본원리에 입각한 것이다. 따라서 판매뿐만 아니라 증여나 기타 법원의 판결에 의한 소유권의 획득도 가능할 것이지만, 대여나 절도 등과 같이 단순히 점유만 하고 있는 경우는 이 요건을 충족할 수 없다.
둘째, 복제물이 적법하게 제작되었어야 한다. 따라서 해적행위에 의하여 제작된 복제물은 저작권자가 해적행위의 사실을 인지하고 있는 경우에도 최초판매이론에 의한 혜택을 받을 수 없다.
3. 이론적 근거
권리자가 지적소유권이 구현된 물건을 양도하면서 권리를 정당하게 행사함으로써 권리가 사용되었기 때문에 소멸되었다거나, 권리자가 양도 시에 적절한 보상을 받았기 때문에 계속하여 이익을 누리는 것은 부당하다는 점 등을 들고 있다. 이처럼 최초판매이론은 저작권자에 대한 보상과 공중의 이용권을 조화시키기 위해서 저작재산권을 일정 정도 제한하는 기능을 한다.
4. 역사적 배경
최초판매이론은 주로 영미법에서 쓰는 용어로서, 이에 관한 최초의 판결인“Bobbs-Merrill Co. V Straus, 210 US 339(1908)"의 영향으로 1909년 미국저작권법에 규정되었다.
한편 대륙법이나 국제협약에서는 "권리의 소멸“ 이란 용어를 쓰며(가령 UR/TRIPs 제 6조 등) 1906년 6월 16일의 독일제국법원 판결(RGZ 51. 139.149-Guajakol=Karbonal사건)이 유럽에서의 이에 관한 최초의 판결이다.
@미국의 최초판매이론에 대한 판례
(1) Bobb-merill 사건(최초의 사건)에서
법원은 “저작권있는 책의 매수인은 그 책의 재판매에 있어서 매도인의 “구속”을 받지 않고 그책을 판매할 권리를 가진다“고 결정하였다.
(2) snellenburg 사건에서 법원은
차기매수인이 저작권 표시가 된 페이지에 재판매 가격을 표시하여 그 가격이하로 판매하는 것을 금지하려고 한 매도인의 시도를 거절했다. 그 표시는 다음과 같다:
이 책의 소매 가격은 정가 1달러이다. 어떤판매 상인도 정가이하로 판매하지 못하며, 정기이하로 판매하는 경우에는 저작권 침해로 볼것이다.
법원은 저작권법으로 “소매 가격을 규제”할 수 없다고 판시하였다.
(3) Straus 사건에서 대법원은
저작자는 저작권 있는 저작물을 “판매”할 수 있지만, 최초판매 후 “다음 매수인”에 대한 차기 판매를 저작권법으로 통제할 수 없다는 최초판매이론을 확인하였다. 그러나 Straus 사건 법원은 ‘최초판매’라는 용어를 사용하지는 않았었다. 그 당시 까지 최초판매라는 용어는 존재하지 않았고, 여전히 저작권법에서도 사용되지 않았다. 그 용어는 1909년 저작권법에 관해서 언급하고 있는 하원보고서에서 처음 사용된 것으로 보인다.
(4) U.S. v Atherton 사건
최초판매의 존재여부에 대한 쟁점은 이 사건에서 특별히 중요성을 띠고 있다.
이 사건은 ‘장물’판매에 대한 유죄 평결이, 정부가 ‘Airport', 'The Way We Were' 과 같은 영화 인화를 최초판매하지 않았다는 것을 입증하지 못했다는 이유 때문에 파기된 형사 사건이다.
Atherton 사건에서 법원은 최초판매이론은 다음과 같은 효과를 가진다고 재확인 했다
: 이와 같이 최초판매이론은 저작권자가 저작권 있는 저작물의 특정 복제물을 이전한 경우, 그 특정 복제물을 매각할 배타적 권리를 잃는다는 것을 조건으로 하고 있다. 비록 소유자의 다른 저작권(복제권 등) 은 그대로 남아 있을지라도 이전된 복제물을 매각할 배타적 권리는 매수인에게 있게 되며, 그리고 매수인은 그 복제물의 매각을 제한하는 계약을 위반하게 될지라도 연방법상 저작권에 의해 그 복제물의 차기 이전을 제한받지는 않는다.(United States v. Wise, supra, 550 F. 2d at 1187)
5. 저작권과 그 이외의 영역에서의 차이점
특허권자나 상표권자의 경우 최초판매이론의 효과로서 권리 전체를 잃게 되나 저작권자는 배포권만 잃게 되며 그 이외의 저작재산권과 저작인격권은 잃지 않는다는 점이다.
6. 최초판매이론에 대한 예외
최초판매이론이 무제한적으로 인정되는 것은 아닌데, 이에 대한 제한으로서 논의되는 저작물은 음반 및 컴퓨터프로그램이다. 최초판매이론에 대한 제한은 저작자가 저작물의 2차적 시장에 대하여 가지는 이해관계를 보호해주기 위한 것인데, 음반 및 컴퓨터프로그램에 대하여 최초판매이론을 적용하게 되면 저작권자는 심각한 타격을 받을 수 있다. 따라서 저작권법은 판매용음반 및 판매용프로그램을 영리의 목적으로 ‘대여’하기 위해서는 저작권자의 허락을 받아야 한다고 함으로써, 최초판매이론에 대한 예외를 규정하고 있다.
별도의 대여권을 인정하면 저작권자의 보호에는 충실하게 되나, 한편으로 저작물을 매수한 이용자의 입장에서 보면 대여행위가 소유권자로서 당연히 행사할 수 있는 권능이라는 점에서 문제가 있고, 현실적으로도 도서관과 같이 대여를 목적으로 하는 곳에서는 심각한 혼란을 야기시킬 수도 있다는 문제가 있다.
이에 대하여 우리나라 저작권법은 제20조 단서에서 최초판매이론을 천명하면서 한편으로는 제21조에서 음반의 경우에는 원저작권자의 대여권을 규정하여 저작물을 양수받은 자의 저작권자의 허락 없는 대여행위를 금지함으로써, 새로운 기술발달에 따른 저작권 보호의 문제를 해결하고 있다. 그러나 우리나라 저작권법의 위와 같은 조항들도 판매용 음반이라고 최초판매이론의 적용요건을 한정적으로 규정하고 있어 현실적으로는 많은 문제점을 내포하고 있다.
7. 최초판매이론 적용의 한계
이러한 최초판매이론은 저작권자의 배포권에 대하여만 적용되는 것으로서, 저작권자가 어떠한 저작물을 배포하였다고 하더라도 저작권자가 가지고 있는 고유의 복제권에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 즉, 최초판매이론이 적용된다고 하더라도 어느 저작물을 양수한 자가 이를 새로이 무단 복제하는 행위는 허용되지 않으며, 따라서 PC 통신망을 통하여 저작물의 복제물을 송신하는 행위도 허용되지 않는 것이라 할 것이다. 왜냐하면, 현재의 기술로는 수신자가 수신을 받은 내용물은 송신자가 가지고 있는 원래의 복제물이 아니라 원래의 복제물의 복제물인 것이며, 송신자는 이러한 새로운 복제물 외에 여전히 원래의 복제물을 가지고 있는 것이기 때문이다. 따라서 최초판매이론이 적용되는 것은 특정의 복제물의 물리적인 소유관계를 처분하여 현실적으로 점유의 이전이 이루어지는 경우에 한하는 것으로 보아야 할 것이다.
마찬가지로, 멀티미디어 저작물의 경우에 있어서도 멀티미디어 저작물을 구성하는 여러 개의 저작물들 중의 하나를 원저작권자로부터 매수하였다고 하더라도 특별한 약정이 없는 한 저작물의 배포권자는 이러한 원저작물 또는 복제물을 그대로 이용할 것을 예상하고 있는 것이므로, 그 범위를 넘어서 이러한 저작물이나 복제물을 이용하여 새로운 형태의 멀티미디어 저작물을 제작하여 배포하는 것은 저작권자의 기대를 넘는 것으로서 최초판매이론으로 해결할 수 없는 것이라 할 것이다.
8. 병행수입과 최초판매이론
(1)의의
병행수입이라 함은 독점수입권자에 의해 당해 외국상품이 수입되는 경우 제3자가 다른 유통경로를 통하여 진정상품(즉, 외국에서 적법하게 상표를 사용할 수 있는 권리가 있는 자에 의하여 상표가 부착되어 배포된 상품)을 국내 독점수입권자의 허락 없이 수입하는 것을 말한다. 병행수입은 1995년 11월「지적재산권보호를 위한 수출입통관 사무처리규정」의 개정을 통해서 허용되었는데, 이를 허용한 이유는, 병행수입이 허용되지 않은 상태에서는 시장이 개방되어도 국내시장에서 가격경쟁이 제대로 일어나지 않고, 국내 공산품 가격의 안정에 도움이 되지 않았을 뿐만 아니라 소비자보호에 도 반하는 문제가 있었기 때문이다. 그러나 병행수입이 허용되고 난 이후에도 병행수입품의 수입·유통 단계에서 독점수입권자들이 각종 불공정거래행위에 의해 가격경쟁과 서비스경쟁을 저해하는 문제가 발생하게 되었다. 이에 따라 공정거래위원회는, 독점수입권자에 의한 불공정거래행위를 규제하여 병행수입상품의 수입·유통을 원활히 함으로써 당초 병행수입을 허용했던 취지를 살리고, 경쟁을 촉진하기 위해서「병행수입에 있어서의 불공정거래행위의 유형」(1997.7.28. 고시 제 1997.27호)을 고시로 제정하여 시행하였으며, 1998년에 이를 다시 개정하였다(1998.12.23. 고시 제1998.18호).
결국 병존 수입이 발생하는 것은 가격차별에 의하여 국외에서 판매되는 가격이 국내가격보다 낮은 경우에 발생한다. 국외에서 판매되는 가격에 수입비용 등 제반 비용과 수입자의 적정이윤을 합한 금액이 국내가격보다 싼 경우에는 병행수입이 발생할 수 있다. 병행수입은 국내가격을 떨어뜨려 소비자에게 이익을 주는 효과가 있다. 특히 사치품이나 고가품의 경우와 같이 국내가격이 매우 높은 경우에 가격차로 인하여 병행수입이 많이 발생하게 된다. 그러나 보증수리 문제 등으로 인하여 소비자에게 피해를 입히는 경우가 있으므로 반드시 긍정적인 효과만 있는 것은 아니다.
진정상품은 정당한 상표권행사에 의하여 생산된 제품이고, 위조상품은 정당한 상표권 없이 생산된 상품이다. 이에 대하여 진정상품의 병행수입은 정당한 상표권의 행사에 의하여 생산된 제품을 수입하는 경우를 말한다. 병행수입된 진정상품을 회색상품이라고 한다.
위조상품은 상표권 침해를 하는 것이 명백하다. 병행수입된 진정상품은 진정상품이라는 점에서 보통의 위조상품과는 다르다. 그러나 수입국의 상표권과는 무관하게 생산되어 수입된 제품이라는 점에서 보통의 진정사품과 다르다. 따라서 병행수입된 진정상품을 어떻게 취급할 것인지가 문제가 된다. TRIPs는 진정사품의 병행수입에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않고 국내적 문제로 간주하였다. 따라서 각국에서 자율적으로 입법을 하도록 하였다.
(2) 법적근거
1) 속지주의이론
상표권은 국가단위로 보호되어야 한다는 상표독립성의 원칙이 적용되므로 외국에서의 상표권성립은 내국상표권 여부나 내용을 판단하는데 있어 고려사항이 아니라고 본다. 이 이론하에서는 외국상표의 국내전용사용권자, 판매대리점 등은 소재국의 상표권의 보호를 받으므로 진정상품의 병행수입은 이러한 상표권을 침해하는 것으로 보아 병행수입을 금지하는 논거가 된다. 그러나 국제적 독점을 조장하고, 수입국소비자의 부담을 가중하는 결과를 초래한다는 점이 단점으로 지적되고 있다.
2) 권리소진이론
상표권은 상호권자의 상품동일성을 확보하기 위한 전용권이므로 상품의 특징을 소비자에게 주지하는 기능을 한다. 이러한 주지기능은 상표권자가 최초로 시장에 판매하는 때 발휘되므로 상표권자의 독점적 이용은 이때 상실되는 것으로 본다. 최초판매이론이라고도 한다. 소진이론은 상표의 비지속적인 보편성으로 인해 국내외를 불문하고 적용되는 결과, 병행수입을 인정하는 유력한 논거가 되고 있다.
Ⅱ. 배포권
1.의의
배포권이란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 일반공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여할 수 있는 독점ㆍ배타적인 권리를 말한다(제2조 제23호, 제20조). 배포권은 저작재산권의 하나로서 유형적 전파권이라는 점에 특징이 있다.
배포권을 인정함으로써 외국에서 제작된 복제물의 국내 반입을 용이하게 저지할 수 있고, 저작물의 유통을 시간적ㆍ지역적으로 한정함으로써 저작권의 효율적 관리가 가능하며, 배포권을 복제권과 분리하여 이전ㆍ행사할 수 있게 된다..
2. 입법례
배포권은 본래 복제권에서 유래된 권리로서 복제물의 판매지역ㆍ기간 등을 지정하여 저작물의 유통을 통제할 수 있는 권능을 가진다. 따라서 이를 복제권에 포함시키는 입법례가 있고 복제권과 분리하여 별개의 권리로 규정하는 입법례가 있다.
(1) 복제권에 포함시키는 입법례
일본 저작권법은 배포권이 복제권의 내용이라는 사고 하에 영화저작물의 반포권을 제외하고는 배포권을 인정하지 않으며, 베른협약도 배포권을 명시하고 있지 않다.
(2) 복제권과 분리시키는 입법례
1) 세계무역기구 무역관련 지적재산권에 관한 협정(WTO/TRIPs)은 베른 협약의 준수를 요구하면서도(제9조 제 1항), 컴퓨터프로그램저작물과 영상저작물에 대한 대여권을 별도로 규정하고 있으며(제11호), 권리소진의 문제에 대해서는 입장을 유보하고 있다(제6조). 그러나 최근에 체결된 세계지적재산권기구 저작권조약(WCT)은 제 6조에서 배포권을 명문으로 인정하고 있다.
2) 미국이나 독일은 배포권을 명문의 규정으로 인정하는 한편 소진이론이나 최초판매이론을 통하여 배포권이 합법적인 복제물의 판매를 제약하는 항구적인 수단이 될 수 없도록 규제하고 있다.
3) 우리나라의 경우 1957년 저작권법은 복제ㆍ배포의 권능을 발행권 속에 포괄하여 규정하였으나 현행법은 이를 분리하여 규정하고 있다.
3. 내용
(1) 행사
배포권은 저작재산권의 일부로서 저작자 또는 그로부터 배포권을 승계받은 자가 행사할 수 있다. 이 경우 제 8조 제1항 각호의 규정에 의한 저작자의 표시가 없는 저작물에 있어서는 발행자 또는 공연자로 표시된 자가 저작권을 가지는 것으로 추정되며(제8조 제2항) 공동저작물의 경우에는 배포권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다(제48조 제1항).
(2) 이전ㆍ소멸
저작재산권의 일부 양도가 가능하므로(제45조 제1항) 배포권만의 양도나 이용 허락이 가능하며, 배포권을 목적으로 하는 질권의 설정도 인정된다.
복제는 허락하되 배포는 할 수 없다는 조건을 붙이는 사례는 드물기 때문에 배포권은 복제권과 함께 행사하기 마련이지만, 복제와 배포가 분화된 경우에는 배포만의 허락이 가능하다.
(3) 배포권의 제한
1) 의의
저작권법 제 20조 단서에서 「다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다.」고 하여, 최초판매이론을 받아들여 배포권의 배타적 효력을 제한하고 있다.
2)제한이유
저작권법이 배포권의 행사를 제한하는 것은 첫째, 저작물이 적법하게 판매되어 경제적 이익을 본 이상 그 후의 저작권의 행사를 제한해도 저작권자의 정당한 이익을 불합리하게 저해한다고 할 수 없고, 둘째, 일단 적법하게 판매된 저작물의 거래와 유통에 원활 및 안정을 기하기 위함이며, 셋째, 저작물의 원작품 또는 복제물에는 소유권과 저작권이 경합하게 되므로 소유권자와 저작권자가 다른 경우 양 권리의 충돌이 일어나는 것을 방지하기 위한 것이다.
3) 제한의 내용
① 문리해석상 ‘배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된’ 경우에 한하므로 배포권자에게 보상이 따르지 않는 증여나 무상양도의 경우에는 적용되지 않는다는 견해가 있다. 그러나 본 제도는 저작물의 원활하고 안정적인 이용을 고려한 것이므로 무상증여나 무상양도 또는 법정허락에 의한 이용의 경우에도 저작물이 적법하게 배포된 이상 본 규정의 적용을 받는다고 볼 것이다.
② ‘그러하지 아니하다’ 고 규정하므로 제2조 23호의 해석상 재판매는 물론 타인에게 계속해서 대여하는 것도 가능한 것으로 해석된다. 그러나 배포권의 제한이 복제물의 항구적인 대여 행사를 인정하고자 한 것은 아니므로 저작권법은 배포권 제한의 예외로서 제한적이나마 대여권을 인정하고 있다.
4) 배포권 제한의 예외로서 대여권의 인정
즉 2006년 개정 저작권법은 배포권자, 실연자 및 음반제작자에게 판매용 음반의 영리를 목적으로 하는 대여를 허락할 별도의 권리를 인정하였으며(제 21조, 제 71조, 제80조) 컴퓨터 프로그램보호법도 제 19조의 제 2항에서 판매용 프로그램의 영리를 목적으로 한 대여를 허락할 권리를 인정하고 있다.
5) 기타의 사유에 의한 배포권의 제한
기타 배포권은 저작물의 공정사용을 위한 경우, 예컨대 시사보도를 위한 이용(제26조) 등의 경우에는 저작재산권의 배타적 효력이 제한되므로 배포권의 행사로 제한된다.
4. 적용례
(1) 외국의 적용례
미국의 경우 첫째로, 플레이보이 엔터프라이즈 대 프레나 사건에서 프레나는 플레이보이사의 사진저작물의 무허가 복제본 배포를 용이하게 하는 사설 게시판을 운영했다. 즉, 일정요금을 지불한 프레나의 고개, 또는 프레나의 특정제품을 구입한 자에 한해 이용될 수 있는 사설 게시판에서는 여러 목록을 훑어보고 그로부터 고개의 개인컴퓨터에 사진을 다운받아 저장 하는 것을 가능하게 하는 서비스를 제공했다. 이에 대해 법원은 게시판 운영자인 프레나가 플레이보이 사의 저작물에 대한 배포권과 현시권을 직접 침해했다고 판시했다. 프레나는 자신이 직접 저작물을 게재한 것이 아니며, 저작물 침해사실을 알지 못했고, 또한 침해사실에 대한 경고가 나온 후 이를 통제하고자 노력했다고 항변했으나 받아들여지지 않았다. 오히려 법원은 게시판 운영자가 “저작권 침해사실을 몰랐다고 하는 것은 문제가 되지 않는다. 저작권 침해를 결정하는데 있어 침해의 의사는 요구되지 않는다. 침해의사나 침해사실의 인식은 저작권 침해의 요건이 아니다”라고 하여, 프레나에 대해 엄격한 책임을 적용하였다.
두 번째로는 Sega Enterprise 대 Maphia 사건에서는 마피아가 4백여명의 가입자에게 세가사의 비디오 게임을 배포하기 위해 사설 게시판을 이용함으로써 비롯되었다. 피고는 이용자들이 그 비디오게임을 다운로드 할 권리는 특정 요금을 지불한 자나 피고사의 하드웨어 장치를 구입한 자에 한해 부여했다. 법원은 전자게임 프로그램의 복제권 침해에 대해, 저작권 대상인 컴퓨터 프로그램을 게시판에 올릴 수 있도록 한 점에서 직접침해를, 그리고 시설, 설명, 안내 등을 제공함으로써 저작물의 복제에 대한 기여침해를 게시판 운영자에 대해 인정했다, 즉, 서비스 제공자가 정확하게 언제 침해 자료가 업로드 되거나 다운로드 되는지를 몰랐음에도 불구하고 기기, 방법, 지식, 장려 등을 제공함으로써 복제를 하는데 있어서 그들의 역할은 결과적으로 저작권 침해를 분담한 것으로 본 것이다. 이 사건에서 법원은 서비스 제공자의 책임뿐만 아니라 시스템 관리자의 책임에 대해서도 판단하고 있다. 원고는 시스템 관리자가 허락받지 않은 파일을 업로드 하거나 다운로드했음을 입증 하지 않았기 때문에 그에게는 직접 침해에 대한 책임을 물을 수 없으나, 시스템 관리자는 침해행위에 대한 인식이 있었으며, 침해행위를 유인했으며, 원인의 제공과 함께 실질적인 기여를 하였으므로 기여 책임이 있다고 판시했다.
(2) 우리나라의 적용례
우리나라의 경우에는 여러 곡을 짜깁기한 '컴플레이션 음반(편집음반)'은 음반제작 계약 당시 특약이 체결되지 않았다면 저작권 침해에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 재판부는 판결문에서 "윤씨가 베이비복스 음반 1∼5집을 제작하기 위해 작사·작곡가들과 음원 이용에 대한 저작권 계약을 맺을 당시 편집음반에 대한 별도의 특약을 계약에 포함시키지 않은 이상 편집음반을 기획·제작하는 것은 윤씨의 음원 이용 권한에 속하기 때문에 원고의 청구를 기각한다"고 밝혔다. 한국음악저작권협회는 지난해 5월 도레미미디어가 베이비복스 음반 1∼5집에 담긴 53곡 중 39곡의 히트곡을 선별해 3개의 CD로 나눠 편집음반을 내자 저작권 위반이라며 손해배상 청구소송을 냈다. 이에 대법원은 음반제작자의 복제·배포권 및 음악저작물에 대한 이용허락의 범위에 대하여 저작권법 제2조 제7호, 제67조는 음(音)을 음반에 맨 처음 고정한 음반제작자는 그 음반을 복제·배포할 권리를 가진다고 규정하는 동시에 같은 법 제62조에서 음반제작자 등의 저작 인접권에 관한 규정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니 된다고 규정하고 있기에, 음반제작자의 저작 인접권은 음을 음반에 맨 처음 고정시키는 행위를 통하여 생성된 음반에 관하여 발생하는 권리로서 작사자나 작곡자 등 저작자의 저작물에 관한 저작재산권과는 별개의 독립된 권리이기는 하나, 저작인접물인 음반의 복제·배포에는 필연적으로 그 음반에 수록된 저작물의 이용이 수반되므로, 음반제작자 자신도 그 저작물의 저작재산권자로부터 이용허락을 받지 않으면 그 음반을 복제·배포할 수 없다고 하였다. 그리고 저작권법 제42조 제2항은 저작재산권자로부터 저작물의 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있으므로, 음반제작자와 저작재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부와 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부와 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 음반시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다고 판시하였다.
또한 음악청취 사이트에서 이용자들이 선택한 곡에 해당하는 컴퓨터압축파일을 스트리밍 방식에 의하여 이용자의 컴퓨터에 전송하고 실시간으로 재생되도록 하는 것이 저작권법상의 배포에 해당하는지 여부에 대하여 피해자는 별지 목록 기재 각 곡의 음원을 컴퓨터압축파일로 변환하여 이 사건 사이트 서버의 보조기억장치에 저장한 후 이 사건 사이트에 접속한 이용자들에게 이 사건 음악청취 서비스를 제공함으로써 신청인이 신탁 관리하는 음반제작자의 배포권을 침해하였다고 주장하였으나, 대법원은 저작권법상 '배포'라 함은 '저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것'을 뜻하므로(제2조 제15호), 사실과 같이 이용자들이 선택한 곡에 해당하는 컴퓨터압축파일을 스트리밍 방식에 의하여 이용자의 컴퓨터에 전송하고 실시간으로 재생되도록 하는 것이 저작물의 원작품이나 그 복제물을 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피신청인이 배포권을 침해하였다고 소명할 만한 자료가 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다고 판시하였다.
그리고 실제로 엠씨 더 맥스의 3집 음반 '행복하지 말아요‘의 경우에는 인터넷 포털사이트 운영자가 음반제작자와 인터넷 방영용 콘서트에 관한 출연계약을 체결하고 그 콘서트의 홍보를 위하여 음반 출시를 앞둔 신곡(4곡)의 음원을 교부받아 그 음원 전체를 웹페이지에 게재하면서 미리듣기 형식으로 1분간만 재생되도록 기술적 조치를 취하였으나 그 음원 전체가 제3자에 의하여 유출되어 다른 웹페이지에 무단으로 게재됨으로써 음반제작자의 저작인접권이 침해된 사안에서, 위 운영자에게 음원의 유출을 방지할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 복제권과 배포권의 위반을 들어 손해배상을 하라고 판시하였다.
Ⅲ. 대여권
1. 서설
저작재산권의 하나로서 인정되는 복제권은 저작권자가 저작물을 지배하는 대표적인 방법이나, 복제권의 경우 대부분의 입법은 사적이용을 위한 복제를 저작재산권이 제한되는 사유중의 하나로 인정하여 왔다. 왜냐하면 복제 기술이 발달하기 이전의 복제는 일정한 시설과 규모에 의한 영리 복제만 존재하였으므로 이에 대한 규제로 충분하였기 때문이다. 그러나 기술의 발달은 복제기를 보다 싼값에 개인에게 보급할 수 있도록 하였고, 이러한 다수인에 의한 사적 복제는 소수의 영리 목적 복제 이상으로 저작권자에게 피해를 주는 것이었다. 더군다나 음반이나 프로그램과 같은 저작물에 대한 대여가 성행하면서 사적 복제는 최초판매이론에 의해 저작권자의 배포권이 미치지 않는 저작물을 대여한 이후의 결과로 나타나는 경우가 많아서 저작권자의 이익 회복 방법으로 원인행위인 대여 자체를 규제할 필요성이 생기게 되었다.
이에 따라 일단 최초판매가 이루어지면 저작권자의 배포권은 소진되기 때문에 적법한 양수인은 이를 재판매하거나 대여할 수 있다는 원칙을 수정하여 음반이나 프로그램 등에 대하여는 최초판매이후에도 여전히 저작권자가 그 대여의 허락이나 금지를 할 수 있도록 하는 권리인 대여권을 인정하여 최초판매이론 내지 권리소진 원칙의 예외를 인정하게 되었다.
2. 대여권에 관한 국제협약 및 입법례
(1) 서설
오늘과 같이 국가간 교류가 활발한 시대에 있어서 외국인 저작물을 보호해 주지 않는 것은 반대로 자국의 저작물이 세계시장에서 보호받지 못하는 결과를 가져오므로 저작권제도의 존재 의의에 비추어 외국인 저작물의 보호는 당연한 결론이라 할 것이다. 나아가 그 방법에 있어서 보호질서의 조화와 통일을 추구하기 위해서 다양한 다자간 협약의 성립을 보았다. 이러한 국제협약은 종래에는 WIPO(World Intellectual Property Organization, 세계지적소유권기구)의 주관으로 성립, 운영되어 왔으나 지적소유권 보호와 무역 문제를 연계한 UR/TRIPs의 발효로 지적소유권 보호를 위한 국제규범은 새로운 전기를 마련하였다.
한편 이러한 전세계적인 국제 규범과는 별도로 이해관계를 같이 하는 일부 지역 혹은 국가들은 각종 무역 장벽을 낮춤으로써 무역상 이익을 도모하는 경제블록화를 추구하였는데 이에 관한 기초협정에서 상호간에 지적 소유권에 관한 공통된 기준을 마련하고 있다.
(2) 국제협약
가. 베른협약
베른협약의 정식 명칭은 ‘문학적 및 미술적 저작물의 보호에 관한 베른협약(The convention for the Protection of Literary and Artistic Works)'으로서 1886년 체결되어 1887년 발효된 저작권에 관한 최초의 다자간 협약이다. 그동안 2회의 추가와 5회의 개정을 거쳤고 2002.4.15.기준 가입국은 149개이며 우리나라는 1996년.6.21.WIPO에 가입신청하여 1996.9.21. 효력이 발생하였다.
베른협약에는 대여권 관련규정이 없지만 UR/TRIPs에서 세계저작권 협약보다 전반적인 보호수준이 높은 베른협약을 준용하도록 하고 있어 저작권의 국제적 보호를 위한 기본적 기준이라 할 것이다.
나. 세계저작권협약
베른협약은 개정을 거듭하면서 보호의 수준이 높아져 개발도상국들이 가입을 꺼리게 되었고 이에 제2차 세계대전 이후 유네스코 주관으로 새로운 협약의 초안이 마련되어 1952년 제네바에서 열린 외교회의에서 체결되어 1955년 발효하게 된 것이 세계저작권협약(Universal Copyright Convention, UCC)이다.
세계저작권협약은 보호의 수준을 베른협약보다 낮게 그리고 추상적으로 규정함으로써 많은 나라의 가입을 유도하였다. 따라서 당연히 대여권 관련규정이 없다. 베른협약과의 내용상 중요한 차이점 중 하나는 저작물 소급 보호를 인정하지 않는다는 것이다.
다. 로마협약
로마협약의 정식명칭은 ‘실연자, 음반제작자 및 방송사업자의 보호를 위한 국제협약(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organization)'으로서 저작인접권을 보호하기 위한 대표적인 조약이다. 이는 1961년 로마에서 열린 인접권조약 외교회의에서 체결되어 1964.5.18.발효되었고, 2002.7.15. 현재 가입국은 69개국이며 우리나라는 아직 가입하지 않고 있는데, 로마협약은 대여권에 관하여 명시적 규정을 두고 있지 않다.
라. 제네바협약
일명 음반협약인 이 협약의 정식 명칭은 ‘음반의 무단복제로부터 음반제작자를 보호하기 위한 제네바협약(Geneva Convention for the Protection of Producers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of Their Phonograms)'으로서, 복제기술의 발달로 무단 복제가 성행하자 이를 규제하기위해 1971.10.29. 제네바에서 유네스코와 WIPO가 공동 주최한 국제회의에서 채택되어 1973.4.18. 발효되었다. 2002.7.12. 기준 가입국은 68개국이고 우리나라는 1987.7.10. 가입하였다. 음반협약은 대여권 규정을 두고 있지는 않고, 주된 목적은 음반의 무단복제 및 후속 행위로부터 음반제작자를 보호하기 위한 것이다.
마. UR/TRIPs
1) 출범경위
세계저작권협약을 제외한 대부분의 지적소유권 관련 협정은 WIPO가 주관하여 왔으나 지적소유권이 무역문제와 연관되고 이에 대한 선진국과 기타 국가의 이해의 대립을 WIPO가 능동적으로 대처하지 못함으로써 1986년 GATT 우루과이 라운드에서 이에 대해 본격적으로 다루어 졌다. 결국 대부분의 ‘남북대립’문제가 선진국 주장을 수용하는 방향으로 타결된 TRIPs를 포함한 우루과이 라운드 협정은 2002.1.1. 현재 회원국이 144개국으로서 우리나라는 출범시부터 회원국이다.
2) 관련규정
① 대여권일반
UR/TRIPs는 회원국에 대해 프로그램과 영상저작물에 대해서 대여권을 인정할 것을 요구하나 후자의 경우 예외를 인정하고 있다. 이에 따라 앞에서 본 바와 같이 영상저작물의 경우 대개 1회의 이용이 일반적이므로 사적 복제가 성행하지 않는다는 전제하에 우리나라나 미국 등 대부분의 국가가 대여권을 인정하지 않는다.
② 저작인접권자의 보호
UR/TRIPs는 저작인접권자 보호와 관련하여 로마협약의 유효성을 보장할 뿐 실체적 규정은 수용하지 않고 별도 규율하고 있는데 특히 로마협약과는 달리 음반제작자에게 대여권을 인정하고 있다.
바. WIPO 저작권 조약 및 실연․음반 조약
1996년 WIPO 주도 하에 채택된 두 조약은 PC와 인터넷이 보편화되기 전에 마련된 국제적 보호의 틀을 개선하기 위한 것으로, 디지털환경에서 저작권자 혹은 저작인접권자의 권리를 한층 강화하기 위한 것이다. WIPO 저작권 조약(WIPO copyright treaty. WPPT)은 각각 저작권에 관한 기본 조약인 베른협약과 저작인접권 보호의 기본 조약인 로마협약을 개선, 대체할 목적으로 만들어 졌다. 두 조약은 회원국이 30개국이 되어야 효력이 발생되기로 되어 있었는데 이에 따라 WIPO 저작권 조약은 2002.3.6.부터 WIPO 실연․음반 조약은 2002.5.20.부터 시행되었고 두 조약 모두 2002.7.25. 현재 회원국은 37개국이다. 우리나라는 2004.3. WIPO에 기탁서를 제출함으로써 2004.6.부터 조약가입국으로서 준수의무가 발생하였으며, WIPO 실연․음반 조약에는 아직 가입하지 아니한 상태이다.
(3) 입법례
가. 미국
1) 대여권의 도입 배경
저작물 매체의 소유자는 최초판매이론에 의해 다시 판매할 수 있을 뿐 아니라 대여 등의 방법으로도 처분할 수 있고 실제로 미국에서 1983년경에 음반가게의 대여 행위는 음반산업의 존립을 위협할 정도였다. 즉 며칠 동안 1 내지 2 달러 가량의 대여료를 받고 음반을 대여하면서 동시에 공테이프를 판매하였으므로 대여받은 자는 대부분이 복제를 위해서 대여받은 것이고 그 결과 당연히 음반 판매 감소를 가져왔다. 이에 의회는 음반 산업을 보호하기 위해 ‘Record Rental Amendment 1984'를 프로그램에 대해서도 음반과 같은 상황을 겪고 나서 ’Computer Software Rental Amendment Act 1990'을 제정하였고 이에 따라 저작권법이 개정되었다.
2) 대여권 관련 규정의 검토
우선 대여권 인정 대상으로, 대여할 경우 필연적으로 사적 복제를 유발하는 음반과 프로그램에 한정하고 있다. 또한 금지 대상은 상업적 영리 목적 대여인데 이와는 별도로 공공도서관 등의 비영리 대출 행위에 대한 상세한 면책규정을 두고 있다. 다음으로 대여권자와 관련하여 음반의 경우 저작인접권자인 실연자나 음반제작자를 대여권자로 명시하는 것이 일반적이나 미국 저작권법은 저작인접권 개념이 따로 없으므로 음반을 저작권 테두리 내에서 보호하고 있다. 따라서 음반 대여권자로 미국 저작권법이 규정하는 ‘녹음물의 저작권자’란 음악저작물의 창작자, 실연자, 음반제작자 중 누구를 뜻하는 것인지 이론상 문제되나 음반 저작권자를 음반제작자로 보는 규정에 의해 입법 해결하였다. 이러한 배경에는 음반이 제작되기까지 나머지 관여자들은 적정한 보상을 받았다고 볼 수 있기 때문이다.
프로그램의 경우 일상생활에 넓게 사용되고 있는데 그 중 프로그램이 기계의 작동을 위해서 설치된 자동차, 게임기, 가전제품 등에 대해서 프로그램 대여권이 개입하는 것은 바람직하지 않으므로 이에 대해서는 대여권의 행사가 제한된다.
대부분의 입법에서 대여권을 배타적 허락권으로 하는 경우 무단 대여는 형사적으로 범죄가 되나 미국 저작권법은 민사상 구제만 허용할 뿐 형사적으로는 면책됨을 규정하고 있다.
3) DMCA의 발효
미국은 1998년 10월 28일 새로운 기술 환경에 대응하기 위해 기존의 저작권법을 개정하는 ‘Digital Millennium Copyright Act(DMCA)'를 시행하였다. DMCA는 크게 다음 4가지 내용, 즉 첫째 WIPO 저작권조약과 실연, 음반조약을 이행하기 위한 규정, 둘째 온라인 저작권침해에 대한 온라인 서비스 제공자의 책임 제한에 관한 규정, 셋째 컴퓨터의 유지, 보수에 관한 면책, 원격교육에 대한 저작권의 제한, 도서관과 기록보존소 등의 면책 등에 관한 규정, 넷째 독창적인 선체디자인의 보호 규정 등을 담고 있다. 특히 온라인 서비스 제공자의 책임 제한에 관한 규정은 기존에 특허법에서 빌어 온 기여책임이론으로 책임 여부를 판단하던 것을 대신하여 상세한 규정을 둠으로써 좋은 입법례가 될 것이다.
나. 일본
대여 현실에 있어서 프로그램에 대해서는 업계가 피해를 우려하여 대여를 인정하지 않고 있고 음반 대여의 경우 외국 음반에 대해 대여권이 인정되고 외국 음반의 권리자가 최초 판매로부터 1년 이내 음반 대여를 허락하지 않음으로써 업계가 타격을 받기는 하였으나 음반 대여업이 성행하는 유일한 선진국으로 보인다.
다음으로 대여권 규정의 특성을 보면, 첫째로 대여권 인정 대상 측면에서 종래에도 영화저작물에 대해 반포권을 두고 있었으나 음반 대여 산업을 계기로 도서 및 잡지를 제외한 모든 저작물에 대해 대여권을 도입하였다가 다치 최근 개정을 통해서 도서, 잡지에 대한 유보 조항을 폐지함으로써 사실상 모든 저작물에 대해 대여권이 인정되게 되었다. 따라서 대부분의 입법에서 별도로 규정하는 프로그램도 당연히 포함되는 것인데 일본저작권법은 이를 명백히 하기 위해 1985년 개정으로 저작물 예시 조항에 ‘프로그램 저작물’을 추가하였다. 둘째로 대여권의 성질에 있어서 저작권자에게는 배타적 허락권으로서 대여권을, 실연자 및 음반제작자에게는 상업용 음반이 최초로 판매된 날로부터 1년까지는 배타적 허락권을, 그 이후에는 채권적 보상청구권만을 인정한 것이 특징이다.
다. 영국
우선 대여권의 대상은 녹음물, 영화, 프로그램이다. 녹음물이나 영화의 경우 누구를 배포권자로 할 것인지에 대해서 미국 저작권법과 마찬가지로 제작자를 저작자로 본다는 규정을 두고 있다. 따라서 실연자는 대여권자에서 제외된다, 그리고 대여 허락 강제제도를 두고 있는 것이 특징이다.
라. 독일
이전의 독일 저작권법은 대여에 대해서 저작권이 미치지 아니함을 규정하였으나 1965년 개정 저작권법은 다른 나라와 달리 일찍이 대여권을 도입하였으나 권리의 성격이 채권적 보상청구권이라는 점이 특별하다.
그 후 1972년 개정 저작권법은 대여권의 성격이 채권적 보상청구권인 점은 마찬가지이나 공공대출권을 저작권법에 수용하여 저작자에게 보상청구권을 인정하고 있는 점이 특색이다. 1995년 개정을 통한 독일 저작권법상 대여권의 특색은 첫째, 이전의 채권적 보상청구권 성격을 탈피하고 다른 대부분의 입법례와 마찬가지로 배타적 허락권 방식을 취하였다는 것이다. 즉 최초판매에 의해서도 배포권 중 대여권은 소멸되지 않음을 명시하고 특히 저작자가 허락권으로서 대여권을 제작자에게 부여하였더라도 채권적 보상청구권으로서 대여권은 포기될 수 없다고 한 점은 독일만이 가지는 특이한 제도이다. 또한 프로그램에 대한 권리자, 실연예술가, 음반제장자의 배타적 대여권 규정을 별도로 두고 있다. 둘째로 개정 전과 마찬가지로 공공대출권을 저작권법상 채권적 보상청구권으로 하고 있다. 그리고 허락권으로서 대여권의 대상은 독일 저작권법에 특유한 “건축저작물이나 응용미술저작물, 고용 혹은 도급관계의 의무를 이행하는데 이용될 목적만으로 제작된 것”을 제외하고 모든 저작물이다.
이후 2002년 저작자계약법의 시행으로 유럽 선진국에서도 창작자가 이용자와 저작물 이용 계약을 체결하는 과정에서 새로운 저작자계약법이 요구되게 되었다.
3. 우리나라의 대여권제도
*저작권법 제21조(대여권): 제20조 단서의 규정에 불구하고 저작자는 판매용 음반을 영리를 목적으
로 대여할 권리를 가진다.
*컴퓨터프로그램보호법 제19조: 제1항의 규정에 불구하고 판매용 프로그램을 영리를 목적으로 대여하
는 경우에는 프로그램 저작자 또는 프로그램 배타적 발행권자등의 허
락을 받아야 한다
(1) 대상
가. 음반
우리 저작권법이 대여권을 인정하는 음반에서 ‘음’이란 ‘음악저작물’에 한정되는가에 관하여 우리 저작권법은 명시적 언급이 없다. 그러나 자연의 소리 등의 효과음을 인위적으로 창출하여 저작권법이 요구하는 창작성이 있는 경우 보호필요성이 있고 저작권법 이외의 제도로는 마땅한 보호방법이 없으므로 ‘음반’이 대상으로 하는 ‘음’은 ‘음악저작물’에 한정되지 않는다고 본다.
다음으로 음반과 영상저작물의 한계 문제이다. 우리 저작권법은 음반에 대한 정의 규정에서 음이 영상과 함께 고정된 것을 제외하고 있다(제2조 제6호). 이 점은 미국․일본 저작권법이 마찬가지이나 영국 저작권법(제5조 제1항)은 이러한 제한을 두고 있지 않다. 따라서 음악저작물의 실연자들이 실연을 녹음함에 있어 실연 장면을 연속적인 영상으로 함께 수록하는 경우에는 음반만에 적용되는 보호규정의 적용을 받을 수 없게 된다. 그러나 이러한 매체의 경우 통상적인 영화저작물과 달리 영상은 부수적인 것이고 주된 것은 음이라고 할 것이므로 음반에 대한 보호규정을 배제할 이유가 없다고 본다. 따라서 영상과 함께 고정되었다고 해서 일률적으로 음반에서 배제할 것이 아니라 음의 재생만으로도 독립한 유용성이 있는 경우 음반으로 보호할 필요성이 있다고 본다.
나. 컴퓨터 프로그램
1)영상저작물과의 중첩
우리 저작권법상 ‘영상저작물’은 「연속적인 영상(음의 수반여부는 가리지 아니한다)이 수록된 창작물로서 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것」이다(제2조 제13호).
한편 프로그램 저작물에 해당하는 ‘비디오 게임’이 영상저작물에 해당하는지가 문제되나, 영상저작물에서의 연속성은 화면이 변하지 않는 사진저작물과 대비되는 개념 요소이므로 여기에 일정한 순서라는 요건을 요구할 근거가 없으며 남은 과제는 창작성의 문제라고 할 것이다.
2)예외 인정의 필요성
오늘날 프로그램은 PC나 노트북 컴퓨터에서만 쓰이는 것이 아니다. 가령, 항공기, 선박, 자동차 등의 항법장치나 진단장치, 가전제품의 원격제어를 위한 네트워크 연결(Home-Lan) 등 그 활용 범위가 계속 확대되어 가고 있다. 그런데 소위 ‘렌트카’ 사업은 대부분의 국가에서 보편적인 영업활동인데 여기에 장착된 프로그램이 판매용 프로그램이라면(PC와 ‘번들’로 공급되는 운영체제 프로그램이 판매용 프로그램인 것과 마찬가지로) 자동차 임대시 이에 장착된 프로그램도 같이 대여되는 것으로 볼 수 있을 것이나 프로그램에 대한 대여권이 이러한 영역에까지 개입하는 것은 바람직하지 않다. 이에 국제협약이나 일부 국가의 입법(가령 미국 저작권법 제109조)은 이에 대한 예외 영역을 두고 있는데 향후 우리 법률의 개정시에 고려할 만하다.
<참고> 미국 저작권법 109조(배타적 권리에 대한 제한: 특정 복제물이나 음반의 이전에 관한 효력) (b)항을 비롯한 이하의 관련 조항들은 음반과 컴퓨터 소프트웨어의 상업적인 목적의 대여제한에 관해 기술하고 있다. 그러나 음반(그리고 음반의 방송)과 소프트웨어를 제외한 다른 저작물에 대해서는 별도의 대여금지 혹은 허락에 관해서 규정하지 않고 있다.
(미국 저작권법 109조 (a)항은 판매소진이론에 관하여 규정하고 있다. 이에 따르면 저작물 및 그의 복제물의 합법적인 소유자(판매방식으로 구입한자)는 저작권자의 허락 없이 매각 또는 처분할 수 있다. 여기에는 대여 또한 배포의 한 가지 방식으로 허용된다고 볼 수 있으며, 이에 관하여 (b)항이 음반 및 소프트웨어에 대한 예외조항을 기술하고 있는 것이다.)
다. 판매용
우리 법률이 대여권을 인정하는 대상은 “판매용” 음반 혹은 프로그램이다. (이와 관련하여 일본 저작권법은 “상업용”음반이란 용어를 쓰고 있으며(제95조의3) 미국․영국 저작권법은 단순히 “음반(sound recording)"이라고 하고 있다.) 대여권을 포함하는 배포권은 권리자의 경제적 이익 창출 수단이므로 대여권 인정 대상을 판매용 음반에 제한한 것이다.
(2) 권리자
가. 음반
1) 실연자, 음반제작자
우리 저작권법은 실연자와 음반제작자를 음반의 대여권자로 인정한다. 다만 저작권법은 실연자에게 그의 실연이 녹음된 음반에 대해 배포권은 인정하지 않고서 대여권만 인정하고 있는 바, 배포권을 인정하지 않은 상태에서 대여권만 인정하는 것은 우리 저작권법의 논리에 맞지 않는다. 애초에 배포권을 인정하지 않은 것은 무단 복제․배포 행위에 대해서는 복제권의 주장만으로 구제가 가능하고 허락에 의한 복제의 경우 복제 계약의 이행으로써 실연자가 보상받는 대신 배포권은 음반제작자가 행사한다는 것이 우리 저작권법의 전제이다. 따라서 최초판매로도 소멸하지 않은 배포권은 음반제작자만 갖는 것이 타당하다고 본다.
2) 저작자
나. 컴퓨터 프로그램
1) 프로그램 저작권자
프로그램저작권자란 프로그램을 창작한 자로서(컴퓨터프로그램 보호법 제2조 제2호, 이하 법명 생략) 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않는다(제7조 제2항). 창작한 자가 불명확한 경우에는 원프로그램이나 그 복제물 또는 프로그램을 공표함에 있어서 프로그램 저작자의 실명 또는 이명이 일반적인 방법으로 표시된 자가 그리고 이러한 표시가 없는 프로그램의 경우에는 그 공표자 또는 발행자가 프로그램저작권을 가지는 것으로 추정한다(제4조). 한편 소위 업무상 창작한 프로그램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 법인 등을 저작자로 한다(제5조). 2인 이상이 공동으로 창작하고 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 프로그램의 저작권은 공동으로 창작한 자의 공유로 하며, 이 경우 대여권은 공동저작권자 전원의 합의에 의하여 행사하여야 한다(제11조 제1항, 제2항). 외국인은 대한민국이 가입, 체결한 조약에 따라 보호되므로 원칙적으로 내국민대우를 받으나(베른협약 제5조 제1항) 예외적으로 상호주의에 의할 수 있다(제6조 제1항, 제3항).
한편 프로그램저작권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있으므로(제15조) 대여권을 포함하는 배포권 혹은 발행권을 양도받은 자는 대여 허락에 관해서는 배타적 권리자로서 프로그램저작권자이다.
2) 배타적 발행권자
프로그램저작권자는 그 저작권에 대하여 독점적으로 복제․배포할 수 있는 배타적발행권을 설정할 수 있는데(제16조) 이 경우 프로그램에 대해 대여를 허락할 수 있는 배타적 권리자는 설정자인 프로그램저작권자에 우선하는 배타적발행권자이다. 배타적발행권 설정제도는 저작권법의 출판권 설정제도(제54조 이하)에 대응한 것으로 2000.1.28 개정시 신설되었다.
4. 대여권 제도의 확대 여부
(1) 도서 및 영상저작물의 특수성 고려여부
우리나라의 경우 도서(특히 만화) 및 영상저작물에 대하여는 대여업이 성행하여 대여가 판매시장을 대체하고 있음에는 의문이 없다. 그런데 대여권 도입의 배경이나 국제협약, 각국의 입법례에서 살펴보면, 전통적으로 대여권은 주로 대여 후의 광범위한 사적복제를 유발함으로써 결과적으로 저작권자의 권리를 침해하게 된 주로 음반과 프로그램, 혹은 영상저작물 중심으로 대여권 도입이 논의되었고, 음반과 프로그램대여가 성행하였던 미국의 경우 음반과 프로그램에 대하여만 대여권을 인정하였다. TRIPs협정에서는 회원국들에 대하여 프로그램과 영상저작물의 상업적 대여에 관하여 대여를 허락하거나 금지할 수 있는 권리를 부여하도록 하면서도 영상저작물의 경우 저작권자의 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니하는 경우에는 이러한 의무에서 면제되도록 하고 있다. 이에 따라 우리나라의 경우도 TRIPs협정에 따른 대여권 도입시 프로그램에 대하여는 대여권을 도입하면서도 영상저작물의 경우에는 대여가 저작권자의 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니한다는 전제하에 대여권 규정을 두지 않았었다.
그러나 이러한 대여권 논의에 관한 전통적인 입장에도 불구하고 도서, 특히 만화의 경우를 보면 대여시장의 규모가 전체 만화소비시장규모의 85%를 차지함으로써 판매를 대체하고 있는바 결과적으로 저작권자가 저작물로부터 정당한 보상을 받아야 할 이익을 위협하는데 있어서는 차이가 있지 아니하다. 영상저작물의 경우 역시 대여가 광범위한 복제를 유발하지 아니하더라도 이용자들이 이를 소장하려하기 보다는 통상 1회성의 이용으로 그침으로써 반복적인 대여가 판매를 대체하고 있어 도서의 경우와 크게 다르지 않다 할 것이다.
따라서 음반이나 프로그램과 같이 거의 필연적으로 반복적 사용이 기대되어 대여후의 광범위한 사적복제를 유발하느냐가 대여권 인정을 위한 전제라고 볼 수 없으며 저작권제도의 목적적인 관점에서 저작권자의 권리보호를 위하여 권리자의 저작재산권행사를 제한하던 최초판매이론을 다시 제한하여 대여권을 인정할 필요성이 있는지 여부로 이를 판단해야 할 것이다. 이러한 점에서는 대여권제도 확대와 관련하여 도서와 영상저작물의 특수성이 특별히 고려되어야 할 요소라고 보기는 힘들 것이다.
(2) 대여권 제도 확대의 필요성
가. 저작권 제도 목적의 관점
저작권 제도의 목적은 저작자에 대한 보상과 일반인의 자유로운 이용권의 조화라고 할 수 있다. 즉, 저작자의 이익 창출 기회는 공중의 이용권을 저해하지 않는 범위에서 인정함으로써 그러한 이용이 문화발전에 기여할 수 있도록 하는 것이다. 따라서 저작권법의 목적에는 저작물로 얻은 이익은 저작자에게 귀속시킨다는 이념이 포함되어 있다고 본다. 종래에 저작재산권에 포함된 각종의 권리들은 지금까지 저작권 제도가 발전되어 오면서 저작물로부터 이익을 창출할 수 있는 일반적인 방법들이 수용된 것이다. 하지만 최초판매이론에 의해서 대여권을 포함한 배포권에 제한을 가하였던 것은 영리의, 반복적인 대여행위가 예상되지 못하던 시대에 저작권자가 최초의 처분으로부터 보상을 받으면 그것으로 충분하다고 보았기 때문이다.
하지만 지금과 같은 영리 목적 대여는 종래의 저작재산권의 지분권과 동등하게 이익창출수단으로서 역할을 하고 있거나 오히려 저작권자에게 인정된 기존의 이용 방법을 위협할 수준에 이르렀다. 그러므로 저작물의 대여를 통한 수익 창출 기회는 저작권 제도의 목적에 비추어 당연히 저작권자에게 귀속시켜야 한다. 따라서 우리나라에서 현재와 같이 영리 목적 대여가 성행하는 도서 및 영상저작물에 대해서는 순수히 저작권 제도의 목적에 비추어서는 대여권 제도의 확대가 요청된다. 다만 일반인의 이용권과 조화되는 범위에서 저작권자가 통제할 수 있는 대여의 범위, 저작물의 유형 등에 대한 한계설정이 필요하다 할 것이다.
나. 저작자들의 창작의욕 고취 관점
대여권이 인정됨이 없이 도서 및 영상저작물에 대한 대여업이 성행함으로써 저작자의 창작의욕이 쇠퇴하였고 따라서 이에 대한 대여권 제도의 확대가 필요한 것이 아닌가 하는 점을 고려할 필요가 있다. 1990년대 후반 도서대여업이 크게 확대되면서 도서, 특히 만화의 경우 기존의 판매시장조차 대여시장중심으로 유통형태가 변모되었고 출판물은 재판없이 도서대여점이나 대본소를 중심으로 한정적인 수량으로 유통되었다. 따라서 히트작의 경우에도 베스트셀러로서 저작자에게 정당한 이익이 보상되기보다 판매부수가 전국 1만 여개의 대여점 수에 따른 구매부수 정도로 그치는게 대부분이었고 이는 베스트셀러 작가의 창작의욕을 저하시키는 것일 뿐만 아니라 베스트셀러를 내지 못하는 작가의 경우에도 대여점이나 대본소를 중심으로 어느 정도 고정적인 판매량이 보장되므로 질적 개선을 가져오지 못하는 구조를 만들어 왔다.
다. 대여업 및 유통업의 양성화
대여권 제도를 확대하여 대여업에 관한 법적인 근거를 마련함으로써 대여업을 양성화할 수 있다. 저작권자의 권리보호에 대한 인식이 점점 강화되고 있는 추세에서 영리적인 대여에 의한 저작물 이용이 보편적으로 이루어지는 한 대여권 제도 확대 논의는 끊이지 않고 제기될 것이다. 또한 만화를 비롯한 도서의 경우 대여권 제도의 확대와 함께 대여업계의 유통관행을 전면 개선함으로써 대여업 및 유통업을 양성화할 수 있다.
이러한 유통구조를 개선하기 위하여 2004. 5. 부터 만화유통관리시스템이 가동되어 출판사와 총판과의 유통체계를 투명하게 하려는 움직임이 일고 있다. 다만 이미 오랜 시간 관행으로 굳어진 만화의 총판 유통구조를 완전히 탈피하기 위해서는 상당한 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 이러한 시점에서 대여권 제도의 확대로 대여업계가 자성적으로 유통손실을 방지하기 위한 시도를 하도록 함으로써 장기적으로 대여업의 법적인 근거를 마련함과 동시에 유통상의 그릇된 관행을 해결할 수 있을 것이다.
(3) 대여권 제도 확대로 인한 문제점의 고려
대여권 제도 확대의 필요성이 인정된다 하더라도 대여권 제도를 확대로 인하여 폐단이 크다면 필요성만으로 제도를 확대할 수는 없으며, 문제점에 대한 연구를 통해 제도의 보완이나 다른 정책적 요소의 도입을 통해 문제점을 줄일 수 있다면 그만큼 제도도입의 효과를 확대할 수 있을 것이다.
가. 대여료의 인상에 대한 우려
대여권 제도의 확대에 반대하는 견해는 대여권 제도의 확대는 저작권자들의 이익을 위하여 대여업자들을 무리하게 희생양으로 삼으려는 것으로 현재도 불황인 대여점들이 대여료의 인상으로 결국 존폐위기에 놓일 것임을 주장한다. 대여권 제도 확대로 인한 대여료의 인상여부는 시행의 구체적인 방법에 따라 달라질 수 있을 것이지만 어느 정도 불가피한 현상으로 판단되며 그러나 이용자들은 크게 가격이 오르지 않는 한 상관하지 않겠다는 의견이 지배적인 바, 대여료 인상이 곧 대여업의 쇠퇴로 연결되므로 이를 근거로 대여권을 부정하는 것은 무리가 있다 할 것이다. 그리고 대여권 제도의 확대가 저작권법의 목적에 비추어, 그리고 창작자의 창작의욕을 고취시킴으로서 문화산업을 발전시키고자 하는 목적에 의한 정당한 요구에 해당하는 이상 이에 수반되는 어느 정도의 대여료의 인상은 감수함이 타당할 것으로 보인다. 다만 인상된 대여료의 부담을 이용자 및 대여업자 모두에게 최소화하도록 시기 및 방법을 조정하고 대여업자들의 피해를 줄이기 위한 방법에 대한 연구가 뒤따름이 타당하다.
나. 불법 복제 만연 등의 우려
대여권 제도가 확대되는 경우 소비자들은 인상된 대여료를 면하기 위하여 대여를 줄이는 대신 불법복제로 수요를 충족함으로서 불법복제가 늘어날 것이라는 우려가 있다. 이미 대여권이 인정되고 있는 음반의 경우 소리바다 및 벅스뮤직 판결 등을 통하여 불법복제 및 불법전송의 심각성이 표출된 바 있다. 이러한 취지에서 대여권 제도를 확대하는 경우 나타나는 문제점으로 대여를 하지 아니하는 대신 불법복제가 만연될 것이라는 점과 저작자의 유명도나 저작물의 인지도에 따른 부익부빈익빈 현상을 들 수 있다. 그러나 불법복제의 문제는 대여권제도의 확대와는 별개로 이용자들의 의식수준의 변화 및 불법복제에 대한 정책 및 규제로 시정해야 할 분야이고, 한편 저작권자의 유명도에 따른 부익부 빈익빈 현상은 대여업자들 역시 대여업 수익의 일부를 저작권자에게 정당하게 귀속시킴으로써 대여업으로 인한 문화발전에 이바지한다는 신념으로 저작자들의 창작의욕을 높이는 노력이 필요하다 할 것인바, 이를 근거로 대여권 제도 확대를 부정하는 것은 타당하지 못하다 할 것이다.
(4) 디지털 환경의 고려
기술이 발전함에 따라 영상저작물이나 도서의 주된 내용인 어문저작물을 담는 새로운 매체가 계속하여 개발되고 있다. 영상저작물의 경우 종래의 광학적 필름이나 자기 테이프가 주로 쓰이던 것이 현재는 DVD가 각광을 받고 있으며 또한 인터넷이나 휴대전화에서 영화를 상영하는 새로운 시장이 개척되고 있다. 도서의 경우에도 종래의 종이 출판에서 나아가 웹이나 모바일 상에서 텍스트를 다운받거나 혹은 구현 프로그램을 이용한 소위 “e-book"이 등장하였다.
이러한 형태에 의한 저작물 이용이 더욱 확대되어 보편화되면 오프라인상의 대여점은 종국적으로 사라질 것이므로 도서나 영상저작물에 대한 대여권 확대가 필요 없을 것인가 하는 문제가 있다. 그러나 도서의 경우는 영상저작물에 비하여 여전히 종이매체의 친숙성과 강점이 존재한다 할 것이므로 인터넷사용의 보편화로 대여업이 종국적으로 사라질 것이라는 이유를 들어 대여권 제도 확대가 불필요하다고 단정짓기에는 무리가 있는 것으로 보인다.
한편, 웹이나 모바일 기기를 통하여 구현되는 저작물을 반복적으로 이용하는 경우에도 대여권을 적용할 수 있는가가 문제될 수 있다. 배포의 행위 태양으로서 “양도 또는 대여”는 전통적으로 유체물의 점유이전만을 알던 시대에 만들어진 개념이다. 따라서 컴퓨터를 이용한 온라인상의 구현행위에 대응하기 위해서 우리나라를 비롯하여 선진 국가들은 ‘전송’ 개념을 신설하고 최초판매이론이 적용되지 않는 전송권을 저작재산권의 한 지분권으로 인정하고 있는바, 다운로드 및 실시간 전송 등에 의해 디지털화 된 어문저작물이나 영상저작물을 이용하는 경우에는 ‘전송’개념에 포섭되어 전송권의 적용대상이 되므로 대여권이 문제되지는 않는다.
(5) 외국저작물과 대여권
외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다(저작권법 제3조). 현재 세계적으로 출판 분야에서 대여권을 인정하고 있는 사례는 흔치않고 법적인 근거가 미비한 상황이다. 이는 우리나라에서 임의로 대여권을 설정하였을 때 수입된 서적 등에 대해서는 해외 저작권자와 대여권 적용여부에 대해 추가의 논의를 거쳐야 할 필요가 있다는 결론이 된다. 현재 영상저작물 분야와 도서의 경우 특히 만화분야에서 외국저작물의 비중이 국산저작물의 비중보다 높다. 따라서 현 상태에서 대여권 제도를 확대하는 경우 대여료 수익의 상당부분을 외국의 창작업계에만 가져다주는 결과가 될 것이므로 대여권제도의 확대가 우리 창작시장의 활성화에 별 도움을 주지 못해 실익이 없다는 우려의 소리가 높다.
그러나 대여권을 도입하는 목적은 단기적으로 대여시장의 수익을 재분배하여 창작업계에 수평 이동하는데 그치는 것이 아니라 장기적으로 국내저작자에게 창작유인을 제공함으로써 양질의 창작활동을 하게 하여 국산 문화시장을 양적, 질적으로 키우는데 있다. 결국 도서나 영상저작물에 대해 대여권 인정시 외국 저작물의 보호는 불가피하며 이를 이유로 반대할 것은 아니라고 본다.
또한 외국저작물의 경우 대부분이 우리나라에서 번역되어 이용되어지는 바, 외국 저작물을 번역한 번역물은 별도의 2차적 저작물로서 번역자에게 저작권이 인정되게 된다. 따라서 대여권 제도의 확대로 해외의 저작권자에게 저작권료를 지불하게 되는 결과가 되는 것만은 아니라 할 것이며 외국저작물의 번역저작물에 대하여도 대여료수익의 일부가 저작권료로서 지급되게 될 것이라는 점을 간과하여서는 안 될 것이다.
다만 해외의 원저작자에게 해당 수익의 상당부분이 저작권료로 유출되는 것을 방지하기 위하여 저작권법상의 호혜주의에 관한 규정을 추가하는 방법을 고려해 볼 수 있다.
Ⅳ. 디지털 환경 하에서의 최초판매이론
1.서설
컴퓨터 기술과 통신 기술의 급격한 발전에 기인하는 디지털 형태의 저작물은 저작권의 전체적인 윤곽을 변화시키고 있다. 디지털 기술의 향상과 전자 네트워크 또는 기타 통신 기술의 급격한 발전은 저작물이 복제, 배포, 공연, 수정되는 것을 매우 용이하게 하며 그 속도도 빠르게 증가시키고 있다.
인터넷에 접속할 수 있는 자는 누구든지, 그리고 전 세계 어디든지 이미지, 텍스트, 사운드 등을 배포할 수 있다. 예컨대 디지털화된 저작물의 복제물을 수많은 사람들에게 순식간에 용이하게 전송시킬 수 있으며, 원거리에 있는 컴퓨터나 네트워크에 복제물을 올림으로써 역시 수많은 사람들이 저작물이 공연되는 것을 시청할 수 있고, 복제물을 간단하게 다운로드 받을 수 있다. 곧 인터넷에 의하여 저작권자는 자신의 저작물을 이용하여 이익을 얻을 수 있는 기회가 확대된 반면에, 저작물이 부당 이용되거나 저작권이 침해될 가능성이 매우 높아지게 되었다. 결국 컴퓨터 기술과 통신 기술의 발달은 정보의 배포 및 공유를 용이하게 할 뿐만 아니라 저작물에 대하여 쉽게 해적행위를 할 수 있는 환경을 제공하기도 한다. 그러나 디지털 기술과 통신 기술은 저작자에게 창작의 동기를 제공하는 것과 저작물에 대하여 일반인이 접근할 수 있는 것 사이의 균형을 깨뜨리고 있다. 그러므로 이러한 균형을 유지하기 위해서는 저작권법이 기술적인 변화에도 적절하게 적용될 수 있도록 하여야 한다.
특히 디지털 기술은 변환처리가 상당히 자유롭고, 전송·축적·가공시의 질적인 수준 저하가 적을 뿐만 아니라 서로 다른 매체와의 통합적인 이용을 가능하게 하여 디지털 저작물의 이용과 유통에 커다란 변화를 가져온다. 이러한 변화의 영향으로 나타나는 멀티미디어의 특징은 영상·음성 및 문자 데이터 등의 쌍방향 대화형식으로 교환되는 것이다. 또한 모든 정보를 디지털화 하여 사용하는 것이고, 정보의 네트워크가 방송과 통신을 융합하여 구축된다는 것이다.
이러한 특성들로 인해 디지털 환경에서의 저작권법은 디지털 저작물을 효과적으로 보호할 수 있어야 함과 동시에 저작물의 이용자도 저작권을 침해하지 않고 저작물을 공정하게 이용할 수 있어야 한다. 즉 디지털 환경에서도 디지털 저작물을 강력하게 보호하여 저작물의 창작과 배포를 유도함으로써 인터넷의 발전을 촉진시켜야 하지만, 다른 한편으로는 디지털 저작물의 강력한 보호에 의하여 저작물에 대해 일반인의 접근이 감소되지 않아야 한다.
2.디지털 저작물의 개념 및 특성
(1)디지털 저작물의 개념
디지털 저작물이란 디지털 환경 하에서 디지털 형태로 이용될 수 있는 저작물의 의미한다. 디지털 저작물이라는 개념 이외에 멀티미디어 저작물 또는 멀티미디어 제작물이라는 용어가 사용되고 있는데, 이것은 텍스트, 그림, 사진, 영상 및 소리 등을 하나로 묶은 집합물이다. 이 개념은 저작물이 단지 표현되는 매개체의 차이에 따른 분류로서, 인터넷상에서도 많이 나타날 수 있는 저작물을 나타낸 것에 불과하며 인터넷이 아닌 부분에서도 얼마든지 제작될 수 있는 저작물이다. 따라서 인터넷상의 모든 저작물을 포괄할 수 있는 용어는 디지털 저작물이라는 개념이라고 할 수 있다.
(2)디지털 저작물의 특성
디지털 저작물은 복제비용의 저렴 및 복제 방법의 용이, 수정의 용이, 멀티미디어의 등장, 저작물 분류의 어려움, 새로운 저작물 형태의 등장, 저장의 용이 등으로 특징 지워진다.
1) 복제의 저렴 및 용이
디지털 기술의 가장 큰 특징은 저작물을 복제하는 성격과 과정을 혁신 시켰다는 것이다. 디지털 기술이 개발되기 전에는 복제를 하는 데 있어서 일정한 비용이 소요된다거나 복제가 진행될수록 복제물의 질적인 측면은 감소되어 복제물이 원저작물보다 열등하였다. 따라서 복제자체가 어느 정도 제약되었으므로 저작권의 침해는 자연적으로 억제되었다.
그러나 디지털 기술, 특히 인터넷의 등장으로 인하여 저작권의 침해를 억제하였던 요소는 급격히 감소하였다. 일단 인터넷에 올려진 저작물은 전 세계적으로 무제한적으로 쉽게 복제될 수 있으며, 각 복제물은 원저작물과 질적인 측면에서 아무런 차이가 없다. 그리고 디지털 기술은 다양한 매체로 나타나있는 음악, 서적, 미술품, 사진 등에 적용될 수 있다. 따라서 저작권자들은 저렴한 비용으로 원래의 저작물을 대량으로 완벽하게 복제해 낼 수 있다는 것에 대하여 우려할 수밖에 없다. 저작권산업이 기존의 복제물의 판매보다는 저작물의 사용에 대한 통제에 초점을 맞추게 되는 이유가 바로 여기에 있다 할 것이다.
2) 수정의 용이
디지털 저작물은 이를 조작하거나 수정하는 것이 용이하다. 저작물이 수정되었는지 여부는 원저작물에 접속하기 전에는 그 수정여부를 파악하기 어려우며, 심지어 원저작물을 정의하는 것도 매우 어렵다. 기존의 저작권법이 사실상 고정된 저작물을 전제로 하는 것이라면, 디지털 환경하의 저작권법은 그 수정이 용이한 디지털 저작물을 전제로 하여야 할 것이다.
3) 멀티미디어의 등장
디지털 저작물은 새로운 종류의 검색행위나 서로 연계되는 행위를 가능하게 하고, 따라서 새로운 유형의 지적재산 상품인 혼성적인 멀티미디어 저작물을 발생시키게 된다. 예컨대, 모차르트의 오페라 작품과 관련하여 음악, 가사 및 텍스트로 된 주석, 모차르트의 사진 기타 매체로 구성된 저작물을 생각할 수 있다. 이 경우 기존의 저작권법 하에서는 음악저작물, 어문저작물, 음향저작물, 회화저작물, 시청각저작물 등으로 각각 명명할 수 있으나, 디지털 저작물은 이러한 모든 것을 합쳐놓은 것이라 할 수 있다. 곧 디지털화에 의하여 여러 매체가 집중되며 이에 따라 멀티미디어(비디오, 오디오, 그래픽, 만화, 텍스트, 데이터 등을 쌍방향적으로 나타나게 하는 것)와 하이퍼미디어(사용자가 연상하는 순서에 따라 원하는 정보를 얻을 수 있는 시스템)가 발전하게 된다. 또한 디지털화는 창조적인 저작물이 가지는 경제적인 가치를 그 저작물을 처음으로 나타나게 하는 물리적인 형태에 연계시키는 것이 아니라 그 저작물의 내용에 연계시키게 된다.
4) 저작물 분류의 어려움
디지털 저작물의 등장으로 인하여 기존 저작권법상의 저작물의 분류가 그 의미를 잃어가고 있다. 예를 들면 저작물은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물 등 여러 가지로 분류되는데, 음악과 동영상, 그리고 텍스트 등을 포함하고 있는 멀티미디어 저작물은 위의 저작물을 모두 포함할 수 있다.
기존의 저작물의 분류는 저작물의 외관과 저작물을 나타내는 매체에 기초하는 것이다. 그러나 디지털 형태로 된 저작물은 개별적으로 이를 구별하기 어려우며 이것은 저작물에 대한 기존의 분류를 수정할 필요가 있다는 것을 나타내는 것이다.
5) 새로운 저작물 형태의 등장
디지털 형태로 된 저작물은 컴퓨터 메모리에 저장되어 사용자 환경에 의한 도움을 받지 않고서는 이용자가 이를 인식하거나 읽을 수 없다. 따라서 검색이나 링크에 의하여 연결시키는 행위가 존재할 수밖에 없고, 하이퍼텍스트와 같은 새로운 저작물의 유형이 생겨나게 된다.
6) 저장의 용이
텍스트, 정지화상이나 동화상, 그리고 음악 등의 정보를 디지털 형태로 저장하는 것은 인쇄술에 버금갈만한 혁신적인 발전으로 인식되고 있다. 일단 디지털 형태로 된 정보는 전자적으로 저장되거나 디스크에 저장될 수 있고, 이것은 데이터를 저장하는 매체나 데이터가 전송되는 방법을 혁신적으로 변화시키고 있다. 예컨대 전화번호부를 CD에 저장하여 이를 전송할 수 있으며, 흑백영화를 컬러영화로 만들거나, 음악의 일정부분만 뽑아서 듣거나, 텍스트를 수정하거나, 사진이나 비디오에 첨삭을 가할 수 있게 된다. 또한 디지털 기술, 특히 압축 기술은 많은 양의 데이터를 적은 분량으로 저장하는 것을 가능하게 하였으며, CD-ROM이 개발되어 멀티미디어와 하이퍼미디어 저작물은 담을 수 있게 되었다.
3. 디지털 환경 하에서의 디지털 저작물 보호 원리
인쇄술에 의하여 최초의 저작권법이 입법된 것과 같이, 저작권법은 디지털 기술과 인터넷이라는 새로운 기술에 대처하여야 한다. 그런데 저작권에 의하여 디지털 저작물을 강력하게 보호하여 저작물의 창조와 배포를 유도함으로써 인터넷의 발전을 촉진시켜야 하지만, 한편으로는 디지털 저작물의 강력한 보호에 의하여 저작물에 대한 일반인의 접근이 감소되지 않아야한다. 따라서 저작권에 의한 디지털 저작물의 보호문제는 저작권자와 이용자간의 이해의 균형을 유지하는 것이 가장 우선되어야 한다.
결국, 일반인이 저작물을 이용할 수 있어야 한다는 목적과 저작물을 창조하기 위한 동기를 제공하여야 한다는 목적을 디지털 환경 하에서 어떻게 조화시킬 것인가가 궁극적인 쟁점이 된다. 이러한 쟁점은 인터넷이 앞으로도 계속 발전 할 수 있는가를 좌우할 수 있는 것이다. 따라서 디지털환경 하에서 저작권을 확대하거나 저작자에게 새로운 권리를 부여할 것인가, 이와 반대로 저작권을 제한하는 원리를 확대할 것인가의 문제를 해결하는 데 있어서는 저작권법이 추구하는 정책목표에 기초한 저작자와 이용자간의 이해균형이 지도원리가 되어야 한다.
4. 최초판매이론의 적용여부
(1)전통적 최초판매이론 적용의 문제점
최초판매이론의 전제는 거래의 대상이 유체물이어야 하고, 소진되는 권리를 유체물에 대한 ‘배포권’에 국한된다는 것이다. 그러나 디지털 시대의 도래로 인하여 이 최초판매이론이 적용될 여지가 차츰 줄어들고 있다. 즉 현재와 같이 디지털 저작물의 거래가 활발한 환경 하에서 유체물의 유통을 전제로 한 전통적인 최초판매이론을 모든 저작물의 거래에 적용하는 문제가 있어 보인다.
그 주요원인으로는 다음과 같은 것들을 들 수 있다. 첫째로 저작물이 차츰 유형적인 복제물의 형태가 아니라 인터넷을 통해 무형물로 전달되는 비중이 늘고 있다. 둘째로 저작물의 유형적 복제물을 취득한 경우에도 그것을 활용하기 위하여 저작물에 접근하거나 기타 이를 이용하는 것을 통제하기 위하여 저작권자가 기술적 보호조치를 강구하는 경우가 잦아지고 있는데 이것이 최초판매이론의 적용 여지를 축소시키고 있다. 셋째로 저작권자들이 대량유통 이용계약(mass-market license)등을 통하여 최초판매이론의 적용을 배제하는 경우가 많아지고 있다.
이러한 것들은 저작권자와 이용자간의 균형을 유지하는 중요한 원리가 작동하는 환경이 바뀌는 것을 의미한다. 이러한 기술 환경의 변화와 새로운 창작 환경의 변화는 저작권자들에게 손쉬운 저작환경을 제공하기도 하지만, 다른 한편 저작권 침해의 가능성을 더욱 더 확대시켰고, 그 침해의 양이나 질에 있어서도 치명적일 수 있게 하였다. 따라서 디지털 환경 하에서도 저작자에게 적절한 경제적인 이익을 제공하고, 다른 한편으로는 판매된 저작물의 복제물이 광범위하게 배포될 수 있도록 재창조의 기분을 제공할 수 있도록 하여 저작자와 이용자간의 균형을 이루는 것이 근본적인 목적이 되어야 할 것이다.
이러한 관점에서 최초판매이론이 담당해온 기능과 역할은 디지털 시대라 하더라도 마땅히 손상됨이 없이 이어져야 할 것이고 전통적인 최초판매이론은 디지털 시대의 이용환경에 적합하도록 수정해야 할 것이다.
(2)견해의 대립
가 적용불가능론
디지털 저작물이나 인터넷상 저작물의 복제물을 송부하는 것에 대해서는 최초판매이론이 적용될 수 없다는 견해로서 다음과 같은 세 가지가 있다.
1) 복제권 및 최초판매이론
인터넷상에서 저작물의 복제물을 송부함에 있어서는 수신자 컴퓨터의 하드 드라이브에 저장되거나 최소한 RAM에 저작물이 복제되고 따라서 저작권자의 복제권이 관련되므로 최초판매이론이 적용되지 않는다는 주장이다. 따라서 수신자 컴퓨터에서 저작물이 복제되는 경우에는 최초판매이론은 적용되지 않으며 저작권의 침해를 주장하게 된다.
2) 특정의 복제물 및 최초판매이론
컴퓨터간에 저작물을 송·수신하는 것이 복제권을 침해하는 것과 관련되지 않는다고 할지라도 수신자의 컴퓨터에 존재하게 되는 복제물은 송신자가 소유하고 있었던 ‘특정의 복제물’이 아니기 때문에 최초판매이론이 적용될 수 없다고 주장되고 있다. 저작물의 복제물이 어느 컴퓨터에서 다른 컴퓨터로 송부되는 경우, ‘원복제물(original copy, source copy)’은 송부자의 컴퓨터에 여전히 남아 있음에 반하여 ‘원복제물의 복제물(duplicate copy)’이 수신자의 컴퓨터에 송부된다. 이러한 ‘제2세대 복제물(second-generation copy)’은 송부자의 컴퓨터에 남아 있는 원복제물과는 구별되는 별도의 복제물이며, 최초판매이론은 특정의 복제물에 대하여 적용되는 것이지 특정의 복제물에 기초하여 다시 만들어진 제2세대의 복제물에 대하여 적용되는 것은 아니다. 최초판매이론은 복제물의 소유자가 그 복제물을 배포할 수 있는 무한한 권리를 부여하는 것이 아니라 그 소유자가 보유하고 있는 특정의 복제물을 배포하는 것에 대해서만 적용되기 때문이다. 수신자의 컴퓨터에서 제2세대 복제물이 만들어지지 않으면서 송신자가 보유하고 있는 특정의 복제물이 바로 수신자의 컴퓨터로 송부되는 기술이 존재한다면 최초판매이론이 적용될 수도 있겠지만, 현재에는 디지털 저작물의 송부와 관련하여 최초판매이론이 적용될 수 있는 기술적인 수단이 존재하지 않는다.
3) 디지털송신과 최초판매이론의 목적
디지털송신에 대하여 최초판매이론을 적용시키는 경우에는 최초판매이론이 추구하고자 하는 목적이 손상된다거나 최초판매이론과 인터넷상에서의 송신은 양립할 수 없다고 주장되는데, 이러한 주장은 다음과 같은 두 가지의 정책목표와 관련하여 논의되고 있다. 첫째, 최초판매이론 목적은 판매된 저작물의 복제물을 양도하거나 기타 거래하는 것을 증진시키기 위한 것인데, 최초판매이론의 이러한 목적과 저작권자의 상업적인 이익을 보장하려는 목적간에는 균형이 잡혀져 있다고 할 수 있다. 예컨대 최초판매이론에 의하여 저작권자의 이익이 손상받는 경우에는 음반이나 프로그램에 대하여 최초판매이론이 적용되는 것이 제한된다. 그런데 저작물의 복제물을 소유하고 있는 인터넷 이용자는 그 복제물을 매우 용이하고 저렴하며 신속하게 복제할 수 있게 되어 디지털 송신에 대하여 최초판매이론이 적용된다면 해적행위의 위험성은 매우 커지게 되고 따라서 저작권자가 자신의 저작물을 상업적으로 이용하는 것을 손상시킬 수 있다. 따라서 디지털 송신에 대하여 최초판매이론을 적용한다면 지금까지 최초판매이론이 유지시키고자 하였던 저작권자와 저작물 이용자간의 균형이 파괴된다는 것이다.
둘째, 최초판매의 원칙이 추구하는 목적은 일단 판매된 저작물의 복제물에 대한 양도나 거래를 증진시킴으로써 저작물이 많이 이용되도록 하기 위한 것인데, 디지털 송신에 대하여 최초판매의 원칙을 적용시킨다면 오히려 이 같은 목적이 좌절될 수 있다는 것이다. 곧 최초판매의 원칙이 적용되는 경우, 해적행위의 만연을 우려하는 저작자들은 인터넷상에서 저작물을 제공하기보다는 전통적인 방법에 의하여 저작물을 배포하고자 할 것이고 따라서 저작물 이용자들이 특정의 저작물을 획득함에 있어서는 더 많은 시간이 소요되거나 더 많은 비용이 소요될 수 있게 된다.
나. 적용불필요설: 디지털 송신은 배포가 아니라는 견해
인터넷상에서의 송신은 배포가 아니며 따라서 최초판매이론이 적용될 여지가 없다고 주장되고 있다. 곧 배포가 이루어지기 위하여서는 물리적인 객체(material object)가 어느 위치에서 다른 위치로 이동하여야 하는데, 인터넷을 이용하여 어느 컴퓨터에서 다른 컴퓨터로 저작물의 복제물을 송신하는 행위는 물리적인 객체를 어느 위치에서 다른 위치로 이동시키는 것이 아니라 저작물의 복제물 자체가 송부하는 컴퓨터와 수신하는 컴퓨터에 존재하는 결과에 불과하다는 것이다. 이러한 주장은 미국 연방저작권법 제106조의 배포권에서 언급되는 물리적인 객체, 제101조의 복제물 및 음반의 정의에 기초하는 것이다.
인터넷상에서의 송신이 배포가 아니라는 주장에 대해서는 물리적인 객체 자체가 어느 위치에서 다른 위치로 이동하는 경우에만 배포가 된다는 주장은 잘못되었다는 반론이 강력하게 제기되고 있다. 곧 저작권법은 배포가 이루어지지 위하여 물리적인 객체가 어느 컴퓨터로부터 다른 컴퓨터로 이동할 것을 요구하지 않으며, 저작물을 나타나게 하는 물리적인 객체가 다른 자에게 전달되는 경우에는 언제든지 배포권이 침해될 수 있다는 것이다. 또한 배포가 이루어졌는지를 결정함에 있어서 고려하여야 할 사항은 ‘저작물’이 어느 위치에서 다른 위치로 전송되었는가이지 물리적인 객체가 어느 위치에서 다른 위치로 전송되었는가가 아니며, 따라서 전송된 저작물의 수신자가 저작물을 나타나게 하는 물리적인 객체를 소유하고 있는 한 배포가 행하여졌다는 것이다. 인터넷상에서의 송신이 배포에 해당한다는 것에 대해서는 디지털의제에 대하여 미국 행정부의 입장을 나타내는 White Paper와 여러 판례들이 제시되고 있다. 인터넷상에서의 송신이 배포에 해당한다면 최초판매이론이 적용되는지 여부가 문제될 수 있으며, 위에서 논의한 바와 같이 인터넷상의 송신은 최초판매이론의 요건을 충족하지 않는다고 할 수 있다.
다. 적용가능론
1)복제물에 대한 소유권 이전
디지털 송신에 대하여서도 최초판매이론이 적용될 수 있다는 근거로서 디지털 송신에 의하여 유형의 복제물이 고정된다는 것이 제시되고 있다. 곧 수신자의 컴퓨터에 유형의 복제물이 만들어진다는 것을 인식하면서 의도적으로 디지털 송신에 종사하는 저작권자는 그 복제물의 소유권을 수신자에게 합법적으로 이전시킨다는 것이다.
2) 최초판매이론의 정책목표
저작권법과 최초판매이론을 형식적으로 적용하지 않고 그 기본원리에 따라서 적용하는 경우 디지털전송에 최초판매이론이 적용된다고 주장되고 있다. 곧 디지털기술이 개발되었다고 하여 저작권법상의 원리가 변경되어야 하는 것은 아니며 따라서 최초판매이론도 그 기본원칙에 따라 디지털환경에서 적용되어야 한다는 것이다. 최초판매이론은 저작권자에 대하여 보상을 제공하자는 것과 재산권의 무제한적인 양도를 보장하는 것을 균형시키고자 하는 것으로서, 디지털저작물을 전송시키는 현대적인 기술을 사용함으로써 이전되는 저작물이 이용자의 특정의 복제물이 아니며 이러한 전송에 의하여 저작권자의 복제권이 관련될지라도 최초판매이론을 무시할 정도로 저작권법을 협소하게 해석해서는 안된다는 것이다.
3) 재산적 이해관계의 대상과 최초판매이론
최초판매이론은 이전되는 재산적 이해관계의 범위에 초점을 맞추는 것이지 재산적 이해관계의 대상이 되는 동산이나 부동산의 성격에 초점을 맞추는 것이 아니라는 것에 기초하여 최초판매이론이 디지털전송에 적용된다고 주장되고 있다. 저작물이 디지털적인 대상으로서 나타난다는 이유만에 의하여 적법하게 소유된 저작물에 대하여 최초판매이론을 적용하지 않는 것은 최초판매이론의 정신과 모순된다는 것이다. 저작물의 복제물을 처분하여 보상을 받은 경우 저작권자가 최초판매에 의하여 배포권을 행사하는 것은 단순히 물리적인 객체를 처분하는 것이 아니라 그 물리적인 객체에 고정되어 있는 저작물에 대하여 접근할 수 있는 권리를 처분하는 것이고, 따라서 최초판매에 의하여 처분하는 것은 바로 저작물에 대하여 접근할 수 있는 권리이며 처분하는 것이 유형적 수단에 의하는가 아니면 무형적 수단에 의하는가는 관계없다는 것이다.
4) 최초판매이론과 저작자의 권리
저작물이 사회에서 계속 배포될 수 있도록 하기 위한 최초판매이론의 목적은 지적재산권을 보호하는 것에 대하여 우선하여야 하는 것에 기초하여 최초판매이론이 디지털 저작물에도 적용되어야 한다고 주장될 수 있다. 곧 저작물의 복제물을 양도할 수 있게 됨으로써 일반인들이 받는 이익은 저작물에 대한 영구적인 통제권을 부여함으로써 저작권자가 가지게 되는 동기보다 중요하며 따라서 디지털 저작물에 대해서도 최초판매이론이 적용되어야 한다는 것이다.
(3)최초판매이론에 대한 미국 저작권국의 입장
1) 디지털 최초판매이론의 제안
미국에서는 DMCA(digital millenium copyright act) 이후 DMCA의 영향과 관련된 논의에서 디지털 최초판매이론(digital first sale doctrine)이 제안되었다. 디지털 최초판매의 이론은, 송부자의 복제물이 자발적으로 또는 기술적 수단에 의하여 자동적으로 제거하거나 무력하게 하는 것을 조건으로 하여, 일반적으로 인터넷을 통한 저작물의 송부를 허용하는, 곧 최초판매이론이 디지털 전송의 경우에도 적용되는 저작권에 대한 예외를 의미한다. 따라서 디지털 최초판매이론이 적용되기 위하여서는 복제물의 송신자가 그 복제물을 송신하는 동시에 자신이 보유하고 있던 원복제물을 제거하거나 무력화하는 것(simultaneous destruction or disablement)을 전제로 한다. 따라서 디지털 최초판매이론은 디지털 파일을 전송한 후 원복제물을 삭제함으로써 디지털 전송과 물리적인 복제물(physical copy)을 배포하는 전통적인 배포가 모두 결과적으로 하나의 복제물만 남아 있게 되므로 양자는 유사하다는 것을 근거로 한다.
그러나 이같은 디지털 최초판매이론에 대해서는 다음과 같은 여러 가지의 비판이 제기되고 있으며 아래에서 살펴보는 바와 같이 미국의 저작권국에 의하여 거부되었다. 첫째, 복제물의 전송자가 자신의 특정의 복제물을 실제로 제거하였는지를 저작권자나 법원이 확인하는 것이 불가능하거나 비현실적이다. 둘째, 복제물의 제거가 확인될지라도 복제물의 전송과 동시에 제거되었다는 것을 확인하는 것이 역시 불가능하거나 비현실적이다. 왜냐하면 전송자가 전송한 후에도 복제물을 보유하는 것은 매우 용이하며 최초판매이론을 이용할 필요성이 있는 경우에 그때에 비로소 제거시킬 수 있기 때문이다. 셋째, 디지털 최초판매이론이 수용된다면 저작권자들은 자신의 저작물을 해적행위로부터 보호하기 위하여 전송과 동시에 복제물이 제거되는가를 감시하여야 하는데, 이렇게 감시를 하게 된다면 프라이버시에 상반되는 결과가 야기될 뿐만 아니라 저작물의 양도를 촉진시키려는 최초판매이론의 목적을 억제할 수도 있을 것이다. 넷째, 전송과 동시에 복제물이 제거되거나 무력화되도록 하기 위하여 저작권자는 기술(simultaneous destruction technology 또는 forward and delete technology라고 지칭)을 사용할 수 있는데, 디지털 최초판매이론을 제안하는 측에서는 이러한 기술이 현재 존재한다고 주장되기도 하지만 존재하지 않는다고 비판받고 있다. 또한 이것이 가능할지라도 전송자는 이러한 기술을 무시하여 복제물을 보유할 수 있다. 다섯째, 복제물을 전송과 함께 제거하는 기술이 사용되는 경우, 도서관에 의한 복제(저작권법 31조)와 같이 전송자가 복제물을 합법적으로 보유할 수 있는 경우를 고려하지 못하게 된다. 여섯째, 최초판매이론이 적용되기 위하여서는 전송자가 보유하고 있는 ‘특정의 복제물(particular copy, 저작권법은 원작품이나 그 복제물, 컴퓨터프로그램보호법은 원프로그램 또는 그 복제물이라는 용어를 사용하고 있다)'이어야 하는데, 전송자가 소유하고 있었던 특정의 복제물은 제거되고 수신자의 컴퓨터에는 제2세대 복제물이 새로이 만들어지게 되므로 따라서 제2세대 복제물은 특정의 복제물이 아니다. 일곱째, 디지털 최초판매이론이 적용되는 경우 전통적인 배포와 같이 하나의 복제물만 남아 있게 되므로 그 결과는 동일하지만 최초판매이론이 추구하고자 하는 목적을 달성하지 못한다. 최초판매이론이 추구하는 목적은 일반인이 저작물을 자유로이 양도하고 거래할 수 있도록 하는 것이지만 음반 및 컴퓨터프로그램에서와 같이 저작물을 정상적으로 이용하고자 하는 저작자의 이해관계와 충돌되는 경우에는 최초판매이론이 제한된다. 따라서 최초판매이론에 의한 일반인의 권능이 무제한적인 것은 아닌데, 디지털 최초판매이론은 저작물의 정상적인 이용과 충돌하고 따라서 저작자의 적법한 이익에 부정적인 영향을 주게 되어 최초판매이론의 목적을 좌절시키게 된다. 곧 디지털 저작물의 복제물은 아무리 복제되더라도 그 질적인 차이가 없게 되고 따라서 이러한 복제물들은 저작권자의 원복제물 시장에 부정적인 영향을 주게 된다.
2) 미국 저작권국의 입장
미국 의회도서관(library of congress)의 저작권국(Copyright Office)은 디지털 최초판매이론(digital first sale doctrine)의 수용을 거부하면서 최초판매이론에 관한 연방 저작권법 제109조가 저작물을 디지털 송신하는 것에 대하여 적용되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 디지털 송신과정에서의 최초판매이론과 관련하여, 저작물의 복제물에 대한 합법적인 소유자가 디지털송신을 하는 경우, 저작물의 복제물이 제거되는 한도에서, 그 복제물을 디지털 전송할 수 있도록 필요한 정도로 복제권, 공연권, 전시권에 명시적으로 적용될 수 있도록 연방저작권법 제109조(최초판매의 원칙)가 확대될 것이 제안되었었다. 저작권국은 이러한 제안을 다음과 같은 이유에서 거부하였다.
(a) 디지털송신과 물리적인 복제물 이전의 유사성
(i) 디지털 송신과 물리적인 복제물의 이전이 유사하다는 것은 사실상 양자가 동일하다는 것(복제물이 하나만이 남게 된다는 것)이고, 디지털송신에 의하여 두 개의 복제물이 만들어지는 것을 방지하기 위하여서는 송부자의 복제물이 자발적이거나 기술적 수단에 의하여 자동적으로 제거되어야 하는데, 현재의 시점에서 이것은 불가능하다는 것이다.
(ii) 디지털 송신과 물리적인 복제물의 이전간에는 많은 차이가 있는데, 디지털 송신은 저작권자가 제공하는 복제물 시장에 훨씬 많은 영향을 미치며 해적행위의 위험성을 증가시킨다는 것이다. 곧 디지털 최초판매이론에 의하여 이용자들은 저작물의 복제물을 송부한 후에도 그 복제물을 보유할 수 있다고 오해하거나 의도적으로 이를 주장할 수 있으므로 복제권의 침해를 오히려 증가시킨다. 또한 중심서버(centralized server)가 없이 전송이 이루어지기 때문에 침해행위 및 침해에 대한 증거를 추적하거나 이에 대하여 구제수단을 제공하는 것은 매우 어렵게 된다.
(b) 디지털 최초판매이론의 경쟁 촉진적 효과
디지털 최초판매이론이 허용되지 않음으로써 복제물의 전송(재판매)이 허용되지 않는 한도에서, 저작권자는 저작물의 전송을 제한하거나 금지할 수 있는 배타적 권리를 가지게 되고 따라서 새로운 복제물과 경쟁을 하게 되는 복제물의 재판매가 방해된다. 따라서 디지털 최초판매이론은 경쟁 촉진적 효과를 가진다고 주장되는데, 저작권국은 최초판매이론에 의한 복제권의 제한에 따른 저작권자의 염려, 배포가 용이해짐으로써 야기되는 시장에 대한 손해, 법에 의하여 해적행위를 억제하는 것이 감소된다는 것 등이 디지털 최초판매이론에 의하여 제공되는 경쟁촉진적인 이익에 우선한다고 판단하고 있다.
(c) 전자상거래의 발전
디지털 최초판매이론을 제안하는 배경으로서 디지털 송신과 복제물의 물리적인 이전이 유사하여 다운로드받은 자료를 양도할 수 있다는 소비자의 기대가 매우 깊은 것이고 따라서 저작권법이 디지털 최초판매이론을 인정하여 이러한 기대를 반영하지 않는다면 그러한 자료에 대한 거래에 손상을 줄 수 있다는 것이다. 이에 대하여 저작권국은 이러한 가정에 대한 경험적인 증거가 없으며 실제로 그렇다는 증거가 존재하지 않으며, 따라서 복제물의 양도에 대한 소비자의 기대나 전자상거래에 대한 영향을 주장하는 것은 추측일 수밖에 없다고 하고 있다.
◆참고문헌◆
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만약 저작권자의 배타적 권리로서의 배포권을 당해 저작물을 적법하게 판매한 후에도 계속 인정한다면, 저작물의 거래나 이용에 있어서 그 때마다 다시 저작권자의 허락을 받아야하는 불편함이 있게 된다. 이러한 불편을 제거하기 위하여 저작권법 20조 단서에서 「다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다.」고 하여, 최초판매이론을 규정하고 있다.
저작권자의 배포권이 1회의 판매로써 소진된다는 원칙이라고 하여 권리의 소진원칙 또는 최초판매의 원칙으로 불리며, 미국, EU를 비롯한 각국의 입법이 이를 인정하고 있다.
권리소진의 원칙을 다시 제한하여 일정한 경우에 대여의 방법으로 배포하는 것을 금지시킬 권리를 저작자에게 부여하는 것이 대여권이다.
1. 최초판매이론의 의의
저작권자의 배타적인 권리는 저작물을 창작하고 배포할 경제적인 인센티브를 부여하거나(저작권의 인정에 대한 영미법적인 접근방법) 노동의 산물에 대한 보상을 제공하기 위한 것이거나(대륙법적, 특히 프랑스의 접근방법) 무제한적인 것은 아니다. 배타적인 저작권이 무제한적으로 인정된다면 저작물을 배포하는 것에 대하여 오히려 부당한 장애가 될 것이고 저작권이라는 독점적인 권리와 이로 인한 저작물 배포의 제한되고 학문의 증진이나 문화의 발전이 저해되는 것을 방지하기 위하여 저작자의 권리는 제한된다. 저작권자의 배타적인 권리 중의 하나가 배포권이며, 저작자의 배포권을 제한하는 원리가 바로 최초판매이론이다.
2. 최초판매이론이 적용되기 위한 요건
첫째, 판매 등에 의하여 저작물의 복제물을 소유하고 있어야 한다. 이 같은 요건은 최초판매의 원칙이 최초로 판매되는 저작물에 대한 완전한 가치를 저작권자가 보상받아야 한다는 기본원리에 입각한 것이다. 따라서 판매뿐만 아니라 증여나 기타 법원의 판결에 의한 소유권의 획득도 가능할 것이지만, 대여나 절도 등과 같이 단순히 점유만 하고 있는 경우는 이 요건을 충족할 수 없다.
둘째, 복제물이 적법하게 제작되었어야 한다. 따라서 해적행위에 의하여 제작된 복제물은 저작권자가 해적행위의 사실을 인지하고 있는 경우에도 최초판매이론에 의한 혜택을 받을 수 없다.
3. 이론적 근거
권리자가 지적소유권이 구현된 물건을 양도하면서 권리를 정당하게 행사함으로써 권리가 사용되었기 때문에 소멸되었다거나, 권리자가 양도 시에 적절한 보상을 받았기 때문에 계속하여 이익을 누리는 것은 부당하다는 점 등을 들고 있다. 이처럼 최초판매이론은 저작권자에 대한 보상과 공중의 이용권을 조화시키기 위해서 저작재산권을 일정 정도 제한하는 기능을 한다.
4. 역사적 배경
최초판매이론은 주로 영미법에서 쓰는 용어로서, 이에 관한 최초의 판결인“Bobbs-Merrill Co. V Straus, 210 US 339(1908)"의 영향으로 1909년 미국저작권법에 규정되었다.
한편 대륙법이나 국제협약에서는 "권리의 소멸“ 이란 용어를 쓰며(가령 UR/TRIPs 제 6조 등) 1906년 6월 16일의 독일제국법원 판결(RGZ 51. 139.149-Guajakol=Karbonal사건)이 유럽에서의 이에 관한 최초의 판결이다.
@미국의 최초판매이론에 대한 판례
(1) Bobb-merill 사건(최초의 사건)에서
법원은 “저작권있는 책의 매수인은 그 책의 재판매에 있어서 매도인의 “구속”을 받지 않고 그책을 판매할 권리를 가진다“고 결정하였다.
(2) snellenburg 사건에서 법원은
차기매수인이 저작권 표시가 된 페이지에 재판매 가격을 표시하여 그 가격이하로 판매하는 것을 금지하려고 한 매도인의 시도를 거절했다. 그 표시는 다음과 같다:
이 책의 소매 가격은 정가 1달러이다. 어떤판매 상인도 정가이하로 판매하지 못하며, 정기이하로 판매하는 경우에는 저작권 침해로 볼것이다.
법원은 저작권법으로 “소매 가격을 규제”할 수 없다고 판시하였다.
(3) Straus 사건에서 대법원은
저작자는 저작권 있는 저작물을 “판매”할 수 있지만, 최초판매 후 “다음 매수인”에 대한 차기 판매를 저작권법으로 통제할 수 없다는 최초판매이론을 확인하였다. 그러나 Straus 사건 법원은 ‘최초판매’라는 용어를 사용하지는 않았었다. 그 당시 까지 최초판매라는 용어는 존재하지 않았고, 여전히 저작권법에서도 사용되지 않았다. 그 용어는 1909년 저작권법에 관해서 언급하고 있는 하원보고서에서 처음 사용된 것으로 보인다.
(4) U.S. v Atherton 사건
최초판매의 존재여부에 대한 쟁점은 이 사건에서 특별히 중요성을 띠고 있다.
이 사건은 ‘장물’판매에 대한 유죄 평결이, 정부가 ‘Airport', 'The Way We Were' 과 같은 영화 인화를 최초판매하지 않았다는 것을 입증하지 못했다는 이유 때문에 파기된 형사 사건이다.
Atherton 사건에서 법원은 최초판매이론은 다음과 같은 효과를 가진다고 재확인 했다
: 이와 같이 최초판매이론은 저작권자가 저작권 있는 저작물의 특정 복제물을 이전한 경우, 그 특정 복제물을 매각할 배타적 권리를 잃는다는 것을 조건으로 하고 있다. 비록 소유자의 다른 저작권(복제권 등) 은 그대로 남아 있을지라도 이전된 복제물을 매각할 배타적 권리는 매수인에게 있게 되며, 그리고 매수인은 그 복제물의 매각을 제한하는 계약을 위반하게 될지라도 연방법상 저작권에 의해 그 복제물의 차기 이전을 제한받지는 않는다.(United States v. Wise, supra, 550 F. 2d at 1187)
5. 저작권과 그 이외의 영역에서의 차이점
특허권자나 상표권자의 경우 최초판매이론의 효과로서 권리 전체를 잃게 되나 저작권자는 배포권만 잃게 되며 그 이외의 저작재산권과 저작인격권은 잃지 않는다는 점이다.
6. 최초판매이론에 대한 예외
최초판매이론이 무제한적으로 인정되는 것은 아닌데, 이에 대한 제한으로서 논의되는 저작물은 음반 및 컴퓨터프로그램이다. 최초판매이론에 대한 제한은 저작자가 저작물의 2차적 시장에 대하여 가지는 이해관계를 보호해주기 위한 것인데, 음반 및 컴퓨터프로그램에 대하여 최초판매이론을 적용하게 되면 저작권자는 심각한 타격을 받을 수 있다. 따라서 저작권법은 판매용음반 및 판매용프로그램을 영리의 목적으로 ‘대여’하기 위해서는 저작권자의 허락을 받아야 한다고 함으로써, 최초판매이론에 대한 예외를 규정하고 있다.
별도의 대여권을 인정하면 저작권자의 보호에는 충실하게 되나, 한편으로 저작물을 매수한 이용자의 입장에서 보면 대여행위가 소유권자로서 당연히 행사할 수 있는 권능이라는 점에서 문제가 있고, 현실적으로도 도서관과 같이 대여를 목적으로 하는 곳에서는 심각한 혼란을 야기시킬 수도 있다는 문제가 있다.
이에 대하여 우리나라 저작권법은 제20조 단서에서 최초판매이론을 천명하면서 한편으로는 제21조에서 음반의 경우에는 원저작권자의 대여권을 규정하여 저작물을 양수받은 자의 저작권자의 허락 없는 대여행위를 금지함으로써, 새로운 기술발달에 따른 저작권 보호의 문제를 해결하고 있다. 그러나 우리나라 저작권법의 위와 같은 조항들도 판매용 음반이라고 최초판매이론의 적용요건을 한정적으로 규정하고 있어 현실적으로는 많은 문제점을 내포하고 있다.
7. 최초판매이론 적용의 한계
이러한 최초판매이론은 저작권자의 배포권에 대하여만 적용되는 것으로서, 저작권자가 어떠한 저작물을 배포하였다고 하더라도 저작권자가 가지고 있는 고유의 복제권에는 아무런 영향을 미치지 아니한다. 즉, 최초판매이론이 적용된다고 하더라도 어느 저작물을 양수한 자가 이를 새로이 무단 복제하는 행위는 허용되지 않으며, 따라서 PC 통신망을 통하여 저작물의 복제물을 송신하는 행위도 허용되지 않는 것이라 할 것이다. 왜냐하면, 현재의 기술로는 수신자가 수신을 받은 내용물은 송신자가 가지고 있는 원래의 복제물이 아니라 원래의 복제물의 복제물인 것이며, 송신자는 이러한 새로운 복제물 외에 여전히 원래의 복제물을 가지고 있는 것이기 때문이다. 따라서 최초판매이론이 적용되는 것은 특정의 복제물의 물리적인 소유관계를 처분하여 현실적으로 점유의 이전이 이루어지는 경우에 한하는 것으로 보아야 할 것이다.
마찬가지로, 멀티미디어 저작물의 경우에 있어서도 멀티미디어 저작물을 구성하는 여러 개의 저작물들 중의 하나를 원저작권자로부터 매수하였다고 하더라도 특별한 약정이 없는 한 저작물의 배포권자는 이러한 원저작물 또는 복제물을 그대로 이용할 것을 예상하고 있는 것이므로, 그 범위를 넘어서 이러한 저작물이나 복제물을 이용하여 새로운 형태의 멀티미디어 저작물을 제작하여 배포하는 것은 저작권자의 기대를 넘는 것으로서 최초판매이론으로 해결할 수 없는 것이라 할 것이다.
8. 병행수입과 최초판매이론
(1)의의
병행수입이라 함은 독점수입권자에 의해 당해 외국상품이 수입되는 경우 제3자가 다른 유통경로를 통하여 진정상품(즉, 외국에서 적법하게 상표를 사용할 수 있는 권리가 있는 자에 의하여 상표가 부착되어 배포된 상품)을 국내 독점수입권자의 허락 없이 수입하는 것을 말한다. 병행수입은 1995년 11월「지적재산권보호를 위한 수출입통관 사무처리규정」의 개정을 통해서 허용되었는데, 이를 허용한 이유는, 병행수입이 허용되지 않은 상태에서는 시장이 개방되어도 국내시장에서 가격경쟁이 제대로 일어나지 않고, 국내 공산품 가격의 안정에 도움이 되지 않았을 뿐만 아니라 소비자보호에 도 반하는 문제가 있었기 때문이다. 그러나 병행수입이 허용되고 난 이후에도 병행수입품의 수입·유통 단계에서 독점수입권자들이 각종 불공정거래행위에 의해 가격경쟁과 서비스경쟁을 저해하는 문제가 발생하게 되었다. 이에 따라 공정거래위원회는, 독점수입권자에 의한 불공정거래행위를 규제하여 병행수입상품의 수입·유통을 원활히 함으로써 당초 병행수입을 허용했던 취지를 살리고, 경쟁을 촉진하기 위해서「병행수입에 있어서의 불공정거래행위의 유형」(1997.7.28. 고시 제 1997.27호)을 고시로 제정하여 시행하였으며, 1998년에 이를 다시 개정하였다(1998.12.23. 고시 제1998.18호).
결국 병존 수입이 발생하는 것은 가격차별에 의하여 국외에서 판매되는 가격이 국내가격보다 낮은 경우에 발생한다. 국외에서 판매되는 가격에 수입비용 등 제반 비용과 수입자의 적정이윤을 합한 금액이 국내가격보다 싼 경우에는 병행수입이 발생할 수 있다. 병행수입은 국내가격을 떨어뜨려 소비자에게 이익을 주는 효과가 있다. 특히 사치품이나 고가품의 경우와 같이 국내가격이 매우 높은 경우에 가격차로 인하여 병행수입이 많이 발생하게 된다. 그러나 보증수리 문제 등으로 인하여 소비자에게 피해를 입히는 경우가 있으므로 반드시 긍정적인 효과만 있는 것은 아니다.
진정상품은 정당한 상표권행사에 의하여 생산된 제품이고, 위조상품은 정당한 상표권 없이 생산된 상품이다. 이에 대하여 진정상품의 병행수입은 정당한 상표권의 행사에 의하여 생산된 제품을 수입하는 경우를 말한다. 병행수입된 진정상품을 회색상품이라고 한다.
위조상품은 상표권 침해를 하는 것이 명백하다. 병행수입된 진정상품은 진정상품이라는 점에서 보통의 위조상품과는 다르다. 그러나 수입국의 상표권과는 무관하게 생산되어 수입된 제품이라는 점에서 보통의 진정사품과 다르다. 따라서 병행수입된 진정상품을 어떻게 취급할 것인지가 문제가 된다. TRIPs는 진정사품의 병행수입에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않고 국내적 문제로 간주하였다. 따라서 각국에서 자율적으로 입법을 하도록 하였다.
(2) 법적근거
1) 속지주의이론
상표권은 국가단위로 보호되어야 한다는 상표독립성의 원칙이 적용되므로 외국에서의 상표권성립은 내국상표권 여부나 내용을 판단하는데 있어 고려사항이 아니라고 본다. 이 이론하에서는 외국상표의 국내전용사용권자, 판매대리점 등은 소재국의 상표권의 보호를 받으므로 진정상품의 병행수입은 이러한 상표권을 침해하는 것으로 보아 병행수입을 금지하는 논거가 된다. 그러나 국제적 독점을 조장하고, 수입국소비자의 부담을 가중하는 결과를 초래한다는 점이 단점으로 지적되고 있다.
2) 권리소진이론
상표권은 상호권자의 상품동일성을 확보하기 위한 전용권이므로 상품의 특징을 소비자에게 주지하는 기능을 한다. 이러한 주지기능은 상표권자가 최초로 시장에 판매하는 때 발휘되므로 상표권자의 독점적 이용은 이때 상실되는 것으로 본다. 최초판매이론이라고도 한다. 소진이론은 상표의 비지속적인 보편성으로 인해 국내외를 불문하고 적용되는 결과, 병행수입을 인정하는 유력한 논거가 되고 있다.
Ⅱ. 배포권
1.의의
배포권이란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 일반공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여할 수 있는 독점ㆍ배타적인 권리를 말한다(제2조 제23호, 제20조). 배포권은 저작재산권의 하나로서 유형적 전파권이라는 점에 특징이 있다.
배포권을 인정함으로써 외국에서 제작된 복제물의 국내 반입을 용이하게 저지할 수 있고, 저작물의 유통을 시간적ㆍ지역적으로 한정함으로써 저작권의 효율적 관리가 가능하며, 배포권을 복제권과 분리하여 이전ㆍ행사할 수 있게 된다..
2. 입법례
배포권은 본래 복제권에서 유래된 권리로서 복제물의 판매지역ㆍ기간 등을 지정하여 저작물의 유통을 통제할 수 있는 권능을 가진다. 따라서 이를 복제권에 포함시키는 입법례가 있고 복제권과 분리하여 별개의 권리로 규정하는 입법례가 있다.
(1) 복제권에 포함시키는 입법례
일본 저작권법은 배포권이 복제권의 내용이라는 사고 하에 영화저작물의 반포권을 제외하고는 배포권을 인정하지 않으며, 베른협약도 배포권을 명시하고 있지 않다.
(2) 복제권과 분리시키는 입법례
1) 세계무역기구 무역관련 지적재산권에 관한 협정(WTO/TRIPs)은 베른 협약의 준수를 요구하면서도(제9조 제 1항), 컴퓨터프로그램저작물과 영상저작물에 대한 대여권을 별도로 규정하고 있으며(제11호), 권리소진의 문제에 대해서는 입장을 유보하고 있다(제6조). 그러나 최근에 체결된 세계지적재산권기구 저작권조약(WCT)은 제 6조에서 배포권을 명문으로 인정하고 있다.
2) 미국이나 독일은 배포권을 명문의 규정으로 인정하는 한편 소진이론이나 최초판매이론을 통하여 배포권이 합법적인 복제물의 판매를 제약하는 항구적인 수단이 될 수 없도록 규제하고 있다.
3) 우리나라의 경우 1957년 저작권법은 복제ㆍ배포의 권능을 발행권 속에 포괄하여 규정하였으나 현행법은 이를 분리하여 규정하고 있다.
3. 내용
(1) 행사
배포권은 저작재산권의 일부로서 저작자 또는 그로부터 배포권을 승계받은 자가 행사할 수 있다. 이 경우 제 8조 제1항 각호의 규정에 의한 저작자의 표시가 없는 저작물에 있어서는 발행자 또는 공연자로 표시된 자가 저작권을 가지는 것으로 추정되며(제8조 제2항) 공동저작물의 경우에는 배포권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없다(제48조 제1항).
(2) 이전ㆍ소멸
저작재산권의 일부 양도가 가능하므로(제45조 제1항) 배포권만의 양도나 이용 허락이 가능하며, 배포권을 목적으로 하는 질권의 설정도 인정된다.
복제는 허락하되 배포는 할 수 없다는 조건을 붙이는 사례는 드물기 때문에 배포권은 복제권과 함께 행사하기 마련이지만, 복제와 배포가 분화된 경우에는 배포만의 허락이 가능하다.
(3) 배포권의 제한
1) 의의
저작권법 제 20조 단서에서 「다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 당해 저작재산권자의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다.」고 하여, 최초판매이론을 받아들여 배포권의 배타적 효력을 제한하고 있다.
2)제한이유
저작권법이 배포권의 행사를 제한하는 것은 첫째, 저작물이 적법하게 판매되어 경제적 이익을 본 이상 그 후의 저작권의 행사를 제한해도 저작권자의 정당한 이익을 불합리하게 저해한다고 할 수 없고, 둘째, 일단 적법하게 판매된 저작물의 거래와 유통에 원활 및 안정을 기하기 위함이며, 셋째, 저작물의 원작품 또는 복제물에는 소유권과 저작권이 경합하게 되므로 소유권자와 저작권자가 다른 경우 양 권리의 충돌이 일어나는 것을 방지하기 위한 것이다.
3) 제한의 내용
① 문리해석상 ‘배포권자의 허락을 받아 판매의 방법으로 거래에 제공된’ 경우에 한하므로 배포권자에게 보상이 따르지 않는 증여나 무상양도의 경우에는 적용되지 않는다는 견해가 있다. 그러나 본 제도는 저작물의 원활하고 안정적인 이용을 고려한 것이므로 무상증여나 무상양도 또는 법정허락에 의한 이용의 경우에도 저작물이 적법하게 배포된 이상 본 규정의 적용을 받는다고 볼 것이다.
② ‘그러하지 아니하다’ 고 규정하므로 제2조 23호의 해석상 재판매는 물론 타인에게 계속해서 대여하는 것도 가능한 것으로 해석된다. 그러나 배포권의 제한이 복제물의 항구적인 대여 행사를 인정하고자 한 것은 아니므로 저작권법은 배포권 제한의 예외로서 제한적이나마 대여권을 인정하고 있다.
4) 배포권 제한의 예외로서 대여권의 인정
즉 2006년 개정 저작권법은 배포권자, 실연자 및 음반제작자에게 판매용 음반의 영리를 목적으로 하는 대여를 허락할 별도의 권리를 인정하였으며(제 21조, 제 71조, 제80조) 컴퓨터 프로그램보호법도 제 19조의 제 2항에서 판매용 프로그램의 영리를 목적으로 한 대여를 허락할 권리를 인정하고 있다.
5) 기타의 사유에 의한 배포권의 제한
기타 배포권은 저작물의 공정사용을 위한 경우, 예컨대 시사보도를 위한 이용(제26조) 등의 경우에는 저작재산권의 배타적 효력이 제한되므로 배포권의 행사로 제한된다.
4. 적용례
(1) 외국의 적용례
미국의 경우 첫째로, 플레이보이 엔터프라이즈 대 프레나 사건에서 프레나는 플레이보이사의 사진저작물의 무허가 복제본 배포를 용이하게 하는 사설 게시판을 운영했다. 즉, 일정요금을 지불한 프레나의 고개, 또는 프레나의 특정제품을 구입한 자에 한해 이용될 수 있는 사설 게시판에서는 여러 목록을 훑어보고 그로부터 고개의 개인컴퓨터에 사진을 다운받아 저장 하는 것을 가능하게 하는 서비스를 제공했다. 이에 대해 법원은 게시판 운영자인 프레나가 플레이보이 사의 저작물에 대한 배포권과 현시권을 직접 침해했다고 판시했다. 프레나는 자신이 직접 저작물을 게재한 것이 아니며, 저작물 침해사실을 알지 못했고, 또한 침해사실에 대한 경고가 나온 후 이를 통제하고자 노력했다고 항변했으나 받아들여지지 않았다. 오히려 법원은 게시판 운영자가 “저작권 침해사실을 몰랐다고 하는 것은 문제가 되지 않는다. 저작권 침해를 결정하는데 있어 침해의 의사는 요구되지 않는다. 침해의사나 침해사실의 인식은 저작권 침해의 요건이 아니다”라고 하여, 프레나에 대해 엄격한 책임을 적용하였다.
두 번째로는 Sega Enterprise 대 Maphia 사건에서는 마피아가 4백여명의 가입자에게 세가사의 비디오 게임을 배포하기 위해 사설 게시판을 이용함으로써 비롯되었다. 피고는 이용자들이 그 비디오게임을 다운로드 할 권리는 특정 요금을 지불한 자나 피고사의 하드웨어 장치를 구입한 자에 한해 부여했다. 법원은 전자게임 프로그램의 복제권 침해에 대해, 저작권 대상인 컴퓨터 프로그램을 게시판에 올릴 수 있도록 한 점에서 직접침해를, 그리고 시설, 설명, 안내 등을 제공함으로써 저작물의 복제에 대한 기여침해를 게시판 운영자에 대해 인정했다, 즉, 서비스 제공자가 정확하게 언제 침해 자료가 업로드 되거나 다운로드 되는지를 몰랐음에도 불구하고 기기, 방법, 지식, 장려 등을 제공함으로써 복제를 하는데 있어서 그들의 역할은 결과적으로 저작권 침해를 분담한 것으로 본 것이다. 이 사건에서 법원은 서비스 제공자의 책임뿐만 아니라 시스템 관리자의 책임에 대해서도 판단하고 있다. 원고는 시스템 관리자가 허락받지 않은 파일을 업로드 하거나 다운로드했음을 입증 하지 않았기 때문에 그에게는 직접 침해에 대한 책임을 물을 수 없으나, 시스템 관리자는 침해행위에 대한 인식이 있었으며, 침해행위를 유인했으며, 원인의 제공과 함께 실질적인 기여를 하였으므로 기여 책임이 있다고 판시했다.
(2) 우리나라의 적용례
우리나라의 경우에는 여러 곡을 짜깁기한 '컴플레이션 음반(편집음반)'은 음반제작 계약 당시 특약이 체결되지 않았다면 저작권 침해에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 재판부는 판결문에서 "윤씨가 베이비복스 음반 1∼5집을 제작하기 위해 작사·작곡가들과 음원 이용에 대한 저작권 계약을 맺을 당시 편집음반에 대한 별도의 특약을 계약에 포함시키지 않은 이상 편집음반을 기획·제작하는 것은 윤씨의 음원 이용 권한에 속하기 때문에 원고의 청구를 기각한다"고 밝혔다. 한국음악저작권협회는 지난해 5월 도레미미디어가 베이비복스 음반 1∼5집에 담긴 53곡 중 39곡의 히트곡을 선별해 3개의 CD로 나눠 편집음반을 내자 저작권 위반이라며 손해배상 청구소송을 냈다. 이에 대법원은 음반제작자의 복제·배포권 및 음악저작물에 대한 이용허락의 범위에 대하여 저작권법 제2조 제7호, 제67조는 음(音)을 음반에 맨 처음 고정한 음반제작자는 그 음반을 복제·배포할 권리를 가진다고 규정하는 동시에 같은 법 제62조에서 음반제작자 등의 저작 인접권에 관한 규정이 저작권에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니 된다고 규정하고 있기에, 음반제작자의 저작 인접권은 음을 음반에 맨 처음 고정시키는 행위를 통하여 생성된 음반에 관하여 발생하는 권리로서 작사자나 작곡자 등 저작자의 저작물에 관한 저작재산권과는 별개의 독립된 권리이기는 하나, 저작인접물인 음반의 복제·배포에는 필연적으로 그 음반에 수록된 저작물의 이용이 수반되므로, 음반제작자 자신도 그 저작물의 저작재산권자로부터 이용허락을 받지 않으면 그 음반을 복제·배포할 수 없다고 하였다. 그리고 저작권법 제42조 제2항은 저작재산권자로부터 저작물의 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다고 규정하고 있으므로, 음반제작자와 저작재산권자 사이에 체결된 이용허락계약을 해석함에 있어서 그 이용허락의 범위가 명백하지 아니한 경우에는 당사자가 그 이용허락계약을 체결하게 된 동기 및 경위, 그 이용허락계약에 의하여 달성하려는 목적, 거래관행, 당사자의 지식, 경험 및 경제적 지위, 수수된 급부가 균형을 유지하고 있는지 여부와 이용허락 당시 당해 음악저작물의 이용방법이 예견 가능하였는지 및 그러한 이용방법을 알았더라면 당사자가 다른 내용의 약정을 하였을 것이라고 예상되는지 여부와 당해 음악저작물의 이용방법이 기존 음반시장을 대체하는 것인지 아니면 새로운 시장을 창출하는 것인지 여부 등 여러 사정을 종합하여 그 이용허락의 범위를 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다고 판시하였다.
또한 음악청취 사이트에서 이용자들이 선택한 곡에 해당하는 컴퓨터압축파일을 스트리밍 방식에 의하여 이용자의 컴퓨터에 전송하고 실시간으로 재생되도록 하는 것이 저작권법상의 배포에 해당하는지 여부에 대하여 피해자는 별지 목록 기재 각 곡의 음원을 컴퓨터압축파일로 변환하여 이 사건 사이트 서버의 보조기억장치에 저장한 후 이 사건 사이트에 접속한 이용자들에게 이 사건 음악청취 서비스를 제공함으로써 신청인이 신탁 관리하는 음반제작자의 배포권을 침해하였다고 주장하였으나, 대법원은 저작권법상 '배포'라 함은 '저작물의 원작품 또는 그 복제물을 일반 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것'을 뜻하므로(제2조 제15호), 사실과 같이 이용자들이 선택한 곡에 해당하는 컴퓨터압축파일을 스트리밍 방식에 의하여 이용자의 컴퓨터에 전송하고 실시간으로 재생되도록 하는 것이 저작물의 원작품이나 그 복제물을 일반 공중에게 양도 또는 대여하는 것에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피신청인이 배포권을 침해하였다고 소명할 만한 자료가 없으므로 이 부분 주장은 받아들일 수 없다고 판시하였다.
그리고 실제로 엠씨 더 맥스의 3집 음반 '행복하지 말아요‘의 경우에는 인터넷 포털사이트 운영자가 음반제작자와 인터넷 방영용 콘서트에 관한 출연계약을 체결하고 그 콘서트의 홍보를 위하여 음반 출시를 앞둔 신곡(4곡)의 음원을 교부받아 그 음원 전체를 웹페이지에 게재하면서 미리듣기 형식으로 1분간만 재생되도록 기술적 조치를 취하였으나 그 음원 전체가 제3자에 의하여 유출되어 다른 웹페이지에 무단으로 게재됨으로써 음반제작자의 저작인접권이 침해된 사안에서, 위 운영자에게 음원의 유출을 방지할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 복제권과 배포권의 위반을 들어 손해배상을 하라고 판시하였다.
Ⅲ. 대여권
1. 서설
저작재산권의 하나로서 인정되는 복제권은 저작권자가 저작물을 지배하는 대표적인 방법이나, 복제권의 경우 대부분의 입법은 사적이용을 위한 복제를 저작재산권이 제한되는 사유중의 하나로 인정하여 왔다. 왜냐하면 복제 기술이 발달하기 이전의 복제는 일정한 시설과 규모에 의한 영리 복제만 존재하였으므로 이에 대한 규제로 충분하였기 때문이다. 그러나 기술의 발달은 복제기를 보다 싼값에 개인에게 보급할 수 있도록 하였고, 이러한 다수인에 의한 사적 복제는 소수의 영리 목적 복제 이상으로 저작권자에게 피해를 주는 것이었다. 더군다나 음반이나 프로그램과 같은 저작물에 대한 대여가 성행하면서 사적 복제는 최초판매이론에 의해 저작권자의 배포권이 미치지 않는 저작물을 대여한 이후의 결과로 나타나는 경우가 많아서 저작권자의 이익 회복 방법으로 원인행위인 대여 자체를 규제할 필요성이 생기게 되었다.
이에 따라 일단 최초판매가 이루어지면 저작권자의 배포권은 소진되기 때문에 적법한 양수인은 이를 재판매하거나 대여할 수 있다는 원칙을 수정하여 음반이나 프로그램 등에 대하여는 최초판매이후에도 여전히 저작권자가 그 대여의 허락이나 금지를 할 수 있도록 하는 권리인 대여권을 인정하여 최초판매이론 내지 권리소진 원칙의 예외를 인정하게 되었다.
2. 대여권에 관한 국제협약 및 입법례
(1) 서설
오늘과 같이 국가간 교류가 활발한 시대에 있어서 외국인 저작물을 보호해 주지 않는 것은 반대로 자국의 저작물이 세계시장에서 보호받지 못하는 결과를 가져오므로 저작권제도의 존재 의의에 비추어 외국인 저작물의 보호는 당연한 결론이라 할 것이다. 나아가 그 방법에 있어서 보호질서의 조화와 통일을 추구하기 위해서 다양한 다자간 협약의 성립을 보았다. 이러한 국제협약은 종래에는 WIPO(World Intellectual Property Organization, 세계지적소유권기구)의 주관으로 성립, 운영되어 왔으나 지적소유권 보호와 무역 문제를 연계한 UR/TRIPs의 발효로 지적소유권 보호를 위한 국제규범은 새로운 전기를 마련하였다.
한편 이러한 전세계적인 국제 규범과는 별도로 이해관계를 같이 하는 일부 지역 혹은 국가들은 각종 무역 장벽을 낮춤으로써 무역상 이익을 도모하는 경제블록화를 추구하였는데 이에 관한 기초협정에서 상호간에 지적 소유권에 관한 공통된 기준을 마련하고 있다.
(2) 국제협약
가. 베른협약
베른협약의 정식 명칭은 ‘문학적 및 미술적 저작물의 보호에 관한 베른협약(The convention for the Protection of Literary and Artistic Works)'으로서 1886년 체결되어 1887년 발효된 저작권에 관한 최초의 다자간 협약이다. 그동안 2회의 추가와 5회의 개정을 거쳤고 2002.4.15.기준 가입국은 149개이며 우리나라는 1996년.6.21.WIPO에 가입신청하여 1996.9.21. 효력이 발생하였다.
베른협약에는 대여권 관련규정이 없지만 UR/TRIPs에서 세계저작권 협약보다 전반적인 보호수준이 높은 베른협약을 준용하도록 하고 있어 저작권의 국제적 보호를 위한 기본적 기준이라 할 것이다.
나. 세계저작권협약
베른협약은 개정을 거듭하면서 보호의 수준이 높아져 개발도상국들이 가입을 꺼리게 되었고 이에 제2차 세계대전 이후 유네스코 주관으로 새로운 협약의 초안이 마련되어 1952년 제네바에서 열린 외교회의에서 체결되어 1955년 발효하게 된 것이 세계저작권협약(Universal Copyright Convention, UCC)이다.
세계저작권협약은 보호의 수준을 베른협약보다 낮게 그리고 추상적으로 규정함으로써 많은 나라의 가입을 유도하였다. 따라서 당연히 대여권 관련규정이 없다. 베른협약과의 내용상 중요한 차이점 중 하나는 저작물 소급 보호를 인정하지 않는다는 것이다.
다. 로마협약
로마협약의 정식명칭은 ‘실연자, 음반제작자 및 방송사업자의 보호를 위한 국제협약(Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organization)'으로서 저작인접권을 보호하기 위한 대표적인 조약이다. 이는 1961년 로마에서 열린 인접권조약 외교회의에서 체결되어 1964.5.18.발효되었고, 2002.7.15. 현재 가입국은 69개국이며 우리나라는 아직 가입하지 않고 있는데, 로마협약은 대여권에 관하여 명시적 규정을 두고 있지 않다.
라. 제네바협약
일명 음반협약인 이 협약의 정식 명칭은 ‘음반의 무단복제로부터 음반제작자를 보호하기 위한 제네바협약(Geneva Convention for the Protection of Producers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of Their Phonograms)'으로서, 복제기술의 발달로 무단 복제가 성행하자 이를 규제하기위해 1971.10.29. 제네바에서 유네스코와 WIPO가 공동 주최한 국제회의에서 채택되어 1973.4.18. 발효되었다. 2002.7.12. 기준 가입국은 68개국이고 우리나라는 1987.7.10. 가입하였다. 음반협약은 대여권 규정을 두고 있지는 않고, 주된 목적은 음반의 무단복제 및 후속 행위로부터 음반제작자를 보호하기 위한 것이다.
마. UR/TRIPs
1) 출범경위
세계저작권협약을 제외한 대부분의 지적소유권 관련 협정은 WIPO가 주관하여 왔으나 지적소유권이 무역문제와 연관되고 이에 대한 선진국과 기타 국가의 이해의 대립을 WIPO가 능동적으로 대처하지 못함으로써 1986년 GATT 우루과이 라운드에서 이에 대해 본격적으로 다루어 졌다. 결국 대부분의 ‘남북대립’문제가 선진국 주장을 수용하는 방향으로 타결된 TRIPs를 포함한 우루과이 라운드 협정은 2002.1.1. 현재 회원국이 144개국으로서 우리나라는 출범시부터 회원국이다.
2) 관련규정
① 대여권일반
UR/TRIPs는 회원국에 대해 프로그램과 영상저작물에 대해서 대여권을 인정할 것을 요구하나 후자의 경우 예외를 인정하고 있다. 이에 따라 앞에서 본 바와 같이 영상저작물의 경우 대개 1회의 이용이 일반적이므로 사적 복제가 성행하지 않는다는 전제하에 우리나라나 미국 등 대부분의 국가가 대여권을 인정하지 않는다.
② 저작인접권자의 보호
UR/TRIPs는 저작인접권자 보호와 관련하여 로마협약의 유효성을 보장할 뿐 실체적 규정은 수용하지 않고 별도 규율하고 있는데 특히 로마협약과는 달리 음반제작자에게 대여권을 인정하고 있다.
바. WIPO 저작권 조약 및 실연․음반 조약
1996년 WIPO 주도 하에 채택된 두 조약은 PC와 인터넷이 보편화되기 전에 마련된 국제적 보호의 틀을 개선하기 위한 것으로, 디지털환경에서 저작권자 혹은 저작인접권자의 권리를 한층 강화하기 위한 것이다. WIPO 저작권 조약(WIPO copyright treaty. WPPT)은 각각 저작권에 관한 기본 조약인 베른협약과 저작인접권 보호의 기본 조약인 로마협약을 개선, 대체할 목적으로 만들어 졌다. 두 조약은 회원국이 30개국이 되어야 효력이 발생되기로 되어 있었는데 이에 따라 WIPO 저작권 조약은 2002.3.6.부터 WIPO 실연․음반 조약은 2002.5.20.부터 시행되었고 두 조약 모두 2002.7.25. 현재 회원국은 37개국이다. 우리나라는 2004.3. WIPO에 기탁서를 제출함으로써 2004.6.부터 조약가입국으로서 준수의무가 발생하였으며, WIPO 실연․음반 조약에는 아직 가입하지 아니한 상태이다.
(3) 입법례
가. 미국
1) 대여권의 도입 배경
저작물 매체의 소유자는 최초판매이론에 의해 다시 판매할 수 있을 뿐 아니라 대여 등의 방법으로도 처분할 수 있고 실제로 미국에서 1983년경에 음반가게의 대여 행위는 음반산업의 존립을 위협할 정도였다. 즉 며칠 동안 1 내지 2 달러 가량의 대여료를 받고 음반을 대여하면서 동시에 공테이프를 판매하였으므로 대여받은 자는 대부분이 복제를 위해서 대여받은 것이고 그 결과 당연히 음반 판매 감소를 가져왔다. 이에 의회는 음반 산업을 보호하기 위해 ‘Record Rental Amendment 1984'를 프로그램에 대해서도 음반과 같은 상황을 겪고 나서 ’Computer Software Rental Amendment Act 1990'을 제정하였고 이에 따라 저작권법이 개정되었다.
2) 대여권 관련 규정의 검토
우선 대여권 인정 대상으로, 대여할 경우 필연적으로 사적 복제를 유발하는 음반과 프로그램에 한정하고 있다. 또한 금지 대상은 상업적 영리 목적 대여인데 이와는 별도로 공공도서관 등의 비영리 대출 행위에 대한 상세한 면책규정을 두고 있다. 다음으로 대여권자와 관련하여 음반의 경우 저작인접권자인 실연자나 음반제작자를 대여권자로 명시하는 것이 일반적이나 미국 저작권법은 저작인접권 개념이 따로 없으므로 음반을 저작권 테두리 내에서 보호하고 있다. 따라서 음반 대여권자로 미국 저작권법이 규정하는 ‘녹음물의 저작권자’란 음악저작물의 창작자, 실연자, 음반제작자 중 누구를 뜻하는 것인지 이론상 문제되나 음반 저작권자를 음반제작자로 보는 규정에 의해 입법 해결하였다. 이러한 배경에는 음반이 제작되기까지 나머지 관여자들은 적정한 보상을 받았다고 볼 수 있기 때문이다.
프로그램의 경우 일상생활에 넓게 사용되고 있는데 그 중 프로그램이 기계의 작동을 위해서 설치된 자동차, 게임기, 가전제품 등에 대해서 프로그램 대여권이 개입하는 것은 바람직하지 않으므로 이에 대해서는 대여권의 행사가 제한된다.
대부분의 입법에서 대여권을 배타적 허락권으로 하는 경우 무단 대여는 형사적으로 범죄가 되나 미국 저작권법은 민사상 구제만 허용할 뿐 형사적으로는 면책됨을 규정하고 있다.
3) DMCA의 발효
미국은 1998년 10월 28일 새로운 기술 환경에 대응하기 위해 기존의 저작권법을 개정하는 ‘Digital Millennium Copyright Act(DMCA)'를 시행하였다. DMCA는 크게 다음 4가지 내용, 즉 첫째 WIPO 저작권조약과 실연, 음반조약을 이행하기 위한 규정, 둘째 온라인 저작권침해에 대한 온라인 서비스 제공자의 책임 제한에 관한 규정, 셋째 컴퓨터의 유지, 보수에 관한 면책, 원격교육에 대한 저작권의 제한, 도서관과 기록보존소 등의 면책 등에 관한 규정, 넷째 독창적인 선체디자인의 보호 규정 등을 담고 있다. 특히 온라인 서비스 제공자의 책임 제한에 관한 규정은 기존에 특허법에서 빌어 온 기여책임이론으로 책임 여부를 판단하던 것을 대신하여 상세한 규정을 둠으로써 좋은 입법례가 될 것이다.
나. 일본
대여 현실에 있어서 프로그램에 대해서는 업계가 피해를 우려하여 대여를 인정하지 않고 있고 음반 대여의 경우 외국 음반에 대해 대여권이 인정되고 외국 음반의 권리자가 최초 판매로부터 1년 이내 음반 대여를 허락하지 않음으로써 업계가 타격을 받기는 하였으나 음반 대여업이 성행하는 유일한 선진국으로 보인다.
다음으로 대여권 규정의 특성을 보면, 첫째로 대여권 인정 대상 측면에서 종래에도 영화저작물에 대해 반포권을 두고 있었으나 음반 대여 산업을 계기로 도서 및 잡지를 제외한 모든 저작물에 대해 대여권을 도입하였다가 다치 최근 개정을 통해서 도서, 잡지에 대한 유보 조항을 폐지함으로써 사실상 모든 저작물에 대해 대여권이 인정되게 되었다. 따라서 대부분의 입법에서 별도로 규정하는 프로그램도 당연히 포함되는 것인데 일본저작권법은 이를 명백히 하기 위해 1985년 개정으로 저작물 예시 조항에 ‘프로그램 저작물’을 추가하였다. 둘째로 대여권의 성질에 있어서 저작권자에게는 배타적 허락권으로서 대여권을, 실연자 및 음반제작자에게는 상업용 음반이 최초로 판매된 날로부터 1년까지는 배타적 허락권을, 그 이후에는 채권적 보상청구권만을 인정한 것이 특징이다.
다. 영국
우선 대여권의 대상은 녹음물, 영화, 프로그램이다. 녹음물이나 영화의 경우 누구를 배포권자로 할 것인지에 대해서 미국 저작권법과 마찬가지로 제작자를 저작자로 본다는 규정을 두고 있다. 따라서 실연자는 대여권자에서 제외된다, 그리고 대여 허락 강제제도를 두고 있는 것이 특징이다.
라. 독일
이전의 독일 저작권법은 대여에 대해서 저작권이 미치지 아니함을 규정하였으나 1965년 개정 저작권법은 다른 나라와 달리 일찍이 대여권을 도입하였으나 권리의 성격이 채권적 보상청구권이라는 점이 특별하다.
그 후 1972년 개정 저작권법은 대여권의 성격이 채권적 보상청구권인 점은 마찬가지이나 공공대출권을 저작권법에 수용하여 저작자에게 보상청구권을 인정하고 있는 점이 특색이다. 1995년 개정을 통한 독일 저작권법상 대여권의 특색은 첫째, 이전의 채권적 보상청구권 성격을 탈피하고 다른 대부분의 입법례와 마찬가지로 배타적 허락권 방식을 취하였다는 것이다. 즉 최초판매에 의해서도 배포권 중 대여권은 소멸되지 않음을 명시하고 특히 저작자가 허락권으로서 대여권을 제작자에게 부여하였더라도 채권적 보상청구권으로서 대여권은 포기될 수 없다고 한 점은 독일만이 가지는 특이한 제도이다. 또한 프로그램에 대한 권리자, 실연예술가, 음반제장자의 배타적 대여권 규정을 별도로 두고 있다. 둘째로 개정 전과 마찬가지로 공공대출권을 저작권법상 채권적 보상청구권으로 하고 있다. 그리고 허락권으로서 대여권의 대상은 독일 저작권법에 특유한 “건축저작물이나 응용미술저작물, 고용 혹은 도급관계의 의무를 이행하는데 이용될 목적만으로 제작된 것”을 제외하고 모든 저작물이다.
이후 2002년 저작자계약법의 시행으로 유럽 선진국에서도 창작자가 이용자와 저작물 이용 계약을 체결하는 과정에서 새로운 저작자계약법이 요구되게 되었다.
3. 우리나라의 대여권제도
*저작권법 제21조(대여권): 제20조 단서의 규정에 불구하고 저작자는 판매용 음반을 영리를 목적으
로 대여할 권리를 가진다.
*컴퓨터프로그램보호법 제19조: 제1항의 규정에 불구하고 판매용 프로그램을 영리를 목적으로 대여하
는 경우에는 프로그램 저작자 또는 프로그램 배타적 발행권자등의 허
락을 받아야 한다
(1) 대상
가. 음반
우리 저작권법이 대여권을 인정하는 음반에서 ‘음’이란 ‘음악저작물’에 한정되는가에 관하여 우리 저작권법은 명시적 언급이 없다. 그러나 자연의 소리 등의 효과음을 인위적으로 창출하여 저작권법이 요구하는 창작성이 있는 경우 보호필요성이 있고 저작권법 이외의 제도로는 마땅한 보호방법이 없으므로 ‘음반’이 대상으로 하는 ‘음’은 ‘음악저작물’에 한정되지 않는다고 본다.
다음으로 음반과 영상저작물의 한계 문제이다. 우리 저작권법은 음반에 대한 정의 규정에서 음이 영상과 함께 고정된 것을 제외하고 있다(제2조 제6호). 이 점은 미국․일본 저작권법이 마찬가지이나 영국 저작권법(제5조 제1항)은 이러한 제한을 두고 있지 않다. 따라서 음악저작물의 실연자들이 실연을 녹음함에 있어 실연 장면을 연속적인 영상으로 함께 수록하는 경우에는 음반만에 적용되는 보호규정의 적용을 받을 수 없게 된다. 그러나 이러한 매체의 경우 통상적인 영화저작물과 달리 영상은 부수적인 것이고 주된 것은 음이라고 할 것이므로 음반에 대한 보호규정을 배제할 이유가 없다고 본다. 따라서 영상과 함께 고정되었다고 해서 일률적으로 음반에서 배제할 것이 아니라 음의 재생만으로도 독립한 유용성이 있는 경우 음반으로 보호할 필요성이 있다고 본다.
나. 컴퓨터 프로그램
1)영상저작물과의 중첩
우리 저작권법상 ‘영상저작물’은 「연속적인 영상(음의 수반여부는 가리지 아니한다)이 수록된 창작물로서 그 영상을 기계 또는 전자장치에 의하여 재생하여 볼 수 있거나 보고 들을 수 있는 것」이다(제2조 제13호).
한편 프로그램 저작물에 해당하는 ‘비디오 게임’이 영상저작물에 해당하는지가 문제되나, 영상저작물에서의 연속성은 화면이 변하지 않는 사진저작물과 대비되는 개념 요소이므로 여기에 일정한 순서라는 요건을 요구할 근거가 없으며 남은 과제는 창작성의 문제라고 할 것이다.
2)예외 인정의 필요성
오늘날 프로그램은 PC나 노트북 컴퓨터에서만 쓰이는 것이 아니다. 가령, 항공기, 선박, 자동차 등의 항법장치나 진단장치, 가전제품의 원격제어를 위한 네트워크 연결(Home-Lan) 등 그 활용 범위가 계속 확대되어 가고 있다. 그런데 소위 ‘렌트카’ 사업은 대부분의 국가에서 보편적인 영업활동인데 여기에 장착된 프로그램이 판매용 프로그램이라면(PC와 ‘번들’로 공급되는 운영체제 프로그램이 판매용 프로그램인 것과 마찬가지로) 자동차 임대시 이에 장착된 프로그램도 같이 대여되는 것으로 볼 수 있을 것이나 프로그램에 대한 대여권이 이러한 영역에까지 개입하는 것은 바람직하지 않다. 이에 국제협약이나 일부 국가의 입법(가령 미국 저작권법 제109조)은 이에 대한 예외 영역을 두고 있는데 향후 우리 법률의 개정시에 고려할 만하다.
<참고> 미국 저작권법 109조(배타적 권리에 대한 제한: 특정 복제물이나 음반의 이전에 관한 효력) (b)항을 비롯한 이하의 관련 조항들은 음반과 컴퓨터 소프트웨어의 상업적인 목적의 대여제한에 관해 기술하고 있다. 그러나 음반(그리고 음반의 방송)과 소프트웨어를 제외한 다른 저작물에 대해서는 별도의 대여금지 혹은 허락에 관해서 규정하지 않고 있다.
(미국 저작권법 109조 (a)항은 판매소진이론에 관하여 규정하고 있다. 이에 따르면 저작물 및 그의 복제물의 합법적인 소유자(판매방식으로 구입한자)는 저작권자의 허락 없이 매각 또는 처분할 수 있다. 여기에는 대여 또한 배포의 한 가지 방식으로 허용된다고 볼 수 있으며, 이에 관하여 (b)항이 음반 및 소프트웨어에 대한 예외조항을 기술하고 있는 것이다.)
다. 판매용
우리 법률이 대여권을 인정하는 대상은 “판매용” 음반 혹은 프로그램이다. (이와 관련하여 일본 저작권법은 “상업용”음반이란 용어를 쓰고 있으며(제95조의3) 미국․영국 저작권법은 단순히 “음반(sound recording)"이라고 하고 있다.) 대여권을 포함하는 배포권은 권리자의 경제적 이익 창출 수단이므로 대여권 인정 대상을 판매용 음반에 제한한 것이다.
(2) 권리자
가. 음반
1) 실연자, 음반제작자
우리 저작권법은 실연자와 음반제작자를 음반의 대여권자로 인정한다. 다만 저작권법은 실연자에게 그의 실연이 녹음된 음반에 대해 배포권은 인정하지 않고서 대여권만 인정하고 있는 바, 배포권을 인정하지 않은 상태에서 대여권만 인정하는 것은 우리 저작권법의 논리에 맞지 않는다. 애초에 배포권을 인정하지 않은 것은 무단 복제․배포 행위에 대해서는 복제권의 주장만으로 구제가 가능하고 허락에 의한 복제의 경우 복제 계약의 이행으로써 실연자가 보상받는 대신 배포권은 음반제작자가 행사한다는 것이 우리 저작권법의 전제이다. 따라서 최초판매로도 소멸하지 않은 배포권은 음반제작자만 갖는 것이 타당하다고 본다.
2) 저작자
나. 컴퓨터 프로그램
1) 프로그램 저작권자
프로그램저작권자란 프로그램을 창작한 자로서(컴퓨터프로그램 보호법 제2조 제2호, 이하 법명 생략) 프로그램저작권은 프로그램이 창작된 때로부터 발생하며 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않는다(제7조 제2항). 창작한 자가 불명확한 경우에는 원프로그램이나 그 복제물 또는 프로그램을 공표함에 있어서 프로그램 저작자의 실명 또는 이명이 일반적인 방법으로 표시된 자가 그리고 이러한 표시가 없는 프로그램의 경우에는 그 공표자 또는 발행자가 프로그램저작권을 가지는 것으로 추정한다(제4조). 한편 소위 업무상 창작한 프로그램은 계약이나 근무규칙 등에 달리 정함이 없는 한 법인 등을 저작자로 한다(제5조). 2인 이상이 공동으로 창작하고 각자가 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 프로그램의 저작권은 공동으로 창작한 자의 공유로 하며, 이 경우 대여권은 공동저작권자 전원의 합의에 의하여 행사하여야 한다(제11조 제1항, 제2항). 외국인은 대한민국이 가입, 체결한 조약에 따라 보호되므로 원칙적으로 내국민대우를 받으나(베른협약 제5조 제1항) 예외적으로 상호주의에 의할 수 있다(제6조 제1항, 제3항).
한편 프로그램저작권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있으므로(제15조) 대여권을 포함하는 배포권 혹은 발행권을 양도받은 자는 대여 허락에 관해서는 배타적 권리자로서 프로그램저작권자이다.
2) 배타적 발행권자
프로그램저작권자는 그 저작권에 대하여 독점적으로 복제․배포할 수 있는 배타적발행권을 설정할 수 있는데(제16조) 이 경우 프로그램에 대해 대여를 허락할 수 있는 배타적 권리자는 설정자인 프로그램저작권자에 우선하는 배타적발행권자이다. 배타적발행권 설정제도는 저작권법의 출판권 설정제도(제54조 이하)에 대응한 것으로 2000.1.28 개정시 신설되었다.
4. 대여권 제도의 확대 여부
(1) 도서 및 영상저작물의 특수성 고려여부
우리나라의 경우 도서(특히 만화) 및 영상저작물에 대하여는 대여업이 성행하여 대여가 판매시장을 대체하고 있음에는 의문이 없다. 그런데 대여권 도입의 배경이나 국제협약, 각국의 입법례에서 살펴보면, 전통적으로 대여권은 주로 대여 후의 광범위한 사적복제를 유발함으로써 결과적으로 저작권자의 권리를 침해하게 된 주로 음반과 프로그램, 혹은 영상저작물 중심으로 대여권 도입이 논의되었고, 음반과 프로그램대여가 성행하였던 미국의 경우 음반과 프로그램에 대하여만 대여권을 인정하였다. TRIPs협정에서는 회원국들에 대하여 프로그램과 영상저작물의 상업적 대여에 관하여 대여를 허락하거나 금지할 수 있는 권리를 부여하도록 하면서도 영상저작물의 경우 저작권자의 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니하는 경우에는 이러한 의무에서 면제되도록 하고 있다. 이에 따라 우리나라의 경우도 TRIPs협정에 따른 대여권 도입시 프로그램에 대하여는 대여권을 도입하면서도 영상저작물의 경우에는 대여가 저작권자의 배타적인 복제권을 실질적으로 침해하는 저작물의 광범위한 복제를 초래하지 아니한다는 전제하에 대여권 규정을 두지 않았었다.
그러나 이러한 대여권 논의에 관한 전통적인 입장에도 불구하고 도서, 특히 만화의 경우를 보면 대여시장의 규모가 전체 만화소비시장규모의 85%를 차지함으로써 판매를 대체하고 있는바 결과적으로 저작권자가 저작물로부터 정당한 보상을 받아야 할 이익을 위협하는데 있어서는 차이가 있지 아니하다. 영상저작물의 경우 역시 대여가 광범위한 복제를 유발하지 아니하더라도 이용자들이 이를 소장하려하기 보다는 통상 1회성의 이용으로 그침으로써 반복적인 대여가 판매를 대체하고 있어 도서의 경우와 크게 다르지 않다 할 것이다.
따라서 음반이나 프로그램과 같이 거의 필연적으로 반복적 사용이 기대되어 대여후의 광범위한 사적복제를 유발하느냐가 대여권 인정을 위한 전제라고 볼 수 없으며 저작권제도의 목적적인 관점에서 저작권자의 권리보호를 위하여 권리자의 저작재산권행사를 제한하던 최초판매이론을 다시 제한하여 대여권을 인정할 필요성이 있는지 여부로 이를 판단해야 할 것이다. 이러한 점에서는 대여권제도 확대와 관련하여 도서와 영상저작물의 특수성이 특별히 고려되어야 할 요소라고 보기는 힘들 것이다.
(2) 대여권 제도 확대의 필요성
가. 저작권 제도 목적의 관점
저작권 제도의 목적은 저작자에 대한 보상과 일반인의 자유로운 이용권의 조화라고 할 수 있다. 즉, 저작자의 이익 창출 기회는 공중의 이용권을 저해하지 않는 범위에서 인정함으로써 그러한 이용이 문화발전에 기여할 수 있도록 하는 것이다. 따라서 저작권법의 목적에는 저작물로 얻은 이익은 저작자에게 귀속시킨다는 이념이 포함되어 있다고 본다. 종래에 저작재산권에 포함된 각종의 권리들은 지금까지 저작권 제도가 발전되어 오면서 저작물로부터 이익을 창출할 수 있는 일반적인 방법들이 수용된 것이다. 하지만 최초판매이론에 의해서 대여권을 포함한 배포권에 제한을 가하였던 것은 영리의, 반복적인 대여행위가 예상되지 못하던 시대에 저작권자가 최초의 처분으로부터 보상을 받으면 그것으로 충분하다고 보았기 때문이다.
하지만 지금과 같은 영리 목적 대여는 종래의 저작재산권의 지분권과 동등하게 이익창출수단으로서 역할을 하고 있거나 오히려 저작권자에게 인정된 기존의 이용 방법을 위협할 수준에 이르렀다. 그러므로 저작물의 대여를 통한 수익 창출 기회는 저작권 제도의 목적에 비추어 당연히 저작권자에게 귀속시켜야 한다. 따라서 우리나라에서 현재와 같이 영리 목적 대여가 성행하는 도서 및 영상저작물에 대해서는 순수히 저작권 제도의 목적에 비추어서는 대여권 제도의 확대가 요청된다. 다만 일반인의 이용권과 조화되는 범위에서 저작권자가 통제할 수 있는 대여의 범위, 저작물의 유형 등에 대한 한계설정이 필요하다 할 것이다.
나. 저작자들의 창작의욕 고취 관점
대여권이 인정됨이 없이 도서 및 영상저작물에 대한 대여업이 성행함으로써 저작자의 창작의욕이 쇠퇴하였고 따라서 이에 대한 대여권 제도의 확대가 필요한 것이 아닌가 하는 점을 고려할 필요가 있다. 1990년대 후반 도서대여업이 크게 확대되면서 도서, 특히 만화의 경우 기존의 판매시장조차 대여시장중심으로 유통형태가 변모되었고 출판물은 재판없이 도서대여점이나 대본소를 중심으로 한정적인 수량으로 유통되었다. 따라서 히트작의 경우에도 베스트셀러로서 저작자에게 정당한 이익이 보상되기보다 판매부수가 전국 1만 여개의 대여점 수에 따른 구매부수 정도로 그치는게 대부분이었고 이는 베스트셀러 작가의 창작의욕을 저하시키는 것일 뿐만 아니라 베스트셀러를 내지 못하는 작가의 경우에도 대여점이나 대본소를 중심으로 어느 정도 고정적인 판매량이 보장되므로 질적 개선을 가져오지 못하는 구조를 만들어 왔다.
다. 대여업 및 유통업의 양성화
대여권 제도를 확대하여 대여업에 관한 법적인 근거를 마련함으로써 대여업을 양성화할 수 있다. 저작권자의 권리보호에 대한 인식이 점점 강화되고 있는 추세에서 영리적인 대여에 의한 저작물 이용이 보편적으로 이루어지는 한 대여권 제도 확대 논의는 끊이지 않고 제기될 것이다. 또한 만화를 비롯한 도서의 경우 대여권 제도의 확대와 함께 대여업계의 유통관행을 전면 개선함으로써 대여업 및 유통업을 양성화할 수 있다.
이러한 유통구조를 개선하기 위하여 2004. 5. 부터 만화유통관리시스템이 가동되어 출판사와 총판과의 유통체계를 투명하게 하려는 움직임이 일고 있다. 다만 이미 오랜 시간 관행으로 굳어진 만화의 총판 유통구조를 완전히 탈피하기 위해서는 상당한 시간과 노력이 필요할 것으로 보인다. 이러한 시점에서 대여권 제도의 확대로 대여업계가 자성적으로 유통손실을 방지하기 위한 시도를 하도록 함으로써 장기적으로 대여업의 법적인 근거를 마련함과 동시에 유통상의 그릇된 관행을 해결할 수 있을 것이다.
(3) 대여권 제도 확대로 인한 문제점의 고려
대여권 제도 확대의 필요성이 인정된다 하더라도 대여권 제도를 확대로 인하여 폐단이 크다면 필요성만으로 제도를 확대할 수는 없으며, 문제점에 대한 연구를 통해 제도의 보완이나 다른 정책적 요소의 도입을 통해 문제점을 줄일 수 있다면 그만큼 제도도입의 효과를 확대할 수 있을 것이다.
가. 대여료의 인상에 대한 우려
대여권 제도의 확대에 반대하는 견해는 대여권 제도의 확대는 저작권자들의 이익을 위하여 대여업자들을 무리하게 희생양으로 삼으려는 것으로 현재도 불황인 대여점들이 대여료의 인상으로 결국 존폐위기에 놓일 것임을 주장한다. 대여권 제도 확대로 인한 대여료의 인상여부는 시행의 구체적인 방법에 따라 달라질 수 있을 것이지만 어느 정도 불가피한 현상으로 판단되며 그러나 이용자들은 크게 가격이 오르지 않는 한 상관하지 않겠다는 의견이 지배적인 바, 대여료 인상이 곧 대여업의 쇠퇴로 연결되므로 이를 근거로 대여권을 부정하는 것은 무리가 있다 할 것이다. 그리고 대여권 제도의 확대가 저작권법의 목적에 비추어, 그리고 창작자의 창작의욕을 고취시킴으로서 문화산업을 발전시키고자 하는 목적에 의한 정당한 요구에 해당하는 이상 이에 수반되는 어느 정도의 대여료의 인상은 감수함이 타당할 것으로 보인다. 다만 인상된 대여료의 부담을 이용자 및 대여업자 모두에게 최소화하도록 시기 및 방법을 조정하고 대여업자들의 피해를 줄이기 위한 방법에 대한 연구가 뒤따름이 타당하다.
나. 불법 복제 만연 등의 우려
대여권 제도가 확대되는 경우 소비자들은 인상된 대여료를 면하기 위하여 대여를 줄이는 대신 불법복제로 수요를 충족함으로서 불법복제가 늘어날 것이라는 우려가 있다. 이미 대여권이 인정되고 있는 음반의 경우 소리바다 및 벅스뮤직 판결 등을 통하여 불법복제 및 불법전송의 심각성이 표출된 바 있다. 이러한 취지에서 대여권 제도를 확대하는 경우 나타나는 문제점으로 대여를 하지 아니하는 대신 불법복제가 만연될 것이라는 점과 저작자의 유명도나 저작물의 인지도에 따른 부익부빈익빈 현상을 들 수 있다. 그러나 불법복제의 문제는 대여권제도의 확대와는 별개로 이용자들의 의식수준의 변화 및 불법복제에 대한 정책 및 규제로 시정해야 할 분야이고, 한편 저작권자의 유명도에 따른 부익부 빈익빈 현상은 대여업자들 역시 대여업 수익의 일부를 저작권자에게 정당하게 귀속시킴으로써 대여업으로 인한 문화발전에 이바지한다는 신념으로 저작자들의 창작의욕을 높이는 노력이 필요하다 할 것인바, 이를 근거로 대여권 제도 확대를 부정하는 것은 타당하지 못하다 할 것이다.
(4) 디지털 환경의 고려
기술이 발전함에 따라 영상저작물이나 도서의 주된 내용인 어문저작물을 담는 새로운 매체가 계속하여 개발되고 있다. 영상저작물의 경우 종래의 광학적 필름이나 자기 테이프가 주로 쓰이던 것이 현재는 DVD가 각광을 받고 있으며 또한 인터넷이나 휴대전화에서 영화를 상영하는 새로운 시장이 개척되고 있다. 도서의 경우에도 종래의 종이 출판에서 나아가 웹이나 모바일 상에서 텍스트를 다운받거나 혹은 구현 프로그램을 이용한 소위 “e-book"이 등장하였다.
이러한 형태에 의한 저작물 이용이 더욱 확대되어 보편화되면 오프라인상의 대여점은 종국적으로 사라질 것이므로 도서나 영상저작물에 대한 대여권 확대가 필요 없을 것인가 하는 문제가 있다. 그러나 도서의 경우는 영상저작물에 비하여 여전히 종이매체의 친숙성과 강점이 존재한다 할 것이므로 인터넷사용의 보편화로 대여업이 종국적으로 사라질 것이라는 이유를 들어 대여권 제도 확대가 불필요하다고 단정짓기에는 무리가 있는 것으로 보인다.
한편, 웹이나 모바일 기기를 통하여 구현되는 저작물을 반복적으로 이용하는 경우에도 대여권을 적용할 수 있는가가 문제될 수 있다. 배포의 행위 태양으로서 “양도 또는 대여”는 전통적으로 유체물의 점유이전만을 알던 시대에 만들어진 개념이다. 따라서 컴퓨터를 이용한 온라인상의 구현행위에 대응하기 위해서 우리나라를 비롯하여 선진 국가들은 ‘전송’ 개념을 신설하고 최초판매이론이 적용되지 않는 전송권을 저작재산권의 한 지분권으로 인정하고 있는바, 다운로드 및 실시간 전송 등에 의해 디지털화 된 어문저작물이나 영상저작물을 이용하는 경우에는 ‘전송’개념에 포섭되어 전송권의 적용대상이 되므로 대여권이 문제되지는 않는다.
(5) 외국저작물과 대여권
외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호된다(저작권법 제3조). 현재 세계적으로 출판 분야에서 대여권을 인정하고 있는 사례는 흔치않고 법적인 근거가 미비한 상황이다. 이는 우리나라에서 임의로 대여권을 설정하였을 때 수입된 서적 등에 대해서는 해외 저작권자와 대여권 적용여부에 대해 추가의 논의를 거쳐야 할 필요가 있다는 결론이 된다. 현재 영상저작물 분야와 도서의 경우 특히 만화분야에서 외국저작물의 비중이 국산저작물의 비중보다 높다. 따라서 현 상태에서 대여권 제도를 확대하는 경우 대여료 수익의 상당부분을 외국의 창작업계에만 가져다주는 결과가 될 것이므로 대여권제도의 확대가 우리 창작시장의 활성화에 별 도움을 주지 못해 실익이 없다는 우려의 소리가 높다.
그러나 대여권을 도입하는 목적은 단기적으로 대여시장의 수익을 재분배하여 창작업계에 수평 이동하는데 그치는 것이 아니라 장기적으로 국내저작자에게 창작유인을 제공함으로써 양질의 창작활동을 하게 하여 국산 문화시장을 양적, 질적으로 키우는데 있다. 결국 도서나 영상저작물에 대해 대여권 인정시 외국 저작물의 보호는 불가피하며 이를 이유로 반대할 것은 아니라고 본다.
또한 외국저작물의 경우 대부분이 우리나라에서 번역되어 이용되어지는 바, 외국 저작물을 번역한 번역물은 별도의 2차적 저작물로서 번역자에게 저작권이 인정되게 된다. 따라서 대여권 제도의 확대로 해외의 저작권자에게 저작권료를 지불하게 되는 결과가 되는 것만은 아니라 할 것이며 외국저작물의 번역저작물에 대하여도 대여료수익의 일부가 저작권료로서 지급되게 될 것이라는 점을 간과하여서는 안 될 것이다.
다만 해외의 원저작자에게 해당 수익의 상당부분이 저작권료로 유출되는 것을 방지하기 위하여 저작권법상의 호혜주의에 관한 규정을 추가하는 방법을 고려해 볼 수 있다.
Ⅳ. 디지털 환경 하에서의 최초판매이론
1.서설
컴퓨터 기술과 통신 기술의 급격한 발전에 기인하는 디지털 형태의 저작물은 저작권의 전체적인 윤곽을 변화시키고 있다. 디지털 기술의 향상과 전자 네트워크 또는 기타 통신 기술의 급격한 발전은 저작물이 복제, 배포, 공연, 수정되는 것을 매우 용이하게 하며 그 속도도 빠르게 증가시키고 있다.
인터넷에 접속할 수 있는 자는 누구든지, 그리고 전 세계 어디든지 이미지, 텍스트, 사운드 등을 배포할 수 있다. 예컨대 디지털화된 저작물의 복제물을 수많은 사람들에게 순식간에 용이하게 전송시킬 수 있으며, 원거리에 있는 컴퓨터나 네트워크에 복제물을 올림으로써 역시 수많은 사람들이 저작물이 공연되는 것을 시청할 수 있고, 복제물을 간단하게 다운로드 받을 수 있다. 곧 인터넷에 의하여 저작권자는 자신의 저작물을 이용하여 이익을 얻을 수 있는 기회가 확대된 반면에, 저작물이 부당 이용되거나 저작권이 침해될 가능성이 매우 높아지게 되었다. 결국 컴퓨터 기술과 통신 기술의 발달은 정보의 배포 및 공유를 용이하게 할 뿐만 아니라 저작물에 대하여 쉽게 해적행위를 할 수 있는 환경을 제공하기도 한다. 그러나 디지털 기술과 통신 기술은 저작자에게 창작의 동기를 제공하는 것과 저작물에 대하여 일반인이 접근할 수 있는 것 사이의 균형을 깨뜨리고 있다. 그러므로 이러한 균형을 유지하기 위해서는 저작권법이 기술적인 변화에도 적절하게 적용될 수 있도록 하여야 한다.
특히 디지털 기술은 변환처리가 상당히 자유롭고, 전송·축적·가공시의 질적인 수준 저하가 적을 뿐만 아니라 서로 다른 매체와의 통합적인 이용을 가능하게 하여 디지털 저작물의 이용과 유통에 커다란 변화를 가져온다. 이러한 변화의 영향으로 나타나는 멀티미디어의 특징은 영상·음성 및 문자 데이터 등의 쌍방향 대화형식으로 교환되는 것이다. 또한 모든 정보를 디지털화 하여 사용하는 것이고, 정보의 네트워크가 방송과 통신을 융합하여 구축된다는 것이다.
이러한 특성들로 인해 디지털 환경에서의 저작권법은 디지털 저작물을 효과적으로 보호할 수 있어야 함과 동시에 저작물의 이용자도 저작권을 침해하지 않고 저작물을 공정하게 이용할 수 있어야 한다. 즉 디지털 환경에서도 디지털 저작물을 강력하게 보호하여 저작물의 창작과 배포를 유도함으로써 인터넷의 발전을 촉진시켜야 하지만, 다른 한편으로는 디지털 저작물의 강력한 보호에 의하여 저작물에 대해 일반인의 접근이 감소되지 않아야 한다.
2.디지털 저작물의 개념 및 특성
(1)디지털 저작물의 개념
디지털 저작물이란 디지털 환경 하에서 디지털 형태로 이용될 수 있는 저작물의 의미한다. 디지털 저작물이라는 개념 이외에 멀티미디어 저작물 또는 멀티미디어 제작물이라는 용어가 사용되고 있는데, 이것은 텍스트, 그림, 사진, 영상 및 소리 등을 하나로 묶은 집합물이다. 이 개념은 저작물이 단지 표현되는 매개체의 차이에 따른 분류로서, 인터넷상에서도 많이 나타날 수 있는 저작물을 나타낸 것에 불과하며 인터넷이 아닌 부분에서도 얼마든지 제작될 수 있는 저작물이다. 따라서 인터넷상의 모든 저작물을 포괄할 수 있는 용어는 디지털 저작물이라는 개념이라고 할 수 있다.
(2)디지털 저작물의 특성
디지털 저작물은 복제비용의 저렴 및 복제 방법의 용이, 수정의 용이, 멀티미디어의 등장, 저작물 분류의 어려움, 새로운 저작물 형태의 등장, 저장의 용이 등으로 특징 지워진다.
1) 복제의 저렴 및 용이
디지털 기술의 가장 큰 특징은 저작물을 복제하는 성격과 과정을 혁신 시켰다는 것이다. 디지털 기술이 개발되기 전에는 복제를 하는 데 있어서 일정한 비용이 소요된다거나 복제가 진행될수록 복제물의 질적인 측면은 감소되어 복제물이 원저작물보다 열등하였다. 따라서 복제자체가 어느 정도 제약되었으므로 저작권의 침해는 자연적으로 억제되었다.
그러나 디지털 기술, 특히 인터넷의 등장으로 인하여 저작권의 침해를 억제하였던 요소는 급격히 감소하였다. 일단 인터넷에 올려진 저작물은 전 세계적으로 무제한적으로 쉽게 복제될 수 있으며, 각 복제물은 원저작물과 질적인 측면에서 아무런 차이가 없다. 그리고 디지털 기술은 다양한 매체로 나타나있는 음악, 서적, 미술품, 사진 등에 적용될 수 있다. 따라서 저작권자들은 저렴한 비용으로 원래의 저작물을 대량으로 완벽하게 복제해 낼 수 있다는 것에 대하여 우려할 수밖에 없다. 저작권산업이 기존의 복제물의 판매보다는 저작물의 사용에 대한 통제에 초점을 맞추게 되는 이유가 바로 여기에 있다 할 것이다.
2) 수정의 용이
디지털 저작물은 이를 조작하거나 수정하는 것이 용이하다. 저작물이 수정되었는지 여부는 원저작물에 접속하기 전에는 그 수정여부를 파악하기 어려우며, 심지어 원저작물을 정의하는 것도 매우 어렵다. 기존의 저작권법이 사실상 고정된 저작물을 전제로 하는 것이라면, 디지털 환경하의 저작권법은 그 수정이 용이한 디지털 저작물을 전제로 하여야 할 것이다.
3) 멀티미디어의 등장
디지털 저작물은 새로운 종류의 검색행위나 서로 연계되는 행위를 가능하게 하고, 따라서 새로운 유형의 지적재산 상품인 혼성적인 멀티미디어 저작물을 발생시키게 된다. 예컨대, 모차르트의 오페라 작품과 관련하여 음악, 가사 및 텍스트로 된 주석, 모차르트의 사진 기타 매체로 구성된 저작물을 생각할 수 있다. 이 경우 기존의 저작권법 하에서는 음악저작물, 어문저작물, 음향저작물, 회화저작물, 시청각저작물 등으로 각각 명명할 수 있으나, 디지털 저작물은 이러한 모든 것을 합쳐놓은 것이라 할 수 있다. 곧 디지털화에 의하여 여러 매체가 집중되며 이에 따라 멀티미디어(비디오, 오디오, 그래픽, 만화, 텍스트, 데이터 등을 쌍방향적으로 나타나게 하는 것)와 하이퍼미디어(사용자가 연상하는 순서에 따라 원하는 정보를 얻을 수 있는 시스템)가 발전하게 된다. 또한 디지털화는 창조적인 저작물이 가지는 경제적인 가치를 그 저작물을 처음으로 나타나게 하는 물리적인 형태에 연계시키는 것이 아니라 그 저작물의 내용에 연계시키게 된다.
4) 저작물 분류의 어려움
디지털 저작물의 등장으로 인하여 기존 저작권법상의 저작물의 분류가 그 의미를 잃어가고 있다. 예를 들면 저작물은 어문저작물, 음악저작물, 미술저작물, 영상저작물 등 여러 가지로 분류되는데, 음악과 동영상, 그리고 텍스트 등을 포함하고 있는 멀티미디어 저작물은 위의 저작물을 모두 포함할 수 있다.
기존의 저작물의 분류는 저작물의 외관과 저작물을 나타내는 매체에 기초하는 것이다. 그러나 디지털 형태로 된 저작물은 개별적으로 이를 구별하기 어려우며 이것은 저작물에 대한 기존의 분류를 수정할 필요가 있다는 것을 나타내는 것이다.
5) 새로운 저작물 형태의 등장
디지털 형태로 된 저작물은 컴퓨터 메모리에 저장되어 사용자 환경에 의한 도움을 받지 않고서는 이용자가 이를 인식하거나 읽을 수 없다. 따라서 검색이나 링크에 의하여 연결시키는 행위가 존재할 수밖에 없고, 하이퍼텍스트와 같은 새로운 저작물의 유형이 생겨나게 된다.
6) 저장의 용이
텍스트, 정지화상이나 동화상, 그리고 음악 등의 정보를 디지털 형태로 저장하는 것은 인쇄술에 버금갈만한 혁신적인 발전으로 인식되고 있다. 일단 디지털 형태로 된 정보는 전자적으로 저장되거나 디스크에 저장될 수 있고, 이것은 데이터를 저장하는 매체나 데이터가 전송되는 방법을 혁신적으로 변화시키고 있다. 예컨대 전화번호부를 CD에 저장하여 이를 전송할 수 있으며, 흑백영화를 컬러영화로 만들거나, 음악의 일정부분만 뽑아서 듣거나, 텍스트를 수정하거나, 사진이나 비디오에 첨삭을 가할 수 있게 된다. 또한 디지털 기술, 특히 압축 기술은 많은 양의 데이터를 적은 분량으로 저장하는 것을 가능하게 하였으며, CD-ROM이 개발되어 멀티미디어와 하이퍼미디어 저작물은 담을 수 있게 되었다.
3. 디지털 환경 하에서의 디지털 저작물 보호 원리
인쇄술에 의하여 최초의 저작권법이 입법된 것과 같이, 저작권법은 디지털 기술과 인터넷이라는 새로운 기술에 대처하여야 한다. 그런데 저작권에 의하여 디지털 저작물을 강력하게 보호하여 저작물의 창조와 배포를 유도함으로써 인터넷의 발전을 촉진시켜야 하지만, 한편으로는 디지털 저작물의 강력한 보호에 의하여 저작물에 대한 일반인의 접근이 감소되지 않아야한다. 따라서 저작권에 의한 디지털 저작물의 보호문제는 저작권자와 이용자간의 이해의 균형을 유지하는 것이 가장 우선되어야 한다.
결국, 일반인이 저작물을 이용할 수 있어야 한다는 목적과 저작물을 창조하기 위한 동기를 제공하여야 한다는 목적을 디지털 환경 하에서 어떻게 조화시킬 것인가가 궁극적인 쟁점이 된다. 이러한 쟁점은 인터넷이 앞으로도 계속 발전 할 수 있는가를 좌우할 수 있는 것이다. 따라서 디지털환경 하에서 저작권을 확대하거나 저작자에게 새로운 권리를 부여할 것인가, 이와 반대로 저작권을 제한하는 원리를 확대할 것인가의 문제를 해결하는 데 있어서는 저작권법이 추구하는 정책목표에 기초한 저작자와 이용자간의 이해균형이 지도원리가 되어야 한다.
4. 최초판매이론의 적용여부
(1)전통적 최초판매이론 적용의 문제점
최초판매이론의 전제는 거래의 대상이 유체물이어야 하고, 소진되는 권리를 유체물에 대한 ‘배포권’에 국한된다는 것이다. 그러나 디지털 시대의 도래로 인하여 이 최초판매이론이 적용될 여지가 차츰 줄어들고 있다. 즉 현재와 같이 디지털 저작물의 거래가 활발한 환경 하에서 유체물의 유통을 전제로 한 전통적인 최초판매이론을 모든 저작물의 거래에 적용하는 문제가 있어 보인다.
그 주요원인으로는 다음과 같은 것들을 들 수 있다. 첫째로 저작물이 차츰 유형적인 복제물의 형태가 아니라 인터넷을 통해 무형물로 전달되는 비중이 늘고 있다. 둘째로 저작물의 유형적 복제물을 취득한 경우에도 그것을 활용하기 위하여 저작물에 접근하거나 기타 이를 이용하는 것을 통제하기 위하여 저작권자가 기술적 보호조치를 강구하는 경우가 잦아지고 있는데 이것이 최초판매이론의 적용 여지를 축소시키고 있다. 셋째로 저작권자들이 대량유통 이용계약(mass-market license)등을 통하여 최초판매이론의 적용을 배제하는 경우가 많아지고 있다.
이러한 것들은 저작권자와 이용자간의 균형을 유지하는 중요한 원리가 작동하는 환경이 바뀌는 것을 의미한다. 이러한 기술 환경의 변화와 새로운 창작 환경의 변화는 저작권자들에게 손쉬운 저작환경을 제공하기도 하지만, 다른 한편 저작권 침해의 가능성을 더욱 더 확대시켰고, 그 침해의 양이나 질에 있어서도 치명적일 수 있게 하였다. 따라서 디지털 환경 하에서도 저작자에게 적절한 경제적인 이익을 제공하고, 다른 한편으로는 판매된 저작물의 복제물이 광범위하게 배포될 수 있도록 재창조의 기분을 제공할 수 있도록 하여 저작자와 이용자간의 균형을 이루는 것이 근본적인 목적이 되어야 할 것이다.
이러한 관점에서 최초판매이론이 담당해온 기능과 역할은 디지털 시대라 하더라도 마땅히 손상됨이 없이 이어져야 할 것이고 전통적인 최초판매이론은 디지털 시대의 이용환경에 적합하도록 수정해야 할 것이다.
(2)견해의 대립
가 적용불가능론
디지털 저작물이나 인터넷상 저작물의 복제물을 송부하는 것에 대해서는 최초판매이론이 적용될 수 없다는 견해로서 다음과 같은 세 가지가 있다.
1) 복제권 및 최초판매이론
인터넷상에서 저작물의 복제물을 송부함에 있어서는 수신자 컴퓨터의 하드 드라이브에 저장되거나 최소한 RAM에 저작물이 복제되고 따라서 저작권자의 복제권이 관련되므로 최초판매이론이 적용되지 않는다는 주장이다. 따라서 수신자 컴퓨터에서 저작물이 복제되는 경우에는 최초판매이론은 적용되지 않으며 저작권의 침해를 주장하게 된다.
2) 특정의 복제물 및 최초판매이론
컴퓨터간에 저작물을 송·수신하는 것이 복제권을 침해하는 것과 관련되지 않는다고 할지라도 수신자의 컴퓨터에 존재하게 되는 복제물은 송신자가 소유하고 있었던 ‘특정의 복제물’이 아니기 때문에 최초판매이론이 적용될 수 없다고 주장되고 있다. 저작물의 복제물이 어느 컴퓨터에서 다른 컴퓨터로 송부되는 경우, ‘원복제물(original copy, source copy)’은 송부자의 컴퓨터에 여전히 남아 있음에 반하여 ‘원복제물의 복제물(duplicate copy)’이 수신자의 컴퓨터에 송부된다. 이러한 ‘제2세대 복제물(second-generation copy)’은 송부자의 컴퓨터에 남아 있는 원복제물과는 구별되는 별도의 복제물이며, 최초판매이론은 특정의 복제물에 대하여 적용되는 것이지 특정의 복제물에 기초하여 다시 만들어진 제2세대의 복제물에 대하여 적용되는 것은 아니다. 최초판매이론은 복제물의 소유자가 그 복제물을 배포할 수 있는 무한한 권리를 부여하는 것이 아니라 그 소유자가 보유하고 있는 특정의 복제물을 배포하는 것에 대해서만 적용되기 때문이다. 수신자의 컴퓨터에서 제2세대 복제물이 만들어지지 않으면서 송신자가 보유하고 있는 특정의 복제물이 바로 수신자의 컴퓨터로 송부되는 기술이 존재한다면 최초판매이론이 적용될 수도 있겠지만, 현재에는 디지털 저작물의 송부와 관련하여 최초판매이론이 적용될 수 있는 기술적인 수단이 존재하지 않는다.
3) 디지털송신과 최초판매이론의 목적
디지털송신에 대하여 최초판매이론을 적용시키는 경우에는 최초판매이론이 추구하고자 하는 목적이 손상된다거나 최초판매이론과 인터넷상에서의 송신은 양립할 수 없다고 주장되는데, 이러한 주장은 다음과 같은 두 가지의 정책목표와 관련하여 논의되고 있다. 첫째, 최초판매이론 목적은 판매된 저작물의 복제물을 양도하거나 기타 거래하는 것을 증진시키기 위한 것인데, 최초판매이론의 이러한 목적과 저작권자의 상업적인 이익을 보장하려는 목적간에는 균형이 잡혀져 있다고 할 수 있다. 예컨대 최초판매이론에 의하여 저작권자의 이익이 손상받는 경우에는 음반이나 프로그램에 대하여 최초판매이론이 적용되는 것이 제한된다. 그런데 저작물의 복제물을 소유하고 있는 인터넷 이용자는 그 복제물을 매우 용이하고 저렴하며 신속하게 복제할 수 있게 되어 디지털 송신에 대하여 최초판매이론이 적용된다면 해적행위의 위험성은 매우 커지게 되고 따라서 저작권자가 자신의 저작물을 상업적으로 이용하는 것을 손상시킬 수 있다. 따라서 디지털 송신에 대하여 최초판매이론을 적용한다면 지금까지 최초판매이론이 유지시키고자 하였던 저작권자와 저작물 이용자간의 균형이 파괴된다는 것이다.
둘째, 최초판매의 원칙이 추구하는 목적은 일단 판매된 저작물의 복제물에 대한 양도나 거래를 증진시킴으로써 저작물이 많이 이용되도록 하기 위한 것인데, 디지털 송신에 대하여 최초판매의 원칙을 적용시킨다면 오히려 이 같은 목적이 좌절될 수 있다는 것이다. 곧 최초판매의 원칙이 적용되는 경우, 해적행위의 만연을 우려하는 저작자들은 인터넷상에서 저작물을 제공하기보다는 전통적인 방법에 의하여 저작물을 배포하고자 할 것이고 따라서 저작물 이용자들이 특정의 저작물을 획득함에 있어서는 더 많은 시간이 소요되거나 더 많은 비용이 소요될 수 있게 된다.
나. 적용불필요설: 디지털 송신은 배포가 아니라는 견해
인터넷상에서의 송신은 배포가 아니며 따라서 최초판매이론이 적용될 여지가 없다고 주장되고 있다. 곧 배포가 이루어지기 위하여서는 물리적인 객체(material object)가 어느 위치에서 다른 위치로 이동하여야 하는데, 인터넷을 이용하여 어느 컴퓨터에서 다른 컴퓨터로 저작물의 복제물을 송신하는 행위는 물리적인 객체를 어느 위치에서 다른 위치로 이동시키는 것이 아니라 저작물의 복제물 자체가 송부하는 컴퓨터와 수신하는 컴퓨터에 존재하는 결과에 불과하다는 것이다. 이러한 주장은 미국 연방저작권법 제106조의 배포권에서 언급되는 물리적인 객체, 제101조의 복제물 및 음반의 정의에 기초하는 것이다.
인터넷상에서의 송신이 배포가 아니라는 주장에 대해서는 물리적인 객체 자체가 어느 위치에서 다른 위치로 이동하는 경우에만 배포가 된다는 주장은 잘못되었다는 반론이 강력하게 제기되고 있다. 곧 저작권법은 배포가 이루어지지 위하여 물리적인 객체가 어느 컴퓨터로부터 다른 컴퓨터로 이동할 것을 요구하지 않으며, 저작물을 나타나게 하는 물리적인 객체가 다른 자에게 전달되는 경우에는 언제든지 배포권이 침해될 수 있다는 것이다. 또한 배포가 이루어졌는지를 결정함에 있어서 고려하여야 할 사항은 ‘저작물’이 어느 위치에서 다른 위치로 전송되었는가이지 물리적인 객체가 어느 위치에서 다른 위치로 전송되었는가가 아니며, 따라서 전송된 저작물의 수신자가 저작물을 나타나게 하는 물리적인 객체를 소유하고 있는 한 배포가 행하여졌다는 것이다. 인터넷상에서의 송신이 배포에 해당한다는 것에 대해서는 디지털의제에 대하여 미국 행정부의 입장을 나타내는 White Paper와 여러 판례들이 제시되고 있다. 인터넷상에서의 송신이 배포에 해당한다면 최초판매이론이 적용되는지 여부가 문제될 수 있으며, 위에서 논의한 바와 같이 인터넷상의 송신은 최초판매이론의 요건을 충족하지 않는다고 할 수 있다.
다. 적용가능론
1)복제물에 대한 소유권 이전
디지털 송신에 대하여서도 최초판매이론이 적용될 수 있다는 근거로서 디지털 송신에 의하여 유형의 복제물이 고정된다는 것이 제시되고 있다. 곧 수신자의 컴퓨터에 유형의 복제물이 만들어진다는 것을 인식하면서 의도적으로 디지털 송신에 종사하는 저작권자는 그 복제물의 소유권을 수신자에게 합법적으로 이전시킨다는 것이다.
2) 최초판매이론의 정책목표
저작권법과 최초판매이론을 형식적으로 적용하지 않고 그 기본원리에 따라서 적용하는 경우 디지털전송에 최초판매이론이 적용된다고 주장되고 있다. 곧 디지털기술이 개발되었다고 하여 저작권법상의 원리가 변경되어야 하는 것은 아니며 따라서 최초판매이론도 그 기본원칙에 따라 디지털환경에서 적용되어야 한다는 것이다. 최초판매이론은 저작권자에 대하여 보상을 제공하자는 것과 재산권의 무제한적인 양도를 보장하는 것을 균형시키고자 하는 것으로서, 디지털저작물을 전송시키는 현대적인 기술을 사용함으로써 이전되는 저작물이 이용자의 특정의 복제물이 아니며 이러한 전송에 의하여 저작권자의 복제권이 관련될지라도 최초판매이론을 무시할 정도로 저작권법을 협소하게 해석해서는 안된다는 것이다.
3) 재산적 이해관계의 대상과 최초판매이론
최초판매이론은 이전되는 재산적 이해관계의 범위에 초점을 맞추는 것이지 재산적 이해관계의 대상이 되는 동산이나 부동산의 성격에 초점을 맞추는 것이 아니라는 것에 기초하여 최초판매이론이 디지털전송에 적용된다고 주장되고 있다. 저작물이 디지털적인 대상으로서 나타난다는 이유만에 의하여 적법하게 소유된 저작물에 대하여 최초판매이론을 적용하지 않는 것은 최초판매이론의 정신과 모순된다는 것이다. 저작물의 복제물을 처분하여 보상을 받은 경우 저작권자가 최초판매에 의하여 배포권을 행사하는 것은 단순히 물리적인 객체를 처분하는 것이 아니라 그 물리적인 객체에 고정되어 있는 저작물에 대하여 접근할 수 있는 권리를 처분하는 것이고, 따라서 최초판매에 의하여 처분하는 것은 바로 저작물에 대하여 접근할 수 있는 권리이며 처분하는 것이 유형적 수단에 의하는가 아니면 무형적 수단에 의하는가는 관계없다는 것이다.
4) 최초판매이론과 저작자의 권리
저작물이 사회에서 계속 배포될 수 있도록 하기 위한 최초판매이론의 목적은 지적재산권을 보호하는 것에 대하여 우선하여야 하는 것에 기초하여 최초판매이론이 디지털 저작물에도 적용되어야 한다고 주장될 수 있다. 곧 저작물의 복제물을 양도할 수 있게 됨으로써 일반인들이 받는 이익은 저작물에 대한 영구적인 통제권을 부여함으로써 저작권자가 가지게 되는 동기보다 중요하며 따라서 디지털 저작물에 대해서도 최초판매이론이 적용되어야 한다는 것이다.
(3)최초판매이론에 대한 미국 저작권국의 입장
1) 디지털 최초판매이론의 제안
미국에서는 DMCA(digital millenium copyright act) 이후 DMCA의 영향과 관련된 논의에서 디지털 최초판매이론(digital first sale doctrine)이 제안되었다. 디지털 최초판매의 이론은, 송부자의 복제물이 자발적으로 또는 기술적 수단에 의하여 자동적으로 제거하거나 무력하게 하는 것을 조건으로 하여, 일반적으로 인터넷을 통한 저작물의 송부를 허용하는, 곧 최초판매이론이 디지털 전송의 경우에도 적용되는 저작권에 대한 예외를 의미한다. 따라서 디지털 최초판매이론이 적용되기 위하여서는 복제물의 송신자가 그 복제물을 송신하는 동시에 자신이 보유하고 있던 원복제물을 제거하거나 무력화하는 것(simultaneous destruction or disablement)을 전제로 한다. 따라서 디지털 최초판매이론은 디지털 파일을 전송한 후 원복제물을 삭제함으로써 디지털 전송과 물리적인 복제물(physical copy)을 배포하는 전통적인 배포가 모두 결과적으로 하나의 복제물만 남아 있게 되므로 양자는 유사하다는 것을 근거로 한다.
그러나 이같은 디지털 최초판매이론에 대해서는 다음과 같은 여러 가지의 비판이 제기되고 있으며 아래에서 살펴보는 바와 같이 미국의 저작권국에 의하여 거부되었다. 첫째, 복제물의 전송자가 자신의 특정의 복제물을 실제로 제거하였는지를 저작권자나 법원이 확인하는 것이 불가능하거나 비현실적이다. 둘째, 복제물의 제거가 확인될지라도 복제물의 전송과 동시에 제거되었다는 것을 확인하는 것이 역시 불가능하거나 비현실적이다. 왜냐하면 전송자가 전송한 후에도 복제물을 보유하는 것은 매우 용이하며 최초판매이론을 이용할 필요성이 있는 경우에 그때에 비로소 제거시킬 수 있기 때문이다. 셋째, 디지털 최초판매이론이 수용된다면 저작권자들은 자신의 저작물을 해적행위로부터 보호하기 위하여 전송과 동시에 복제물이 제거되는가를 감시하여야 하는데, 이렇게 감시를 하게 된다면 프라이버시에 상반되는 결과가 야기될 뿐만 아니라 저작물의 양도를 촉진시키려는 최초판매이론의 목적을 억제할 수도 있을 것이다. 넷째, 전송과 동시에 복제물이 제거되거나 무력화되도록 하기 위하여 저작권자는 기술(simultaneous destruction technology 또는 forward and delete technology라고 지칭)을 사용할 수 있는데, 디지털 최초판매이론을 제안하는 측에서는 이러한 기술이 현재 존재한다고 주장되기도 하지만 존재하지 않는다고 비판받고 있다. 또한 이것이 가능할지라도 전송자는 이러한 기술을 무시하여 복제물을 보유할 수 있다. 다섯째, 복제물을 전송과 함께 제거하는 기술이 사용되는 경우, 도서관에 의한 복제(저작권법 31조)와 같이 전송자가 복제물을 합법적으로 보유할 수 있는 경우를 고려하지 못하게 된다. 여섯째, 최초판매이론이 적용되기 위하여서는 전송자가 보유하고 있는 ‘특정의 복제물(particular copy, 저작권법은 원작품이나 그 복제물, 컴퓨터프로그램보호법은 원프로그램 또는 그 복제물이라는 용어를 사용하고 있다)'이어야 하는데, 전송자가 소유하고 있었던 특정의 복제물은 제거되고 수신자의 컴퓨터에는 제2세대 복제물이 새로이 만들어지게 되므로 따라서 제2세대 복제물은 특정의 복제물이 아니다. 일곱째, 디지털 최초판매이론이 적용되는 경우 전통적인 배포와 같이 하나의 복제물만 남아 있게 되므로 그 결과는 동일하지만 최초판매이론이 추구하고자 하는 목적을 달성하지 못한다. 최초판매이론이 추구하는 목적은 일반인이 저작물을 자유로이 양도하고 거래할 수 있도록 하는 것이지만 음반 및 컴퓨터프로그램에서와 같이 저작물을 정상적으로 이용하고자 하는 저작자의 이해관계와 충돌되는 경우에는 최초판매이론이 제한된다. 따라서 최초판매이론에 의한 일반인의 권능이 무제한적인 것은 아닌데, 디지털 최초판매이론은 저작물의 정상적인 이용과 충돌하고 따라서 저작자의 적법한 이익에 부정적인 영향을 주게 되어 최초판매이론의 목적을 좌절시키게 된다. 곧 디지털 저작물의 복제물은 아무리 복제되더라도 그 질적인 차이가 없게 되고 따라서 이러한 복제물들은 저작권자의 원복제물 시장에 부정적인 영향을 주게 된다.
2) 미국 저작권국의 입장
미국 의회도서관(library of congress)의 저작권국(Copyright Office)은 디지털 최초판매이론(digital first sale doctrine)의 수용을 거부하면서 최초판매이론에 관한 연방 저작권법 제109조가 저작물을 디지털 송신하는 것에 대하여 적용되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 디지털 송신과정에서의 최초판매이론과 관련하여, 저작물의 복제물에 대한 합법적인 소유자가 디지털송신을 하는 경우, 저작물의 복제물이 제거되는 한도에서, 그 복제물을 디지털 전송할 수 있도록 필요한 정도로 복제권, 공연권, 전시권에 명시적으로 적용될 수 있도록 연방저작권법 제109조(최초판매의 원칙)가 확대될 것이 제안되었었다. 저작권국은 이러한 제안을 다음과 같은 이유에서 거부하였다.
(a) 디지털송신과 물리적인 복제물 이전의 유사성
(i) 디지털 송신과 물리적인 복제물의 이전이 유사하다는 것은 사실상 양자가 동일하다는 것(복제물이 하나만이 남게 된다는 것)이고, 디지털송신에 의하여 두 개의 복제물이 만들어지는 것을 방지하기 위하여서는 송부자의 복제물이 자발적이거나 기술적 수단에 의하여 자동적으로 제거되어야 하는데, 현재의 시점에서 이것은 불가능하다는 것이다.
(ii) 디지털 송신과 물리적인 복제물의 이전간에는 많은 차이가 있는데, 디지털 송신은 저작권자가 제공하는 복제물 시장에 훨씬 많은 영향을 미치며 해적행위의 위험성을 증가시킨다는 것이다. 곧 디지털 최초판매이론에 의하여 이용자들은 저작물의 복제물을 송부한 후에도 그 복제물을 보유할 수 있다고 오해하거나 의도적으로 이를 주장할 수 있으므로 복제권의 침해를 오히려 증가시킨다. 또한 중심서버(centralized server)가 없이 전송이 이루어지기 때문에 침해행위 및 침해에 대한 증거를 추적하거나 이에 대하여 구제수단을 제공하는 것은 매우 어렵게 된다.
(b) 디지털 최초판매이론의 경쟁 촉진적 효과
디지털 최초판매이론이 허용되지 않음으로써 복제물의 전송(재판매)이 허용되지 않는 한도에서, 저작권자는 저작물의 전송을 제한하거나 금지할 수 있는 배타적 권리를 가지게 되고 따라서 새로운 복제물과 경쟁을 하게 되는 복제물의 재판매가 방해된다. 따라서 디지털 최초판매이론은 경쟁 촉진적 효과를 가진다고 주장되는데, 저작권국은 최초판매이론에 의한 복제권의 제한에 따른 저작권자의 염려, 배포가 용이해짐으로써 야기되는 시장에 대한 손해, 법에 의하여 해적행위를 억제하는 것이 감소된다는 것 등이 디지털 최초판매이론에 의하여 제공되는 경쟁촉진적인 이익에 우선한다고 판단하고 있다.
(c) 전자상거래의 발전
디지털 최초판매이론을 제안하는 배경으로서 디지털 송신과 복제물의 물리적인 이전이 유사하여 다운로드받은 자료를 양도할 수 있다는 소비자의 기대가 매우 깊은 것이고 따라서 저작권법이 디지털 최초판매이론을 인정하여 이러한 기대를 반영하지 않는다면 그러한 자료에 대한 거래에 손상을 줄 수 있다는 것이다. 이에 대하여 저작권국은 이러한 가정에 대한 경험적인 증거가 없으며 실제로 그렇다는 증거가 존재하지 않으며, 따라서 복제물의 양도에 대한 소비자의 기대나 전자상거래에 대한 영향을 주장하는 것은 추측일 수밖에 없다고 하고 있다.
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․ 유럽공동체위원회 저작권 관련 보고서 : 배포권과 대여권(상․중․하). 이호흥.
․ www.mac.doc.gov
․ 각국의컴퓨터프로그램저작권 관련 법규 번역 및 해설. 프로그램심의조정위원회. 2002
․ 저작권법상의 대여권에 관한 연구. 문화부. 1991
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