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2007년 11월 28일 수요일
(전자상거래5조)전자상거래 활성화 방안과 종합토론
전자상거래 5조
<전자상거래의 활성화 방안 / 종합 토론>
- 강재훈 신남수 남근희
# 도표가 많이 포함되어 있으니 꼭 한글파일로 다운받아 보시기 바랍니다. PPT도 함께 올렸습니다.
블로그가 없어 제 미니홈피 자료실에 올렸져 있습니다. http://www.cyworld.com/boysbe506
[목차]
Ⅰ 서론
Ⅱ 전자상거래 시장현황
1. 세계 전자상거래 시장 현황
2. 국내 전자상거래 시장규모
3. 기업의 전자상거래의 활용수준
Ⅲ 전자상거래 활성화의 장애요인
1.전자상거래의 위험요소
2. 법적관점에서 본 문제점
Ⅳ 전자상거래의 활성화 방안
1. 비대면 계약상의 문제 - 의사표시, 당사자의 동일성
2. 거래대상의 문제
3. 거래당사자 문제
4. 소비자 보호 방안
5.분쟁해결 ADR의 구속력
Ⅴ 탈국경화에 따는 대비책
Ⅵ 결론
Ⅶ 종합토론
Ⅰ서론
과학기술의 발달에 따른 컴퓨터와 통신네트워크의 발달은 1980대 까지만 하더라도 공상영화나 상상에서만 존재하던 전자상거래(EC: Electronic Commerce)를 전 세계적인 확산의 단계를 넘어 올바른 정착과 활성화 방안이 논의 되고 있는 단계까지 도달하였다.
전자상거래는 기존거래에 있어 존재하던 시간적인 제약 및 공간적인 한계를 극복함으로서 거래의 신속성의 비약적인 발전을 가져 왔고 이에 따라 다양한 제품․서비스․정보에의 접근이 가능한 넓은 선택의 폭 등을 소비자에게 제공함으로서 편의성 또한 갖출 수 있게 되었다.
그러나 전자 상거래의 보급과 확산은 거래의 신속성, 편의성, 비용절감 등의 장점과 더불어 우리가 예상하지 못하였거나 예전 거래에서는 볼 수 없었던 다양한 위험을 내포하고 있다. 비대면 계약을 특성으로 함에 따라 거래의 신뢰성이 심각하게 훼손될 수 있고 개방형 네트워크를 통한 거래이기 때문에 거래 과정에 당사자가 아닌 제3자가 불법적으로 개입할 여지가 크기 때문에 거래의 안전성이 확보되기 어렵다는 점, 나아가 이러한 비대면 거래의 전제적인 문제가 되는 신원확인문제 및 개인정보의 유출 및 불법 수집, 이에 따른 각종의 기업 및 소비자의 피해, 통일적 관리자부재와 전자상거래의 국제성에 따른 문제 등 이러한 위험성은 여러 분야에 걸쳐 다양하게 나타나고 있으며 법제도적인 차원의 제재로서는 따라잡지 못 할 만큼 그 영역이 확대되고 있다.
여기에서는 현재 전자상거래 시장현황 및 장애요인을 구체적으로 살펴보고 전자상거래의 활성화 방안을 논의 해본다. 나아가 전자상거래로 인한 거래의 탈국경화에 대한 문제 및 대비책도 제시하도록 한다.
Ⅱ 전자상거래 시장현황
1. 세계 전자상거래 시장 현황
세계경제는 전자상거래중신의 새로운 패러다임으로 일대 혁신을 하고 있다. 전자상거래의 폭발적인 성장세는 앞으로도 계속되리라 생각된다. 세계의 전자상거래 시장규모는 2000년 까지 지속적으로 성장해 왔고, 2000년 이후에는 세계의 전자상거래규모가 기하급수적으로 증가하여, 전세계 전자상거래는 연평균 50%이상 성장할 전망이며, 우리나라 전자상거래 시장도 급속히 확산되어 2007년 이후에는 2,000억$를 훨씬 넘어설 것으로 보인다.
2. 국내 전자상거래 시장규모
국내에서 전자상거래는 1996년 6월, 데이콤의 ‘인터파크’라는 인터넷 쇼핑몰의 개점으로 시작되었으며, 이후 오프라인의 전통적 유통업체인 롯데, 신세계, 현대백화점 등이 인터넷 쇼핑몰을 연일 개설함에 따라 본격적인 전자상거래시대가 도래하게 되었다. 이에 더하여 최근 ‘옥션’, ‘G마켓’과 같은 인터넷 경매시장의 급속한 성장과 다양한 정보, 콘텐츠 및 서비스를 제공(전자정보 이용 계약)하는 전자상거래 업체가 늘어나면서 국내 전자상거래의 발전에 크게 기여하였다. 현재 전자상거래 분야는 크게 ‘인터넷 쇼핑몰’, ‘인터넷 중개업’, ‘인터넷 콘텐츠’,‘인터넷 포털업’그리고 전자금융거래 등이 있다.
국내 전자상거래 형태별 시장 규모는 2002년 전년대비 49.5%, 2003년 32.2%,2004년 33.6가 증가 하였으며, 대다수가 B2B형태의 거래가 주도되고 있음을 알수있다. 전반적으로 B2B, B2G, B2C,등의 거래가 지속적으로 증가 하고 있음을 알 수 있다.
국내 전자상거래 거래주도 형태별 시장 규모에서는 먼저 구매자 중심형 거래는 구매자가 운영하는 전자상거래사이트에 다수의 판매자가 접속하여 이루어진 거래로서 2006년 3/4분기에 약 66조원에서 2007년 2/4분기에는 약 77조원으로 약 17%성장을 기록하였다. 또한 판매중심형 거래는 판매자가 운영하는 전자상거래사이트에 다수의 구매자가 접속하여 이루어진 거래(사이버 쇼핑몰통게조사에서 조사된 B2B거래맥 포함)로서 2006년 3/4분기에 약 22조원에서 2007년 2/4분기에는 약 29조원으로 약 31%성장을 기록하여 구매자중심형 보다도 훨씬 빠른 성장을 기록하고 있으며, 중개자 중심형 거래는 중개용 B2B사이트에 다수의 구매자와 판매자가 접속하여 이루어진 거래로서 2007년 2/4분기 약 4조원대의 시장을 형성하고 있다.
3. 국내 기업의 전자상거래의 활용수준
국내기업의 전자상거래의 활용은 갈수록 늘어나고 있는 추세지만 위 표에서 보듯이 그 활용 수준은 아직 거래적 단계 내지 통합적 단계로 나아가지 못하고 있는 기업들도 많다. 특히 중소기업 등 소규모의 기업의 경우 대부분이 전자상거래의 활용수주준이 정보적 단계에 머무르고 있다.
Ⅲ전자상거래의 장애요인
1.전자상거래의 위험요소
1)불법행위에 의한 책임
전자상거래는 저렴한 비용으로 세계도처에 있는 네티즌들에게 실시간으로 정보를 전달하고 피드백을 받을 수 있다는 장점을 갖고 있다. 그러나 인터넷은 외부와 쉽게 의사소통을 할 수 있기 때문에(개방형 정보 통신) 뜻하지 않는 책임손해가 발생할 수 있는데 바이러스의 유포, 지적재산권의 침해, 개인정보보호의 의무를 위반, 도메인의 강탈, 타인 명예 훼손 등 다양한 형태로 나타날수 있다. 이러한 경우 고의 과실이나 태만으로 초래된 경우 형사처벌이나 벌금 및 민사상 불법행위에 따른 손해배상책임을 면할수 없게 된다.
(1)저작권 위반
인터넷으로 발행된 자료는 다른 사람의 저작권을 침해하고 있는 위험을 사용자에게 노출시키고 있다. 불법 다운로드 등을 통한 직접적으로 타인의 저작권을 침해하는 경우외에도 포탈 사이트등의 경우 제3자가 그 사이트를 이용하여 타인의 저작물을 불법 게재, 유포할시 그 온라인 서비스 제공자의 책임문제도 발생할수 있다.
(2)명예훼손 또는 불법적 선전행위
사이버공간에서 타인에 의해 발행되거나 생산된 자료가 다른 타인의 명예를 훼손하거나, 잠재적인 사용자에 대한 불법적인 선전행위로 인해 발생하는 피해를 말한다.
(3)상표권과 도메인 강탈
사이버공간상에서 기업의 상표권을 도용하는 문제와 기업이나 개인이 off-line상에서 전통적으로 사용되고 있는 상표권을 사이버 공간상에서 미리 도에인으로서 선점하여 해당기업으로 부터 불법적 이익을 챙긴다든지 그 기업이나 개인의 이미지와 다른 영업행위를 함으로서 기업의 시장인지도를 하락시키는 등의 문제이다 .이와 더불어 피싱(Phishing)통해 기업 또는 개인의 홈페이지를 강탈하여 개인정보를 수집하는 행위로 인한 발생한 위험이다.
(4)개인정보 보호의무위반
악의적인 개인정보의 불법 양도, 시스템적인 하자로 인한 개인정보의 유출등으로 인해 발생하는 문제이다. 이러한 개인정보의 유출은 개인의 프라이버시권의 침해를 비롯하여 다양한 정보를 유출함으로서 소비자에게 물직적, 정신적 피해를 가져온다.
2)컴퓨터 시스템의 기능장애
(1)시스템의 결함과 환경적위험
전자상거래기업이 보유하고 있는 각종 데이터가 정보시스템의 결함(하드웨어 장애, 통신고장 등)으로 인한 손실 혹은 환경적요인(지진, 침수, 정전등)에 의한 피해 위험이다. 이러한경우 해당 기업뿐만 아니라 그 기업과 거래한 소비자에게 까지 심각한 영향이 미친다.
(2)내외부자의 공격의 위험
정보시스템에 대한 사람에 의한 실수(정보시스템 조작의 실수, 관리소홀등) 또는 외부인 혹은 내부인의 의도적인 위협(바이러스, 악성코드등의 유포)에 의해 발생한다.
(3)영업장애로 인한 간접손해
전자시스템장애로 인하여 영업중단에 후속하여 발생되는 간접손해이다. 이러한 간접손해는 그자체로서 막대한 손해를 일으킬 뿐만 아니라 기업의 신뢰도나 이미지에도 치명적인 상처를 입히게 된다.
3)신용위험
전자상거래는 구조적으로 무점포, 비대면, 선자금, 후배송의 특징을 가지고 있으므로 항상 사고의 위험을 안고 있다. 이러한 위험으로는 대금결제후의 상품 미인도, 반품 후 대금 미반환, 전자결제수단의 발행자 또는 구매자 등이 대금 상환채무를 이행하지 못한 경우 나타나는 발행자 또는 권리자의 손해 등이다.
4)소비자 보호문제
전자상거래에 있어서 소비자의 보호는 전통적인 off-line거래에서 발생할 수 있는 거래의 위험성(사기,기망에 의한 거래)에 더하여 비대면 거래이기 때문에 생기는 위험성이 복합적으로 작용하여 더욱 복잡, 다양하게 나타난다 (1)개인정보와 관련하여 기업의 과도한 개인정보의 수집, 불법비밀 수집 및 수집목적외의 사용, 그에 따른 프라이버시 침해 등에 의한 소비자피해가 있을수 있으며 (2)전통적 대면거래보다 과장허위광고에 의한 소비자 사기나 기망이 더욱 용이할 수 있으며 (3)사소한 조작실수에 의한 계약이 철회 될 수 없다는 등의 문제가 발생하며 (4)거래의 이행에 하자가 있을경우 소비자 입장에서 하자를 치유(환불, 교환, 수리 등)하기가 쉽지 않다는 문제점 등이 그 예가 되겠다.
5)국제적 거래에 의한 문제
탈국경화를 특징으로 하는 전자상거래의 경우 그 거래에 있어 문제가 발생할 경우 해결에 있어 준거법적용의 문제나 관할의 문제 등이 아직 국제적으로 통일된 규범내지 체제가 제대로 갖추어져 있지 않아 피해가 생길 수 있다.
-위 표는 국내기업 31곳을 대상으로 전자상거래 활용수준 및 장애요인에 관하여 조사한 자료로서 기업들이 실질적으로 생각하는 전자 상거래의 장애요인에 대하여 나타내고 있는데 하위 수준 기업과 상위수준 기업을 나누어 살펴볼 때 하위수준의 기업의 경우 조직적 요인이, 상위수준 기업의 경우 기술적 요인이 가장 큰 장애 요소라 응답했다.-
2. 법적관점에서 본 문제점
1)의사표시상의 문제
전통적 계약 혹은 거래에 있어 거래 당사자의 의사여부는 분쟁발생시 그 해결에 중요한 역할을 담당해왔다. 그러나 그러한 의사가 전자적인 심벌로 환원되거나 정형화(한 예로 클릭에 의한 계약)되어 있는 즉 전자화된 의사를 대상으로 하는 전자상거래에서는 그러한 선의,악의 또는 고의나 과실의 증명이 쉽지 않다. 나아가 그 전자화된 의사를 사용하는 사람이 그 계약의 당사자인지 동일성의 확인 역시 쉽지않은 문제이다. 또한 이러한 전자화된 의사 내지 그 심벌은 제3자에 의한 침해가능성(해킹 등을 통한 ID나 패스워드, 개인정보 도용)존재하며, 강박에 의한 의사표시(강도가 침입하여 강박에 의하여 계좌이체 등)가 있을시 증명이 어렵고. 행위 무능력자의 의사표시(미성년자의 부모님 명의로 전자결제)에 의한 거래시 무효 또는 취소에 문제가 발생할 수 있다.
2)계약 성립시점상의 문제
전자상거래는 비대면 거래로서 한정된 화면에 나타나는 정보로부터 구입의사를 결정하기 때문에 여러 가지 문제점을 수반한다. 가령 그 화면상의 정보가 허위, 혹은 과다하게 과장되어 소비자를 기망하는 내용이었을 시 그 내용을 믿고 거래한 소비자가 받는 피해가 발생하게 된다. 또한 전자상 계약은 신용을 바탕으로 하기 때문에 현금이 없이도 쉽게 상품구입이 가능하고 충동구매의 소지도 많다. 정보이용계약의 경우 제공자측에서 정해놓은 약관에 클릭만으로 계약이 체결 될 수 있기 때문에 이용자의 개인정보의 유출 등 부당한 약관에 의한 피해가 발생할수 있다.
3)다자간 계약당사자간의 문제점
전자상거래에서의 계약은 기업과 소비자간 1:1당사자간의 계약이 아닌 여러 당사자가 개입되는 복합적인 계약으로서 주로 체결된다. 예로 들어 시스템 계약당사자로서는 인터넷DB구축자, 정보통신업자, IP제공업자, 이용자 등 3자가 당사자로서 문제시 될 수 있는 것이다. 이에 따라 계약상 법률관계도 중첩적으로 나타날 수 있으며 그로부터 발생하는 위험 내지 책임의 귀속영역의 문제가 발생할 수 있다. 또 다른 경우로서 타인의 저작권 침해 행위나 명예훼손 행위 등을 포탈사이트 등을 통해 한 경우 피해당사자가 그 서비스제공자에 대하여 책임을 물을 수 있는가 또한 문제시 될 수 있다.
4)전자상거래계약상의 책임 문제
전자상거래에서 이용되는 ‘기술’의 현실적인 한계(전산 시스템 오류, 해킹)로 인한 위험 즉 기존의 과실 책임론에 따른 귀책 사유을 인정하기 어려운 위험의 귀속 여부 역시 중요한 문제이다. - 전자금융거래의 경우 최근 전자금융거래법 제정을 통하여 해킹 등에 의하여 금융사고가 발생할 경우 해당 은행이 그것에 대한 무과실 책임을 부담토록 하고 금융기관이 이용자의 고의나 중과실을 입증할 경우 면책 되도록 하였는데 바람직한 방법이라 본다.
Ⅳ전자상거래의 활성화 방안
1. 비대면 계약상의 문제 - 당사자의 동일성, 의사표시의 하자
1) 전자서명의 이동성 및 신뢰성 확보
전자상거래 등 공인인증서의 사용범위가 넓어지면서 이용자가 장소에 구애받지 않고 전자서명을 사용할 수 있도록 하는 전자서명의 이동성 확보요구가 증대하게 되었다. 이에 따라 하드웨어적인 장치 없이 이용자에게 전자서명의 이동성을 제공하는 키로밍 서비스 등이 보다 확대될 수 있도록 홍보 및 지원이 필요하다. 키로밍 서비스란 별도의 저장매체 없이, 패스워드만을 이용하여 중앙의 신뢰서버에 위탁․보관된 저잔서명용/ 암호키분배용 키를 안전하게 이용할 수 잇도록 하는 서비스를 말한다. 이는 전자상거래 활성화를 위한 거래비용의 감소 효과를 가져올 것이다.
공인인증서를 등급별로 나누는 방안도 생각해 볼 수 있겠다. 현재와 같이 획일적인 등급으로 사용하는 것이 아니라 보안등급에 따라 공인인증서 신원확인 방법을 나누어 대면 신원확인을 거쳐야 하는 부분과 온라인 신원확인을 거쳐도 되는 부분으로 나누어 사용하는 것이다. 온라인 신원확인을 거치는 것은 대면확인에 비해 보안등급은 낮으므로 사용용도를 제한하되, 현재와 같은 전자금융거래 가입자 이외에도 신용카드를 통한 신원확인 방법을 사용할 수 있게 함으로써 사용자 편의성을 높이는 측면이 있을 것이다. 이는 전자상거래 소비자는 온라인 신원확인으로, 사업자에게는 대면확인을 하도록 하면 보다 신뢰도 높은 전자상거래가 이루어지는데 기여할 것으로 기대된다.
2) 의사표시 하자문제
의사무능력자에 의한 거래나 강박에 의한 하자있는 의사표시에 의한 계약시 기존의 규정으로써 무효 또는 취소가 가능하지만 그 전자결제 시스템 계약에 접근하기 위한 심벌, 암호번호 등에 의한 외형상 정당한 거래가 이루어졌을 시에는 그거래 업체나 혹은 전자금융거래의 은행 등이 면책될 가능성이 있다. 착오에 의한 전자적 입력의 실수로 예정한 금액보다 더많은 금액을 보낸다던가 수량을 잘못 입력하는 경우 그 착오를 증명하기란 어려운 문제다.
이러한 문제들은 편리한 첨단 기술의 혜택을 받는 자가 부담해야 할 리스크라고 말하는 측면도 없지는 않다 그러나 전자화 된 의사에 있어서도 종래 의사표시와 법률행위의 사고방식이 그대로 타당한가는 재검토를 요한다. 그렇다고 하여 전자화된 의사표시라 하여 종래의 사고방식의 적용을 당연히 배제 된다고 한다는 것은 아닐것이다. 여러 종래의 판단기준을 개별적으로 적용⋅고찰하는 방식 등으로 심도있는 연구가 필요하다 하겠다
3) 시스템 부정사용에 대한 전자상거래 이용자의 책임 제한
전자상거래 계약에 있어서는 카드와 암호번호로서 거래가 이루어지기 때문에 편리하지만 그렇기 때문에 악용의 소지가 많다. 해킹에 의한 이용자의 ID도용, 당사자간의 거래에 불법개입등이 예가 될것이다. 그러한 제3자의 악용에 의한 피해를 컴퓨터 시스템 구축자와 시스템 제공자, 네트워크 관리자, 정보통신업자가 하등의 위험을 부담하지 않는다고 하는 것에는 의문의 여지가 있다. 전자상거래 계약에 있어서는 그러한 사업는 폐쇄적이고 고정적인 통합 시스템으로서 사업전개를 행하고 있는것이기 때문에 부정사용에 대한 전자상거래 이용자의 책임을 일정액 이하로 한정해서 그 이상의 손해에 대해서는 보험에서 담보하는 포괄적 방안을 고려 하든지 아니면 시스템 구축자와 시스템 제공자가 공동으로 위헙을 부담하는 것 등이 바람직 할것이다.
2. 거래대상의 문제
1)게임 아이템의 등의 거래 가치성 문제
게임내 아이템 혹은 아바타등을 사적거래의 대상하는, 즉 거래의 가치성을 인정해주는 것이 바람직 하다본다. 그것을 디지털 컨텐츠라 보든 컴퓨터 프로그램에 속하든 최소한 정보라는 테두리 내에서 가치성이 있다 볼수 있으며 그러한 아이템 거래를 금지하고 잇다 하더라도 공공연하게 행하여지고 있다. 또한 아이템이란 개념 또는 그 대상은 얼마든지 변화 또는 확대될 수 있다. 실질적으로 게임에서 아이템을 제공하는 방법은 이용자(player)의 노력(Play)에 의한 무상제공, 현금으로 충전한 게임머니(cash)로 구입해야 하는 유상제공 등 다양하게 나타나고 있고 아이템을 다른 이용자에게 양도(게임 내 플레이어간 전달)가 가능한 게임과 불가능한 게임도 있다.
그렇다면 게임서비스 제공업체가 서비스를 제공함에 있어 아이템이 거래성을 가지도록 하던지 혹은 그렇지 않게 하던지 충분히 제공자의 의사에 따라 적용할 수 있기 때문에 이러한 아이템거래를 전면 금지하는 규정을 두기 보다는 시장자율에 맡기는것이 옳을것이다. 더나아가 아이템 등의 거래가치성을 법적인 관점에서 인정하도록 하여 법적인 보호내에서 안전하고 공정한 거래가 이루어지도록 한다면 게임 산업 내지 관련 분야의 전자상거래가 더욱 활성화 되는 계기가 될 수 있을것이다.
2)정보이용계약상 부당약관에 의한 계약의 문제
정보의 이용계약에서의 약관에 클릭하는 등의 방법으로 인한 계약이 개인정보의 유출로 인한 경제적 피해주거나 또는 유출로 인한 프라이버시침해가 일어나는 등 이용자에게 불합리한 계약으로 이루어지고 있는게 현실이다. 어느 한 변호사는‘현대판 노비문서’라고도 한다. 이러한 부당성을 해소하는 방안으로서 법적인 규제만으로 해결하는 것은 전자상거래에서 개인정보의 거래 가치성을 위축시키는 문제가 될 수 있기 때문에 바람직하지 않다. 따라서 법적 규제의 틀을 마련하여 사전 심사를 거치도록 한다던가, 혹은 소비자에게 불이익이 갈수 있는 약관의 부분에 대한 표시방법을 제도화 하는 등의 방법이 있을 것이다.(예를 들어 약관을 읽지 않고 클릭만 하고 넘어가더라도 이용자에게 불이익이 갈수 있는 약관에 대해서는 다음 화면에서 붉은색 텍스트로 재표기를 한다던지 플래시 등으로 만들어 음향등을 첨부하여 경각시키고 이런 내용을 그냥 넘어가지(Skip) 못하도록 하는 등 여러방법의 기술적인 개발이 가능할 것이다) 그 이후에 그러한 규범적인 틀 내에서 이루어진 계약의 경우는 그 정보의 활용에 대하여 시장자율에 맡기는 것이 전자상거래의 활성화를 위하여 바람직하다 본다.
3. 거래당사자 문제
1)BM특허 문제
BM특허에 있어 논란의 대상이 되는 발명의 성립성, 클레임의 설정 및 권리행사, 특허권 존속기간의 타당성, 국제적 보호문제 등을 해결하기 위해서는 신규성, 진보성 판단을 위한 충분한 선행 문헌의 DB(Data Base)정비와 BM관련 분쟁의 공정한 해결을 위한 명확한 심사기준 마련 및 전문심사 인력을 확충해야 할 것이다.또한 컴퓨터 프로그램 등의 간접침해를 특허법에 의하여 충분히 보호 받을수 있도록 특허법을 개정하는 방안도 검토되어야 할 것이다.
2)상표와 도메인 분쟁 해결 방안
상표권과 도메인이 인터넷상에서 충돌로 인한 분쟁이 발생하는 경우, 무었보다도 신속하고 공정한 분쟁해결이 중요하다 하겠다. 하지만 그러한 분쟁의 해결 및 판단은 쉽지 않은게 현실이다. 따라서 현재 한국인터넷진흥원(NIDA)에서 위임하여 처리하고 있는 인터넷 주소분쟁조정업무를 전담기관을 따로 설치하여 담당하고 그 근거를 법률로서 마련 하는것이 바람직하다 본다.
3)온라인 서비스제공자의 책임 문제
온라인 서비스 제공자는 현재의 디지털 환경 및 온라인 환경에 있어서 필수적인 존재이다. 온라인 서비스 제공자가 없다면 우리는 1차적으로 온라인 환경에 쉽게 접근할 수 없고, 그렇게되면 다른 이용자와의 의사교류를 통한 자아실현이나 정치적 여론형성집단으로서의 기능을 온라인상에서 구현하기 힘들뿐 아니라, 그동안 그들이 제공한 서비스를 통하여 보다 신속하고 편리하게 이루어졌던 다양한 전자상거래들의 자취가 사라지게 될 것이다. 이처럼 전자상거래의 활성화에 지대한 기여를 하고 있는 온라인 서비스 제공자이기에 각 국의 입법 동향과 우리나라의 저작권법, 그리고 판례의 최근 경향은 온라인 서비스 제공자의 책임의 범위를 제한하여 그 책임추궁을 다소 완화하려는 추세를 보이고 있다. 온라인 서비스 제공자의 책임을 제한하게 되면 그에 따라 온라인 시장은 더욱 활성화 될 것이고 전자상거래 또한 더 활발해지게 되는 것은 자연스러운 결과겠으나 그렇다고 하여 OSP의 책임을 무작정 간과한다면 악의의 OSP의 발생을 막지 못하게 됨은 물론이고 이에 따라 온라인 서비스에 대한 신로l도에 중대한 타격을 줄 것이다. 전자상거래를 이용하지 않는 많은 사람들이 전자상거래를 이용하지 않는 주된 이유 중 하나로 “믿을 수 없어서” 를 꼽는 현실을 고려해 보면, OSP의 책임을 완화하고 있는 현 추세는 임시방편에 불과할 뿐이라는 것을 드러낸다. 따라서 무조건 OSP의 책임범위를 제한해갈 것이 아니라 기술의 발달과 가치관의 변화에 맞추어 적정히 조율해가는 것이 중요하다 하겠다. 결함있는 시스템 구축자와 OSP의 연대책임을 모색한다던가, OSP로 하여금 사업규모의 일정비율 이상을 의무적으로 불법적인 이용자들을 감시하도록 하는 법제를 정비하는 것 등이 그 구체적인 방안이 될 수 있는 것이다.
4)기업의 전자상거래상의 Risk 해소 방안
전자상거래의 가장 중요하고 거대한 주체 중 하나인 기업은, 이미 이러한 전자상거래를 통해 많은 이윤을 창출해왔으며 앞으로도 그럴것이다. 상대적으로 약자로 다루어지고 있는 소비자보호 문제에만 치충하다보면 자칫 모든 위험부담을 기업에게만 귀속시키는 우를 범할 수 있다. 따라서 기업이 전자상거래 환경 가운데에서 감당하게 되는 RISK를 최소화시킬 방안들이 계속해서 논의되고 추진되어야 한다. 위험발생시 기업의 경제적 손실을 줄이고 완화시키는 방법으로 전자상거래 보증, 전자상거래보험, 에스크로우(Escrow)제도, 전자무역보험 등과 같은 손실금융제도를 활용하는 것이 가장 최선의 방안이 될 수 있겠다. 전자상거래 보증제도는 전자상거래의 활성화를 가로막는 주요장애요인 중의 하나인 B2B 전자상거래 대금지불의 불확실성을 해소하고, 자금조달을 원활하게 할 것이다. 그 유형으로는 전자상거래 매출보증과 전자상거래 담보보증이 있다. 전자상거래보험은 인터넷시장을 주된 활동무대로 하는 기업에 있어 발생할 수 있는 정보의 노출, 전자상거래의 안전과 비밀성 네트워크 서비스의 중단, 제공하는 정보나 광고로 인한 제3자에 대한 배상책임 등의 위험으로부터 기업들에게 발생할 수 있는 손해를 담보하는 보험이다. 현재 전자상거래소비자보호법을 전자결제수단 발행자에 대하여만 소비자피해보상보험 가입을 의무화하고 있고, 전자상거래사업자의 경우에는 보험가입이 단지 권장사항으로만 규정되어있다. 소비자피해보상보험은 소비자보호만을 위한 보험으로 비취질 수 있지만, 소비자보호에 많은 노력을 기울인다는 것을 소비자의 기업에 대한 신뢰도를 높여 기업의 이윤창출 및 이미지 제고에 기여할 뿐만 아니라 소비자에 대한 피해보상을 최소화하는 것이 곧 기업의 Risk 를 최소화하는 것과도 직결되므로 이러한 소비자피해보상보험은 기업을 위해서도 더욱 확대되어야한다.
전자상거래에 있어서 에스크로우제도는 제3자가 구매자의 결제대금을 보유하고 있다가 상품배송이 정상적으로 완료된 후 그 대금을 판매자에게 지급하는 방식을 말한다. 이러한 에스크로우제도가 활성화되면 소비자가 입게 될 선불거래에 따른 사기피해를 방지할 수 있고, 사업자에게는 신속한 배송을 위한 동기부여가 되므로 소비자보호와 거래안전을 동시에 도모할 수 있게된다. 이미 점점 더 많은 에스크로우 사업자가 생겨나고 있으며 수많은 전자상거래가 이를 통해 이루어지고 있는 실정이다.
마지막으로, 전자무역시 발생하는 위험을 담보하기 위한 보험으로서 수출보험 중에서 단기수출보험을 전자무역보험이라 하는데, 이 역시 기업의 Risk를 최소화하는 하나의 방안이 될 것이다.
4. 소비자 보호 방안
1)개인정보 보호 방안
전자상거래에서의 프라이버시는 개인정보가 통신망을 통하여 국내 뿐만 아니라 국외로까지 유통되어질 수 있다는 점에서 그 위험의 정도가 매우 크다. 이는 소비자 보호와 직결되는 문제이기에 이를 위한 대책이 시급하다. 이를 위해 정부가 직접 나서서 개인정보보호를 위한 교육, 홍보를 활성화해야하며, 개인정보보호의무자의 범위를 확대하여 전자상거래에서의 개인정보보호 취약지대를 줄여야한다.
또한, 명시적으로 개인정보관리책임자가 할 내용을 규정함으로써 전자상거래 업체가 개인정보관리에 책임지는 모습을 보이도록 유도하여야 하며, 개인정보 사전영향평가제도를 도입하여 이를 사전에 예방할 수 있는 방안을 고려해야 한다.
2)전자상거래의 위험예방와 철회권유보제도(Cooling Off)
전자상거래상의 사기예방을 위한 정부차원에서의 소비자에 대한 교육이 지원되어야 한다. 그한 예로 미국 연방거래위원회의 홈페이지에서는 Consumer Line이라고 하는 특별 코너를 마련해두고 소비자들로 하여금 보도자료, 소비자에 대한 주의사항 및 연방거래위원회의 모든 교육자료를 온라인으로 제공받을 수 있게 하고 있다. 심지어 연방거래위원회는 사기꾼들과 유사한 웹사이트를 만들어 소비자를 유혹한 후 마지막 페이지에 가서 경고 메시지를 보내는 방법까지 사용하고 있다. 그 어느 나라 보다도 전자상거래가 활발하게 이루어지고 있으며 이용인구의 연령의 폭이 넓어지고 있는 우리나라에서도 속히 다양하고 구체적인 교육이 이루어져야 할 것이다.
전자거래에서는 특히 소비자가 불충분하고 제한적인 정보에 기하여 충동적으로 상품과 용역의 구매의사표시를 하거나, 즉흥적인 판단과 반응, 또는 잘못된 키조작 및 시스템 장애로 인한 오작동 구매, 중복주문 등이 발생할 가능성이 높고, 실물을 확인하지 아니하고 거래가 이루어지는 특성상 실제 배송된 상품이 성능이나 효능, 디자인, 색상 등 모든 면에서 소비자가 예상했던 것과 많은 차이가 있을 수 있다.
이러한 경우 소비자가 그 계약의 구속력을 벗어나기 위하여 계약의 부존재 및 무효를 다투거나, 착오 및 기망을 이유로 의사표시의 하자를 다투더라도 그 입증이 쉽지 않고, 소비자의 과실이 인정되는 경우가 많아 피해구제가 쉽지 않다. 따라서 전자거래에 있어서는 소비자의 의사표시에 하자가 있었던 경우는 물론, 의사표시에 하자가 없었다고 하더라도 일정한 기간 내에서는 자유롭게 그 청약을 철회할 수 있는 권리인 청약철회권(Cooling off)을 인정하여 소비자를 두텁게 보호할 필요성이 매우 크다.
전자상거래 업자와 이를 구매하는 소비자 모두 비대면적인 거래이므로 상대방에 대한 신뢰가 필요하다. 이러한 신뢰를 보장하기 위한 방법으로 소비자에 대한 신뢰는 인증기관에 의하여 인증을 받도록 하면 될 것이다. 문제는 대부분의 전자상거래가 소비자가 먼저 제품의 값을 지불한 후에 물건을 배송하는 방식으로 이루어지므로, 판매자에 대한 신뢰도 확보가 보다 중요하다. 이를 위한 한가지 방안으로 판매자에게 신뢰마크를 부여하는 것이 있다. 이미 한국전자거래진흥원에서 인증사업을 수행하며 eTrust 마크를 부여해주고 있는데, 이를 보다 활성화시켜서 믿을 수 있는 판매자와 판매 사이트를 많이 찾아내고 또 신뢰마크를 부여하여 소비자들이 다양한 선택을 할 수 있도록 해야한다.
5.분쟁해결 ADR의 구속력
대안적 분쟁해결제도(ADR ; Alternative Dispute Resolution)가 개선되어야한다. 현행의 ADR은 그 역사가 짧으며 노하우가 쌓이지 못한 현실에서 나름대로 역할을 수행해오고 있다. 그러나 대부분 행정부처 산하로 되어 있으며, 행정부처의 출연금으로 운영되어 독립성이 결여되어 있고, 당사자의 자율적 양보에 의해 화해를 유도하기보다는 판결처럼 위원회의 의사를 당사자에게 강요하게 된다는 점, 민간참여의 제약이 많다는 점, ADR의 국제적 협력이 미비한 점 등이다. 이를 위한 개선 방안으로서 행정부로부터의 독립성을 강화하여 법규성과 형식성을 제거하고 민간단체나 소비자 단체의 전문인력들을 위원회의 위원으로 일정비율 이상 참여시켜야한다. 그로 인하여 보다 다양한 분쟁해결 방식이 나타날 수 있을 것이며 사건 해결의 접근성 또한 강화될 것이다. 특히 국내 소비자와 국내 개인사업자 간의 전자상거래 분쟁해결에 적극적인 방법 중 하나로 이용될 수 있다. 그러기 위해선 ADR에 의한 조정결과 법적구속력을 가질수 있도록 개선해야 한다. 현재 대외무역상사 분쟁위원회의 경우는 확정판결과 동일한 효력을 가지며 소비자 보호법상의 ADR경우는 재판상 화해와 성격을 같이 보고 있을뿐 다른 제도들은 법적구속력이 없어 분쟁의 조정이 이루어지더라도 어느 일방이 수락하지 않는다면 아무런 구속력도 갖지 못하기 때문에 실효성여부에 문제가 있다.또한 ADR은 정부기관 차원의 국제 전자상거래 분쟁 해결 절차와는 또 다르게 좀 더 유연하고 구체적인 방안을 모색할 수 있게 함으로서 정부 기관의 자국민 소비자 보호를 보완하는 역할을 할 수 있고 국내 소비자들에게는 다양한 분쟁 해결 방법을 가질 수 있게 한다.
Ⅴ 탈국경화에 따른 대비책
최근 비약적인 정보통신기술의 발달로 인해 전세계적으로 인터넷의 보급률이 높아짐에 따라 전자상거래의 범위 역시 범세계적으로 넓어졌다. 이러한 전자상거래의 범위 확대는 국가 대 국가의 전자상거래를 활성화 시켰고, 그에 따른 문제가 대두되고 있다.
1. 탈국경화에 따른 문제점
1) 세금과 관세의 문제
일반적으로 세금이나 관세는 물리적 생산자나 납세자의 위치에 따라 부과하게 되는데, 국제간 전자상거래를 통하여 거래를 한 경우 즉, 대구에서 인터넷을 통하여 아마존닷컴을 통하여 책을 사고 책 생산지인 브라질에서 배송되어 뉴욕의 지인에게 책을 배송하였다면, 누구를 기준으로 세금과 관세의 부과가 이루어져야하는가가 문제된다. 그리하여 인터넷을 통한 거래에 있어서는 관세의 부과를 면제하는 협정을 하기도 하지만 오프라인에서 구매한 사람과의 형평성에서 문제가 발생하며, Transfer Price 조작을 통한 기업의 세금회피 등도 문제가 된다.
2) 개인정보 보호
국내·외를 막론하고 전자상거래를 하기 위해서는 그 전자상거래의 주체가 되는 기업 사이트에 가입을 하여야하고, 가입시 기업 약관에 동의를 반강제적으로 하게 되어있다. 필요에 의해 자신의 개인정보를 특정사이트에 입력한 것이 외부로 유출된다면 개인은 막대한 손해를 입을 가능성이 크다. 게다가 국제거래에 있어서는 개인정보보호 관한 법제가 국가별로 다르고 적용범위 역시 문제가 된다.
3) 지적소유권 보호
지적소유권 역시 개인정보보호와 마찬가지로 각국의 법제에 따라 보호되는 대상이 다르고 지적소유권 침해에 따른 해결방안 역시 달라서 그 조율이 문제가 된다.
4) 소비자 보호
국제 전자상거래를 통하여 대구에 있는 사람이 뉴욕의 쇼핑몰에서 물건을 구매할 수 있게 됨에 따라 상거래 시장이 넓어지면서 소비자의 선택 범위를 넓히게 되어 소비자는 많은 편의를 얻게 되었으나 분쟁 또는 피해가 발생하였을 경우 그 해결방안에 대한 논의는 부족한 것 같다. 현재 Amazon.com 이나 Ebay.com 등을 통한 거래 후 물건의 하자가 있을 경우 배송비 부담의 문제, 반품·교환의 문제 등이 문제된다.
5) 음란물 등 내용규제
음란물이나 인터넷도박 등은 현재 법규로 금지하고 있는데, 사이트의 주소가 우리나라인 경우는 우리 법제로 해결이 되지만, 타국 사이트의 경우 규제방법이 미비하여 그 해결이 어렵다.
2. 해결방안
1) 소송에 의한 해결방안
전자상거래로 인하여 야기된 법률분쟁이 발생한 경우 개인 간이라는 대등한 주체사이의 경제생활관계에 관한 분쟁이므로 국민의 소비자는 당연히 민사소송을 제기할 수 있는 권리를 가진다. 일반적으로 소비자피해구제를 요청한 소비자는 빠른 시일 내에 보상을 받기를 원하고 있다. 따라서 상담, 피해구제, 분쟁조정과 같은 방법을 통해 피해구제를 받을 수 있는 제도가 마련되어 있지만 이러한 제도로 해결되지 않는 문제는 결국소송을 통해 해결될 수밖에 없다. 사법적 소송을 통한 소비자피해구제는 최종 결과의 역할을 하게 되며,다른 피해구제방법의 기준이 될 수 있다는 점에서 중요하다. 그러나 국제적인 전자상거래로 야기된 분쟁을 법원에 제소할 경우 어느나라 법을 적용하고 어느 나라가 법적인 관할권을 가질 것인지에 대한 문제로 하여 복잡성을 야기 시킨다.―B2C에만 한정하여 살펴본다면1998년 10월에 캐나다 오타와에서 열린 OECD 전자거래 각료회의에서 검토되어 “ 전자상거래 소비자 보호 선언”으로 발표된 바있는 전자상거래 상 소비자 보호 가이드 라인 초안 내용 중에는 분쟁 발생시 준거법과 재판관할은 별도의 약정이 없는 한 소비자가 거주하는 국가의 법과 법원으로 한다는 내용이 있었다. 언뜻 합리적인 내용으로 보이나 약정이 있을때는 약정에 따라 준거법과 법정관할을 정한다는 것은 판매자에 비하여 상대적 약자의 위치에 있고, 판매 자에 의해 정해진 내용에 실질적 강요를 받는다는 점에서 옳지 않다. 따라서 당사자간의 약관과 관계없이 소비자 거주하는 국가의 법과 법원으로 하는 국제법규가 마련되어야 할것이다.― 게다가 국제소송 절차는 분쟁상품 및 서비스의 가치를 과할 정도로 비용이 많이들 수 있다.만약 이러한 방법이 분쟁해결에 있어서 유일한 수단이라고 한다면, 분명 국제전자상거래에서 소비자의 신뢰를 증대시킬 수 없을 것이며 사업자가 그들의 지역적 범위를 강력히 제안하게 될 것이다. 이러한 사항은 또한 사업자간의 신의 적 경쟁과 소비자의 선택을 제안하게 될 것이다.
소송에 의한 분쟁해결방법은 법관에 의하여 증거절차 또는 변론절차를 통해 엄격한 소송방식을 통하므로 많은 시간이 소요되고 비용이 물건의 가액보다 상회하는 경우가 허다하다. 그리하여 전자상거래 소비자피해구제를 위해 소송외적 분쟁해결방안이 요구되고 있는데 이를 위한 해결방안이 대체적 분쟁해결방법이다. (Alternative Dispute Resolution;ADR)
2) 대체적 분쟁해결기구에 의한 해결방안
(1) 대체적 분쟁해결의 의의
대체적 분쟁해결(AlternativedisputeResolution;ADR)이라 함은 형식적으로는 법원에서 행하여지는 소송의 형태 이외의 방식으로 이루어지는 분쟁해결제도를 의미하고, 실질적으로는 법원에서 행하여지는 판결의 형태가 아닌 방식 이른바 화해라든가 조정, 중재 등과 같이 제3자의 관여나 혹은 직접 당사자 간에 교섭과 타협으로 이루어지는 분쟁해결제도를 말한다.
(2) ADR의 특징
ADR은 분쟁해결에 있어 당사자들이 직접적인 참여를 통한 창조적인 해결방안을 모색, 신속하고 저렴한 분쟁해결, 비공개 절차 및 형식에 구애받지 않는 등의 특징을 갖고 있다.
(3) 온라인 ADR
전통적 ADR을 통해서는 국제간 전자상거래에 관하여 그 구제책을 마련하기 어렵기에 온라인 환경의 장점과 전통적 ADR의 특성을 모두 갖춘 온라인 ADR을 필요로 하게 되었다.
첫째, 온라인ADR은 재판관할의 적용을 배제할 수 있다.국제간 전자상거래에 있어서 분쟁당사자의 위치 혹은 다른 이유로 법원에 접근이 어렵고 법규 적용의 문제가 발생할 수 있는데 온라인ADR의 경우 그러한 문제들을 배제하고 해결할 수가 있다.
둘째, 온라인 ADR의 효율성에 대하여 언급하자면 온라인을 통하여 분쟁을 해결하므로 그 신속성이 가장 큰 장점이라고 하겠다.
셋째, 소액분쟁의 경우 온라인 ADR을 통할 경우 분쟁해결비용과 노력이 기존의 방법보다 줄어들어 소비자로 하여금 실질적인 해결방안을 제시한다고 할 수 있다.
3)각 국의 시장 감시기관 상호간 제휴를 강화하는 방안
각국에 현존하는 시장에서의 사기적 거래 및 부정거래 단속기관 간에 국제적 공동조사, 자료의 교환, 해결책의 공동 모색 등 규제기관 간의 국제적 협력을 도모하여 국가라는 경계의 벽을 넘어서서 이루어지는 국제 전자상거래의 맹점을 함께 해결해야 할 것이다. 이런 문제를 공동 협력하여 해결하기 위해 각국의 소비자보효 및 집행 관련 기관들이 모인 기구인 ICPEN(International Consumer Protection an Enforcement Network)에서는 미국 연방거래위원회(FTC)를 중심으로 일본(ECOM), 캐나다(BBB), 한국(한국소비자보호원) 4개국이 참여하여 국제거래 소비자피해를 상호 구제해주는 Pilot-adr 운영사업을 시법적으로 실시하는 사업을 추진하고 있다. 그러나 아직은 그 초기 단계로서 분쟁당사자들이 보다 쉽고 편하게 접근하고, 그 분 쟁해결절차를 신뢰할 수 있는 시스템의 구축이 필요하며, 기술적 요소와 법규범 및 제도의 뒷받침이 더욱 필요하다.
참고 : <한국소비자원 뉴스레터 2007년 6월 20일>
『안녕하세요? 그동안 전자상거래가 활성화되고 소비자 거래방식으로 자리잡아 가면서 국경을 초월한 국제전자상거래도 빠른 속도로 증가하고 있습니다.
우리나라가 아닌 외국에서 기반을 둔 사업자와 상거래를 하는 국제전자상거래는 소비자 입장에서 불만이나 경제적 피해가 발생해도 언어의 문제, 거리상의 문제 등으로 의사소통이 어려웠고, 국내법 적용의 범위를 벗어나는 등 해결이 사실상 불가능한 실정이었습니다.
그동안 재정경부와 소비자보호원 등 관계기관이 국내외적으로 노력한 결과, IMSN(국제 전자상거래 피해구제 네트워크)에 소비자보호원이 가입하였고, 국제전자상거래로 인한 소비자 피해구제 업무를 시범적으로 실시하여왔습니다.
그러나, 이러한 경우 여러분이 신고하는 모든 사례가 피해구제가 되는 것은 아니고, 매우 제한적으로, 즉, 해당 .사업자를 대상으로 한 직접 피해구제가 아닌, IMSN을 통한 간접적인 피해구제를 실시하여 왔으나, 2002년 9월부터는 소보원이 국제 전자상거래에 대한 직접적인 피해구제를 하게 되었습니다. 』
2002년 9월부터 소비자 보호원에서는 국제 전자상거래로 인한 소비자 피해구제업무를 시행하고 있는데, 이는 그동안 피해구제의 사각지대에 놓여있던 국제 상거래 피해자에게 구제의 새 길을 열어주었다는 점에서 의미가 크긴 하지만, 사업자가 한국 소비자 보호원의 권고에 응하지 않을 경우 더 이상의 피해구제 절차를 진행하기 어렵다는 점에서 문제가 있다. 따라서 단순 권고 차원을 넘어선 보다 적극적인 구제 방안이 마련되어야 한다.
Ⅵ 결 론
과학 기술 및 컴퓨터, 네트워크 발달에 따른 전자상거래의 도래가 거래에 있어 두가지 목표중 하나인 거래의 신속성을 달성하였다 본다면 앞으로의 전자상거래의 활성화는 결국 거래의 안정성 확보에 있다고 할 것이다.
이러한 거래의 안정성 확보를 위해서는 전자적 기술의 발전(보안기술, 공인인증기술등의 발전)이 기초가 되어야 할 것이고 기업의 전자상거래 위험(Risk)을 감소시켜주는 제도의 확충, 그러한 전자상거래를 안정적 지원할 수 있도록 정부의 인프라 구축 및 법제도적 정비등이 필요하다. 나아가 국제적인 전자상거래간에 발생하는 문제점에 대한 정확한 인식 및 해결방안을 마련하는 것 또한 과제가 될것이다.
그러나 전자상거래의 활성화를 위해 가장 중요한 것은 소비자를 어떻게 보호 할것인가 하는 문제일 것이다. 위에서 밝힌 문제들도 거래의 안정성을 확보하여 소비자로 하여금 더 많은 전자상거래를 하도록 신뢰를 확보하는 문제로 귀결되기 때문이다. 기업의 입장에서 보더라도 거래의 안전성을 확보하고, 거래한 소비자의 이익보호에 힘쓴다면 소비자가 그 기업과의 거래를 신뢰하게 될 것이고 그것은 결국 그 기업의 경쟁력이 된다.
전자상거래의 활성화는 어느 한 주체만의 노력으로 이루어지는 것도 아니며 한 분야의 개선만으로 이루어지는 것이 아니다. 정부적 차원에서 소비자 및 사업자에 대한 교육의 활성화, 기술 및 제도의 확충, 전문인력의 양성에 노력하고, 기업은 부차적인 거래수단이 아닌 off-line과 연계한 통합적인 거래시스템으로 전자상거래를 활용함으로서 그 효용가치를 제고하고 안전성 및 신뢰성확보에 주력하며, 소비자는 소비자 스스로 전자상거래상 소비자보호정책등에 관심을 가지고 올바른 거래를 통한 목적달성에 능동적으로 참여할 때 비로써 전자상거래는 한 단계 더 발전된 방향으로 나아갈 것이다.
<참고문헌 및 사이트>
나지원 전자상거래등 소비자보호법의 문제점과 개선방안 2006
라공우 전자상거래 확대를 위한 보험제도에 관한 연구 2004
최재섭, 배두완 기업-소비자간 전자상거래에 있어서의 물류적 장애요인에 관한 연구
박추환, 이용필 소비자보호를 통한 전자상거래 활성화 방안 연구
이원철, 이석래, 이재일, 김인석 전자금융거래시스템 취약점 분석 및 안전성 강화방안 연구 2005
전병호, 한필구, 강병구 전자상거래 활용수준 및 장애요인에 관한 연구 2007
이학승 전자상거래 활성화를 위한 제문제점에 관한 연구 2004
http://www.blogger.com
http://www.nso.go.kr 통계청
http://www.kca.go.kr 한국소비자원
<종합토론>
1. 글로벌 전자무역 네트워크를 구축하기 위한 방안에는 어떠한 것이 있는가?
- 전자무역 네트워크 사업자와 e-Marketplace간의 적극적인 제휴 내지 통합을 통한 국가간 전자무역 e-Marketplace의 연동 및 전자무역 e-Marketplace 중심의 무역허브망(e-Trade Hub)의 구축을 위한 물류, 통관, 인증, 결제시스템 등 여러 통합방안에 대한 토론
2. 전자상거래는 반드시 활성화되는 것이 바람직한가? 오히려 전자상거래의 활성화로 인하여 발생하게 되는 역작용에는 어떠한 것이 있는가?
-오프라인 시장의 어려움(과거 인터넷 서점에서 파격적인 할인을 단행하여 이로 인하여 피해를 고스란히 안게 된 오프라인 서점들이 들고 일어나, 결국 일정 비율 이상은 할인할 수 없도록 규제된 예) 등에 대한 논의
3. 웹사이트 이용자의 광고를 보지 않을 권리 보장 문제
-무분별한 광고 게재(포털 사이트 내의 각종 링크 및 배너 등)
-공포심을 유발하는 광고, 음란성이 있는 광고 등
-기존의 텔레비전 광고나 신문 및 잡지의 광고는, 보고 싶은 광고와 보고 싶지 않은 광고를 선택할 최소한의 권리는 주어졌었다.
-G마켓 등 지나치게 많은 배너로 인하여 그러한 정보 처리를 따라가지 못하는 컴퓨터를 사용하는 이용자는 컴퓨터에 무리를 주게 되는데, 이러한 점은 개인의 재산에 손해를 입히는 것은 아닌가?
-(반대의견) 포털 사이트의 각종 서비스와 정보를 무료로 이용하므로 그 정도는 감수하여야 한다.
4. 유비쿼터스 시대의 핵심기술중 하나인 RFID(무선전파식별장치)의 이용이 확산됨에 따라RFID를 통한 전자상거래의 개선방안 또는 이와 반대로 RFID로 인해 나타날 수 있는 문제점은?
- RFID를 통한 전자상거래의 개선방안 또는 개인정보 및 프라이버시침해 문제, 경로 추적 등을 통한 통제 및 관리의 용이성, 개인에 대한 기업 내지 국가의 DB구축의 용이성 등 RFID로 인해 앞으로 나타날 수 있는 문제점 및 대처방안 논의
5. 전자상거래상에서 개인정보의 거래 가치성을 잃지 않으면서도 개인정보의 침해를 효과적으로 제재할수 있는 방안에 대한 논의 (또는 국가를 통한 제제가 어느정도까지가 합리적 일수 있는가와 관련지어서)
<전자상거래의 활성화 방안 / 종합 토론>
- 강재훈 신남수 남근희
# 도표가 많이 포함되어 있으니 꼭 한글파일로 다운받아 보시기 바랍니다. PPT도 함께 올렸습니다.
블로그가 없어 제 미니홈피 자료실에 올렸져 있습니다. http://www.cyworld.com/boysbe506
[목차]
Ⅰ 서론
Ⅱ 전자상거래 시장현황
1. 세계 전자상거래 시장 현황
2. 국내 전자상거래 시장규모
3. 기업의 전자상거래의 활용수준
Ⅲ 전자상거래 활성화의 장애요인
1.전자상거래의 위험요소
2. 법적관점에서 본 문제점
Ⅳ 전자상거래의 활성화 방안
1. 비대면 계약상의 문제 - 의사표시, 당사자의 동일성
2. 거래대상의 문제
3. 거래당사자 문제
4. 소비자 보호 방안
5.분쟁해결 ADR의 구속력
Ⅴ 탈국경화에 따는 대비책
Ⅵ 결론
Ⅶ 종합토론
Ⅰ서론
과학기술의 발달에 따른 컴퓨터와 통신네트워크의 발달은 1980대 까지만 하더라도 공상영화나 상상에서만 존재하던 전자상거래(EC: Electronic Commerce)를 전 세계적인 확산의 단계를 넘어 올바른 정착과 활성화 방안이 논의 되고 있는 단계까지 도달하였다.
전자상거래는 기존거래에 있어 존재하던 시간적인 제약 및 공간적인 한계를 극복함으로서 거래의 신속성의 비약적인 발전을 가져 왔고 이에 따라 다양한 제품․서비스․정보에의 접근이 가능한 넓은 선택의 폭 등을 소비자에게 제공함으로서 편의성 또한 갖출 수 있게 되었다.
그러나 전자 상거래의 보급과 확산은 거래의 신속성, 편의성, 비용절감 등의 장점과 더불어 우리가 예상하지 못하였거나 예전 거래에서는 볼 수 없었던 다양한 위험을 내포하고 있다. 비대면 계약을 특성으로 함에 따라 거래의 신뢰성이 심각하게 훼손될 수 있고 개방형 네트워크를 통한 거래이기 때문에 거래 과정에 당사자가 아닌 제3자가 불법적으로 개입할 여지가 크기 때문에 거래의 안전성이 확보되기 어렵다는 점, 나아가 이러한 비대면 거래의 전제적인 문제가 되는 신원확인문제 및 개인정보의 유출 및 불법 수집, 이에 따른 각종의 기업 및 소비자의 피해, 통일적 관리자부재와 전자상거래의 국제성에 따른 문제 등 이러한 위험성은 여러 분야에 걸쳐 다양하게 나타나고 있으며 법제도적인 차원의 제재로서는 따라잡지 못 할 만큼 그 영역이 확대되고 있다.
여기에서는 현재 전자상거래 시장현황 및 장애요인을 구체적으로 살펴보고 전자상거래의 활성화 방안을 논의 해본다. 나아가 전자상거래로 인한 거래의 탈국경화에 대한 문제 및 대비책도 제시하도록 한다.
Ⅱ 전자상거래 시장현황
1. 세계 전자상거래 시장 현황
세계경제는 전자상거래중신의 새로운 패러다임으로 일대 혁신을 하고 있다. 전자상거래의 폭발적인 성장세는 앞으로도 계속되리라 생각된다. 세계의 전자상거래 시장규모는 2000년 까지 지속적으로 성장해 왔고, 2000년 이후에는 세계의 전자상거래규모가 기하급수적으로 증가하여, 전세계 전자상거래는 연평균 50%이상 성장할 전망이며, 우리나라 전자상거래 시장도 급속히 확산되어 2007년 이후에는 2,000억$를 훨씬 넘어설 것으로 보인다.
2. 국내 전자상거래 시장규모
국내에서 전자상거래는 1996년 6월, 데이콤의 ‘인터파크’라는 인터넷 쇼핑몰의 개점으로 시작되었으며, 이후 오프라인의 전통적 유통업체인 롯데, 신세계, 현대백화점 등이 인터넷 쇼핑몰을 연일 개설함에 따라 본격적인 전자상거래시대가 도래하게 되었다. 이에 더하여 최근 ‘옥션’, ‘G마켓’과 같은 인터넷 경매시장의 급속한 성장과 다양한 정보, 콘텐츠 및 서비스를 제공(전자정보 이용 계약)하는 전자상거래 업체가 늘어나면서 국내 전자상거래의 발전에 크게 기여하였다. 현재 전자상거래 분야는 크게 ‘인터넷 쇼핑몰’, ‘인터넷 중개업’, ‘인터넷 콘텐츠’,‘인터넷 포털업’그리고 전자금융거래 등이 있다.
국내 전자상거래 형태별 시장 규모는 2002년 전년대비 49.5%, 2003년 32.2%,2004년 33.6가 증가 하였으며, 대다수가 B2B형태의 거래가 주도되고 있음을 알수있다. 전반적으로 B2B, B2G, B2C,등의 거래가 지속적으로 증가 하고 있음을 알 수 있다.
국내 전자상거래 거래주도 형태별 시장 규모에서는 먼저 구매자 중심형 거래는 구매자가 운영하는 전자상거래사이트에 다수의 판매자가 접속하여 이루어진 거래로서 2006년 3/4분기에 약 66조원에서 2007년 2/4분기에는 약 77조원으로 약 17%성장을 기록하였다. 또한 판매중심형 거래는 판매자가 운영하는 전자상거래사이트에 다수의 구매자가 접속하여 이루어진 거래(사이버 쇼핑몰통게조사에서 조사된 B2B거래맥 포함)로서 2006년 3/4분기에 약 22조원에서 2007년 2/4분기에는 약 29조원으로 약 31%성장을 기록하여 구매자중심형 보다도 훨씬 빠른 성장을 기록하고 있으며, 중개자 중심형 거래는 중개용 B2B사이트에 다수의 구매자와 판매자가 접속하여 이루어진 거래로서 2007년 2/4분기 약 4조원대의 시장을 형성하고 있다.
3. 국내 기업의 전자상거래의 활용수준
국내기업의 전자상거래의 활용은 갈수록 늘어나고 있는 추세지만 위 표에서 보듯이 그 활용 수준은 아직 거래적 단계 내지 통합적 단계로 나아가지 못하고 있는 기업들도 많다. 특히 중소기업 등 소규모의 기업의 경우 대부분이 전자상거래의 활용수주준이 정보적 단계에 머무르고 있다.
Ⅲ전자상거래의 장애요인
1.전자상거래의 위험요소
1)불법행위에 의한 책임
전자상거래는 저렴한 비용으로 세계도처에 있는 네티즌들에게 실시간으로 정보를 전달하고 피드백을 받을 수 있다는 장점을 갖고 있다. 그러나 인터넷은 외부와 쉽게 의사소통을 할 수 있기 때문에(개방형 정보 통신) 뜻하지 않는 책임손해가 발생할 수 있는데 바이러스의 유포, 지적재산권의 침해, 개인정보보호의 의무를 위반, 도메인의 강탈, 타인 명예 훼손 등 다양한 형태로 나타날수 있다. 이러한 경우 고의 과실이나 태만으로 초래된 경우 형사처벌이나 벌금 및 민사상 불법행위에 따른 손해배상책임을 면할수 없게 된다.
(1)저작권 위반
인터넷으로 발행된 자료는 다른 사람의 저작권을 침해하고 있는 위험을 사용자에게 노출시키고 있다. 불법 다운로드 등을 통한 직접적으로 타인의 저작권을 침해하는 경우외에도 포탈 사이트등의 경우 제3자가 그 사이트를 이용하여 타인의 저작물을 불법 게재, 유포할시 그 온라인 서비스 제공자의 책임문제도 발생할수 있다.
(2)명예훼손 또는 불법적 선전행위
사이버공간에서 타인에 의해 발행되거나 생산된 자료가 다른 타인의 명예를 훼손하거나, 잠재적인 사용자에 대한 불법적인 선전행위로 인해 발생하는 피해를 말한다.
(3)상표권과 도메인 강탈
사이버공간상에서 기업의 상표권을 도용하는 문제와 기업이나 개인이 off-line상에서 전통적으로 사용되고 있는 상표권을 사이버 공간상에서 미리 도에인으로서 선점하여 해당기업으로 부터 불법적 이익을 챙긴다든지 그 기업이나 개인의 이미지와 다른 영업행위를 함으로서 기업의 시장인지도를 하락시키는 등의 문제이다 .이와 더불어 피싱(Phishing)통해 기업 또는 개인의 홈페이지를 강탈하여 개인정보를 수집하는 행위로 인한 발생한 위험이다.
(4)개인정보 보호의무위반
악의적인 개인정보의 불법 양도, 시스템적인 하자로 인한 개인정보의 유출등으로 인해 발생하는 문제이다. 이러한 개인정보의 유출은 개인의 프라이버시권의 침해를 비롯하여 다양한 정보를 유출함으로서 소비자에게 물직적, 정신적 피해를 가져온다.
2)컴퓨터 시스템의 기능장애
(1)시스템의 결함과 환경적위험
전자상거래기업이 보유하고 있는 각종 데이터가 정보시스템의 결함(하드웨어 장애, 통신고장 등)으로 인한 손실 혹은 환경적요인(지진, 침수, 정전등)에 의한 피해 위험이다. 이러한경우 해당 기업뿐만 아니라 그 기업과 거래한 소비자에게 까지 심각한 영향이 미친다.
(2)내외부자의 공격의 위험
정보시스템에 대한 사람에 의한 실수(정보시스템 조작의 실수, 관리소홀등) 또는 외부인 혹은 내부인의 의도적인 위협(바이러스, 악성코드등의 유포)에 의해 발생한다.
(3)영업장애로 인한 간접손해
전자시스템장애로 인하여 영업중단에 후속하여 발생되는 간접손해이다. 이러한 간접손해는 그자체로서 막대한 손해를 일으킬 뿐만 아니라 기업의 신뢰도나 이미지에도 치명적인 상처를 입히게 된다.
3)신용위험
전자상거래는 구조적으로 무점포, 비대면, 선자금, 후배송의 특징을 가지고 있으므로 항상 사고의 위험을 안고 있다. 이러한 위험으로는 대금결제후의 상품 미인도, 반품 후 대금 미반환, 전자결제수단의 발행자 또는 구매자 등이 대금 상환채무를 이행하지 못한 경우 나타나는 발행자 또는 권리자의 손해 등이다.
4)소비자 보호문제
전자상거래에 있어서 소비자의 보호는 전통적인 off-line거래에서 발생할 수 있는 거래의 위험성(사기,기망에 의한 거래)에 더하여 비대면 거래이기 때문에 생기는 위험성이 복합적으로 작용하여 더욱 복잡, 다양하게 나타난다 (1)개인정보와 관련하여 기업의 과도한 개인정보의 수집, 불법비밀 수집 및 수집목적외의 사용, 그에 따른 프라이버시 침해 등에 의한 소비자피해가 있을수 있으며 (2)전통적 대면거래보다 과장허위광고에 의한 소비자 사기나 기망이 더욱 용이할 수 있으며 (3)사소한 조작실수에 의한 계약이 철회 될 수 없다는 등의 문제가 발생하며 (4)거래의 이행에 하자가 있을경우 소비자 입장에서 하자를 치유(환불, 교환, 수리 등)하기가 쉽지 않다는 문제점 등이 그 예가 되겠다.
5)국제적 거래에 의한 문제
탈국경화를 특징으로 하는 전자상거래의 경우 그 거래에 있어 문제가 발생할 경우 해결에 있어 준거법적용의 문제나 관할의 문제 등이 아직 국제적으로 통일된 규범내지 체제가 제대로 갖추어져 있지 않아 피해가 생길 수 있다.
-위 표는 국내기업 31곳을 대상으로 전자상거래 활용수준 및 장애요인에 관하여 조사한 자료로서 기업들이 실질적으로 생각하는 전자 상거래의 장애요인에 대하여 나타내고 있는데 하위 수준 기업과 상위수준 기업을 나누어 살펴볼 때 하위수준의 기업의 경우 조직적 요인이, 상위수준 기업의 경우 기술적 요인이 가장 큰 장애 요소라 응답했다.-
2. 법적관점에서 본 문제점
1)의사표시상의 문제
전통적 계약 혹은 거래에 있어 거래 당사자의 의사여부는 분쟁발생시 그 해결에 중요한 역할을 담당해왔다. 그러나 그러한 의사가 전자적인 심벌로 환원되거나 정형화(한 예로 클릭에 의한 계약)되어 있는 즉 전자화된 의사를 대상으로 하는 전자상거래에서는 그러한 선의,악의 또는 고의나 과실의 증명이 쉽지 않다. 나아가 그 전자화된 의사를 사용하는 사람이 그 계약의 당사자인지 동일성의 확인 역시 쉽지않은 문제이다. 또한 이러한 전자화된 의사 내지 그 심벌은 제3자에 의한 침해가능성(해킹 등을 통한 ID나 패스워드, 개인정보 도용)존재하며, 강박에 의한 의사표시(강도가 침입하여 강박에 의하여 계좌이체 등)가 있을시 증명이 어렵고. 행위 무능력자의 의사표시(미성년자의 부모님 명의로 전자결제)에 의한 거래시 무효 또는 취소에 문제가 발생할 수 있다.
2)계약 성립시점상의 문제
전자상거래는 비대면 거래로서 한정된 화면에 나타나는 정보로부터 구입의사를 결정하기 때문에 여러 가지 문제점을 수반한다. 가령 그 화면상의 정보가 허위, 혹은 과다하게 과장되어 소비자를 기망하는 내용이었을 시 그 내용을 믿고 거래한 소비자가 받는 피해가 발생하게 된다. 또한 전자상 계약은 신용을 바탕으로 하기 때문에 현금이 없이도 쉽게 상품구입이 가능하고 충동구매의 소지도 많다. 정보이용계약의 경우 제공자측에서 정해놓은 약관에 클릭만으로 계약이 체결 될 수 있기 때문에 이용자의 개인정보의 유출 등 부당한 약관에 의한 피해가 발생할수 있다.
3)다자간 계약당사자간의 문제점
전자상거래에서의 계약은 기업과 소비자간 1:1당사자간의 계약이 아닌 여러 당사자가 개입되는 복합적인 계약으로서 주로 체결된다. 예로 들어 시스템 계약당사자로서는 인터넷DB구축자, 정보통신업자, IP제공업자, 이용자 등 3자가 당사자로서 문제시 될 수 있는 것이다. 이에 따라 계약상 법률관계도 중첩적으로 나타날 수 있으며 그로부터 발생하는 위험 내지 책임의 귀속영역의 문제가 발생할 수 있다. 또 다른 경우로서 타인의 저작권 침해 행위나 명예훼손 행위 등을 포탈사이트 등을 통해 한 경우 피해당사자가 그 서비스제공자에 대하여 책임을 물을 수 있는가 또한 문제시 될 수 있다.
4)전자상거래계약상의 책임 문제
전자상거래에서 이용되는 ‘기술’의 현실적인 한계(전산 시스템 오류, 해킹)로 인한 위험 즉 기존의 과실 책임론에 따른 귀책 사유을 인정하기 어려운 위험의 귀속 여부 역시 중요한 문제이다. - 전자금융거래의 경우 최근 전자금융거래법 제정을 통하여 해킹 등에 의하여 금융사고가 발생할 경우 해당 은행이 그것에 대한 무과실 책임을 부담토록 하고 금융기관이 이용자의 고의나 중과실을 입증할 경우 면책 되도록 하였는데 바람직한 방법이라 본다.
Ⅳ전자상거래의 활성화 방안
1. 비대면 계약상의 문제 - 당사자의 동일성, 의사표시의 하자
1) 전자서명의 이동성 및 신뢰성 확보
전자상거래 등 공인인증서의 사용범위가 넓어지면서 이용자가 장소에 구애받지 않고 전자서명을 사용할 수 있도록 하는 전자서명의 이동성 확보요구가 증대하게 되었다. 이에 따라 하드웨어적인 장치 없이 이용자에게 전자서명의 이동성을 제공하는 키로밍 서비스 등이 보다 확대될 수 있도록 홍보 및 지원이 필요하다. 키로밍 서비스란 별도의 저장매체 없이, 패스워드만을 이용하여 중앙의 신뢰서버에 위탁․보관된 저잔서명용/ 암호키분배용 키를 안전하게 이용할 수 잇도록 하는 서비스를 말한다. 이는 전자상거래 활성화를 위한 거래비용의 감소 효과를 가져올 것이다.
공인인증서를 등급별로 나누는 방안도 생각해 볼 수 있겠다. 현재와 같이 획일적인 등급으로 사용하는 것이 아니라 보안등급에 따라 공인인증서 신원확인 방법을 나누어 대면 신원확인을 거쳐야 하는 부분과 온라인 신원확인을 거쳐도 되는 부분으로 나누어 사용하는 것이다. 온라인 신원확인을 거치는 것은 대면확인에 비해 보안등급은 낮으므로 사용용도를 제한하되, 현재와 같은 전자금융거래 가입자 이외에도 신용카드를 통한 신원확인 방법을 사용할 수 있게 함으로써 사용자 편의성을 높이는 측면이 있을 것이다. 이는 전자상거래 소비자는 온라인 신원확인으로, 사업자에게는 대면확인을 하도록 하면 보다 신뢰도 높은 전자상거래가 이루어지는데 기여할 것으로 기대된다.
2) 의사표시 하자문제
의사무능력자에 의한 거래나 강박에 의한 하자있는 의사표시에 의한 계약시 기존의 규정으로써 무효 또는 취소가 가능하지만 그 전자결제 시스템 계약에 접근하기 위한 심벌, 암호번호 등에 의한 외형상 정당한 거래가 이루어졌을 시에는 그거래 업체나 혹은 전자금융거래의 은행 등이 면책될 가능성이 있다. 착오에 의한 전자적 입력의 실수로 예정한 금액보다 더많은 금액을 보낸다던가 수량을 잘못 입력하는 경우 그 착오를 증명하기란 어려운 문제다.
이러한 문제들은 편리한 첨단 기술의 혜택을 받는 자가 부담해야 할 리스크라고 말하는 측면도 없지는 않다 그러나 전자화 된 의사에 있어서도 종래 의사표시와 법률행위의 사고방식이 그대로 타당한가는 재검토를 요한다. 그렇다고 하여 전자화된 의사표시라 하여 종래의 사고방식의 적용을 당연히 배제 된다고 한다는 것은 아닐것이다. 여러 종래의 판단기준을 개별적으로 적용⋅고찰하는 방식 등으로 심도있는 연구가 필요하다 하겠다
3) 시스템 부정사용에 대한 전자상거래 이용자의 책임 제한
전자상거래 계약에 있어서는 카드와 암호번호로서 거래가 이루어지기 때문에 편리하지만 그렇기 때문에 악용의 소지가 많다. 해킹에 의한 이용자의 ID도용, 당사자간의 거래에 불법개입등이 예가 될것이다. 그러한 제3자의 악용에 의한 피해를 컴퓨터 시스템 구축자와 시스템 제공자, 네트워크 관리자, 정보통신업자가 하등의 위험을 부담하지 않는다고 하는 것에는 의문의 여지가 있다. 전자상거래 계약에 있어서는 그러한 사업는 폐쇄적이고 고정적인 통합 시스템으로서 사업전개를 행하고 있는것이기 때문에 부정사용에 대한 전자상거래 이용자의 책임을 일정액 이하로 한정해서 그 이상의 손해에 대해서는 보험에서 담보하는 포괄적 방안을 고려 하든지 아니면 시스템 구축자와 시스템 제공자가 공동으로 위헙을 부담하는 것 등이 바람직 할것이다.
2. 거래대상의 문제
1)게임 아이템의 등의 거래 가치성 문제
게임내 아이템 혹은 아바타등을 사적거래의 대상하는, 즉 거래의 가치성을 인정해주는 것이 바람직 하다본다. 그것을 디지털 컨텐츠라 보든 컴퓨터 프로그램에 속하든 최소한 정보라는 테두리 내에서 가치성이 있다 볼수 있으며 그러한 아이템 거래를 금지하고 잇다 하더라도 공공연하게 행하여지고 있다. 또한 아이템이란 개념 또는 그 대상은 얼마든지 변화 또는 확대될 수 있다. 실질적으로 게임에서 아이템을 제공하는 방법은 이용자(player)의 노력(Play)에 의한 무상제공, 현금으로 충전한 게임머니(cash)로 구입해야 하는 유상제공 등 다양하게 나타나고 있고 아이템을 다른 이용자에게 양도(게임 내 플레이어간 전달)가 가능한 게임과 불가능한 게임도 있다.
그렇다면 게임서비스 제공업체가 서비스를 제공함에 있어 아이템이 거래성을 가지도록 하던지 혹은 그렇지 않게 하던지 충분히 제공자의 의사에 따라 적용할 수 있기 때문에 이러한 아이템거래를 전면 금지하는 규정을 두기 보다는 시장자율에 맡기는것이 옳을것이다. 더나아가 아이템 등의 거래가치성을 법적인 관점에서 인정하도록 하여 법적인 보호내에서 안전하고 공정한 거래가 이루어지도록 한다면 게임 산업 내지 관련 분야의 전자상거래가 더욱 활성화 되는 계기가 될 수 있을것이다.
2)정보이용계약상 부당약관에 의한 계약의 문제
정보의 이용계약에서의 약관에 클릭하는 등의 방법으로 인한 계약이 개인정보의 유출로 인한 경제적 피해주거나 또는 유출로 인한 프라이버시침해가 일어나는 등 이용자에게 불합리한 계약으로 이루어지고 있는게 현실이다. 어느 한 변호사는‘현대판 노비문서’라고도 한다. 이러한 부당성을 해소하는 방안으로서 법적인 규제만으로 해결하는 것은 전자상거래에서 개인정보의 거래 가치성을 위축시키는 문제가 될 수 있기 때문에 바람직하지 않다. 따라서 법적 규제의 틀을 마련하여 사전 심사를 거치도록 한다던가, 혹은 소비자에게 불이익이 갈수 있는 약관의 부분에 대한 표시방법을 제도화 하는 등의 방법이 있을 것이다.(예를 들어 약관을 읽지 않고 클릭만 하고 넘어가더라도 이용자에게 불이익이 갈수 있는 약관에 대해서는 다음 화면에서 붉은색 텍스트로 재표기를 한다던지 플래시 등으로 만들어 음향등을 첨부하여 경각시키고 이런 내용을 그냥 넘어가지(Skip) 못하도록 하는 등 여러방법의 기술적인 개발이 가능할 것이다) 그 이후에 그러한 규범적인 틀 내에서 이루어진 계약의 경우는 그 정보의 활용에 대하여 시장자율에 맡기는 것이 전자상거래의 활성화를 위하여 바람직하다 본다.
3. 거래당사자 문제
1)BM특허 문제
BM특허에 있어 논란의 대상이 되는 발명의 성립성, 클레임의 설정 및 권리행사, 특허권 존속기간의 타당성, 국제적 보호문제 등을 해결하기 위해서는 신규성, 진보성 판단을 위한 충분한 선행 문헌의 DB(Data Base)정비와 BM관련 분쟁의 공정한 해결을 위한 명확한 심사기준 마련 및 전문심사 인력을 확충해야 할 것이다.또한 컴퓨터 프로그램 등의 간접침해를 특허법에 의하여 충분히 보호 받을수 있도록 특허법을 개정하는 방안도 검토되어야 할 것이다.
2)상표와 도메인 분쟁 해결 방안
상표권과 도메인이 인터넷상에서 충돌로 인한 분쟁이 발생하는 경우, 무었보다도 신속하고 공정한 분쟁해결이 중요하다 하겠다. 하지만 그러한 분쟁의 해결 및 판단은 쉽지 않은게 현실이다. 따라서 현재 한국인터넷진흥원(NIDA)에서 위임하여 처리하고 있는 인터넷 주소분쟁조정업무를 전담기관을 따로 설치하여 담당하고 그 근거를 법률로서 마련 하는것이 바람직하다 본다.
3)온라인 서비스제공자의 책임 문제
온라인 서비스 제공자는 현재의 디지털 환경 및 온라인 환경에 있어서 필수적인 존재이다. 온라인 서비스 제공자가 없다면 우리는 1차적으로 온라인 환경에 쉽게 접근할 수 없고, 그렇게되면 다른 이용자와의 의사교류를 통한 자아실현이나 정치적 여론형성집단으로서의 기능을 온라인상에서 구현하기 힘들뿐 아니라, 그동안 그들이 제공한 서비스를 통하여 보다 신속하고 편리하게 이루어졌던 다양한 전자상거래들의 자취가 사라지게 될 것이다. 이처럼 전자상거래의 활성화에 지대한 기여를 하고 있는 온라인 서비스 제공자이기에 각 국의 입법 동향과 우리나라의 저작권법, 그리고 판례의 최근 경향은 온라인 서비스 제공자의 책임의 범위를 제한하여 그 책임추궁을 다소 완화하려는 추세를 보이고 있다. 온라인 서비스 제공자의 책임을 제한하게 되면 그에 따라 온라인 시장은 더욱 활성화 될 것이고 전자상거래 또한 더 활발해지게 되는 것은 자연스러운 결과겠으나 그렇다고 하여 OSP의 책임을 무작정 간과한다면 악의의 OSP의 발생을 막지 못하게 됨은 물론이고 이에 따라 온라인 서비스에 대한 신로l도에 중대한 타격을 줄 것이다. 전자상거래를 이용하지 않는 많은 사람들이 전자상거래를 이용하지 않는 주된 이유 중 하나로 “믿을 수 없어서” 를 꼽는 현실을 고려해 보면, OSP의 책임을 완화하고 있는 현 추세는 임시방편에 불과할 뿐이라는 것을 드러낸다. 따라서 무조건 OSP의 책임범위를 제한해갈 것이 아니라 기술의 발달과 가치관의 변화에 맞추어 적정히 조율해가는 것이 중요하다 하겠다. 결함있는 시스템 구축자와 OSP의 연대책임을 모색한다던가, OSP로 하여금 사업규모의 일정비율 이상을 의무적으로 불법적인 이용자들을 감시하도록 하는 법제를 정비하는 것 등이 그 구체적인 방안이 될 수 있는 것이다.
4)기업의 전자상거래상의 Risk 해소 방안
전자상거래의 가장 중요하고 거대한 주체 중 하나인 기업은, 이미 이러한 전자상거래를 통해 많은 이윤을 창출해왔으며 앞으로도 그럴것이다. 상대적으로 약자로 다루어지고 있는 소비자보호 문제에만 치충하다보면 자칫 모든 위험부담을 기업에게만 귀속시키는 우를 범할 수 있다. 따라서 기업이 전자상거래 환경 가운데에서 감당하게 되는 RISK를 최소화시킬 방안들이 계속해서 논의되고 추진되어야 한다. 위험발생시 기업의 경제적 손실을 줄이고 완화시키는 방법으로 전자상거래 보증, 전자상거래보험, 에스크로우(Escrow)제도, 전자무역보험 등과 같은 손실금융제도를 활용하는 것이 가장 최선의 방안이 될 수 있겠다. 전자상거래 보증제도는 전자상거래의 활성화를 가로막는 주요장애요인 중의 하나인 B2B 전자상거래 대금지불의 불확실성을 해소하고, 자금조달을 원활하게 할 것이다. 그 유형으로는 전자상거래 매출보증과 전자상거래 담보보증이 있다. 전자상거래보험은 인터넷시장을 주된 활동무대로 하는 기업에 있어 발생할 수 있는 정보의 노출, 전자상거래의 안전과 비밀성 네트워크 서비스의 중단, 제공하는 정보나 광고로 인한 제3자에 대한 배상책임 등의 위험으로부터 기업들에게 발생할 수 있는 손해를 담보하는 보험이다. 현재 전자상거래소비자보호법을 전자결제수단 발행자에 대하여만 소비자피해보상보험 가입을 의무화하고 있고, 전자상거래사업자의 경우에는 보험가입이 단지 권장사항으로만 규정되어있다. 소비자피해보상보험은 소비자보호만을 위한 보험으로 비취질 수 있지만, 소비자보호에 많은 노력을 기울인다는 것을 소비자의 기업에 대한 신뢰도를 높여 기업의 이윤창출 및 이미지 제고에 기여할 뿐만 아니라 소비자에 대한 피해보상을 최소화하는 것이 곧 기업의 Risk 를 최소화하는 것과도 직결되므로 이러한 소비자피해보상보험은 기업을 위해서도 더욱 확대되어야한다.
전자상거래에 있어서 에스크로우제도는 제3자가 구매자의 결제대금을 보유하고 있다가 상품배송이 정상적으로 완료된 후 그 대금을 판매자에게 지급하는 방식을 말한다. 이러한 에스크로우제도가 활성화되면 소비자가 입게 될 선불거래에 따른 사기피해를 방지할 수 있고, 사업자에게는 신속한 배송을 위한 동기부여가 되므로 소비자보호와 거래안전을 동시에 도모할 수 있게된다. 이미 점점 더 많은 에스크로우 사업자가 생겨나고 있으며 수많은 전자상거래가 이를 통해 이루어지고 있는 실정이다.
마지막으로, 전자무역시 발생하는 위험을 담보하기 위한 보험으로서 수출보험 중에서 단기수출보험을 전자무역보험이라 하는데, 이 역시 기업의 Risk를 최소화하는 하나의 방안이 될 것이다.
4. 소비자 보호 방안
1)개인정보 보호 방안
전자상거래에서의 프라이버시는 개인정보가 통신망을 통하여 국내 뿐만 아니라 국외로까지 유통되어질 수 있다는 점에서 그 위험의 정도가 매우 크다. 이는 소비자 보호와 직결되는 문제이기에 이를 위한 대책이 시급하다. 이를 위해 정부가 직접 나서서 개인정보보호를 위한 교육, 홍보를 활성화해야하며, 개인정보보호의무자의 범위를 확대하여 전자상거래에서의 개인정보보호 취약지대를 줄여야한다.
또한, 명시적으로 개인정보관리책임자가 할 내용을 규정함으로써 전자상거래 업체가 개인정보관리에 책임지는 모습을 보이도록 유도하여야 하며, 개인정보 사전영향평가제도를 도입하여 이를 사전에 예방할 수 있는 방안을 고려해야 한다.
2)전자상거래의 위험예방와 철회권유보제도(Cooling Off)
전자상거래상의 사기예방을 위한 정부차원에서의 소비자에 대한 교육이 지원되어야 한다. 그한 예로 미국 연방거래위원회의 홈페이지에서는 Consumer Line이라고 하는 특별 코너를 마련해두고 소비자들로 하여금 보도자료, 소비자에 대한 주의사항 및 연방거래위원회의 모든 교육자료를 온라인으로 제공받을 수 있게 하고 있다. 심지어 연방거래위원회는 사기꾼들과 유사한 웹사이트를 만들어 소비자를 유혹한 후 마지막 페이지에 가서 경고 메시지를 보내는 방법까지 사용하고 있다. 그 어느 나라 보다도 전자상거래가 활발하게 이루어지고 있으며 이용인구의 연령의 폭이 넓어지고 있는 우리나라에서도 속히 다양하고 구체적인 교육이 이루어져야 할 것이다.
전자거래에서는 특히 소비자가 불충분하고 제한적인 정보에 기하여 충동적으로 상품과 용역의 구매의사표시를 하거나, 즉흥적인 판단과 반응, 또는 잘못된 키조작 및 시스템 장애로 인한 오작동 구매, 중복주문 등이 발생할 가능성이 높고, 실물을 확인하지 아니하고 거래가 이루어지는 특성상 실제 배송된 상품이 성능이나 효능, 디자인, 색상 등 모든 면에서 소비자가 예상했던 것과 많은 차이가 있을 수 있다.
이러한 경우 소비자가 그 계약의 구속력을 벗어나기 위하여 계약의 부존재 및 무효를 다투거나, 착오 및 기망을 이유로 의사표시의 하자를 다투더라도 그 입증이 쉽지 않고, 소비자의 과실이 인정되는 경우가 많아 피해구제가 쉽지 않다. 따라서 전자거래에 있어서는 소비자의 의사표시에 하자가 있었던 경우는 물론, 의사표시에 하자가 없었다고 하더라도 일정한 기간 내에서는 자유롭게 그 청약을 철회할 수 있는 권리인 청약철회권(Cooling off)을 인정하여 소비자를 두텁게 보호할 필요성이 매우 크다.
전자상거래 업자와 이를 구매하는 소비자 모두 비대면적인 거래이므로 상대방에 대한 신뢰가 필요하다. 이러한 신뢰를 보장하기 위한 방법으로 소비자에 대한 신뢰는 인증기관에 의하여 인증을 받도록 하면 될 것이다. 문제는 대부분의 전자상거래가 소비자가 먼저 제품의 값을 지불한 후에 물건을 배송하는 방식으로 이루어지므로, 판매자에 대한 신뢰도 확보가 보다 중요하다. 이를 위한 한가지 방안으로 판매자에게 신뢰마크를 부여하는 것이 있다. 이미 한국전자거래진흥원에서 인증사업을 수행하며 eTrust 마크를 부여해주고 있는데, 이를 보다 활성화시켜서 믿을 수 있는 판매자와 판매 사이트를 많이 찾아내고 또 신뢰마크를 부여하여 소비자들이 다양한 선택을 할 수 있도록 해야한다.
5.분쟁해결 ADR의 구속력
대안적 분쟁해결제도(ADR ; Alternative Dispute Resolution)가 개선되어야한다. 현행의 ADR은 그 역사가 짧으며 노하우가 쌓이지 못한 현실에서 나름대로 역할을 수행해오고 있다. 그러나 대부분 행정부처 산하로 되어 있으며, 행정부처의 출연금으로 운영되어 독립성이 결여되어 있고, 당사자의 자율적 양보에 의해 화해를 유도하기보다는 판결처럼 위원회의 의사를 당사자에게 강요하게 된다는 점, 민간참여의 제약이 많다는 점, ADR의 국제적 협력이 미비한 점 등이다. 이를 위한 개선 방안으로서 행정부로부터의 독립성을 강화하여 법규성과 형식성을 제거하고 민간단체나 소비자 단체의 전문인력들을 위원회의 위원으로 일정비율 이상 참여시켜야한다. 그로 인하여 보다 다양한 분쟁해결 방식이 나타날 수 있을 것이며 사건 해결의 접근성 또한 강화될 것이다. 특히 국내 소비자와 국내 개인사업자 간의 전자상거래 분쟁해결에 적극적인 방법 중 하나로 이용될 수 있다. 그러기 위해선 ADR에 의한 조정결과 법적구속력을 가질수 있도록 개선해야 한다. 현재 대외무역상사 분쟁위원회의 경우는 확정판결과 동일한 효력을 가지며 소비자 보호법상의 ADR경우는 재판상 화해와 성격을 같이 보고 있을뿐 다른 제도들은 법적구속력이 없어 분쟁의 조정이 이루어지더라도 어느 일방이 수락하지 않는다면 아무런 구속력도 갖지 못하기 때문에 실효성여부에 문제가 있다.또한 ADR은 정부기관 차원의 국제 전자상거래 분쟁 해결 절차와는 또 다르게 좀 더 유연하고 구체적인 방안을 모색할 수 있게 함으로서 정부 기관의 자국민 소비자 보호를 보완하는 역할을 할 수 있고 국내 소비자들에게는 다양한 분쟁 해결 방법을 가질 수 있게 한다.
Ⅴ 탈국경화에 따른 대비책
최근 비약적인 정보통신기술의 발달로 인해 전세계적으로 인터넷의 보급률이 높아짐에 따라 전자상거래의 범위 역시 범세계적으로 넓어졌다. 이러한 전자상거래의 범위 확대는 국가 대 국가의 전자상거래를 활성화 시켰고, 그에 따른 문제가 대두되고 있다.
1. 탈국경화에 따른 문제점
1) 세금과 관세의 문제
일반적으로 세금이나 관세는 물리적 생산자나 납세자의 위치에 따라 부과하게 되는데, 국제간 전자상거래를 통하여 거래를 한 경우 즉, 대구에서 인터넷을 통하여 아마존닷컴을 통하여 책을 사고 책 생산지인 브라질에서 배송되어 뉴욕의 지인에게 책을 배송하였다면, 누구를 기준으로 세금과 관세의 부과가 이루어져야하는가가 문제된다. 그리하여 인터넷을 통한 거래에 있어서는 관세의 부과를 면제하는 협정을 하기도 하지만 오프라인에서 구매한 사람과의 형평성에서 문제가 발생하며, Transfer Price 조작을 통한 기업의 세금회피 등도 문제가 된다.
2) 개인정보 보호
국내·외를 막론하고 전자상거래를 하기 위해서는 그 전자상거래의 주체가 되는 기업 사이트에 가입을 하여야하고, 가입시 기업 약관에 동의를 반강제적으로 하게 되어있다. 필요에 의해 자신의 개인정보를 특정사이트에 입력한 것이 외부로 유출된다면 개인은 막대한 손해를 입을 가능성이 크다. 게다가 국제거래에 있어서는 개인정보보호 관한 법제가 국가별로 다르고 적용범위 역시 문제가 된다.
3) 지적소유권 보호
지적소유권 역시 개인정보보호와 마찬가지로 각국의 법제에 따라 보호되는 대상이 다르고 지적소유권 침해에 따른 해결방안 역시 달라서 그 조율이 문제가 된다.
4) 소비자 보호
국제 전자상거래를 통하여 대구에 있는 사람이 뉴욕의 쇼핑몰에서 물건을 구매할 수 있게 됨에 따라 상거래 시장이 넓어지면서 소비자의 선택 범위를 넓히게 되어 소비자는 많은 편의를 얻게 되었으나 분쟁 또는 피해가 발생하였을 경우 그 해결방안에 대한 논의는 부족한 것 같다. 현재 Amazon.com 이나 Ebay.com 등을 통한 거래 후 물건의 하자가 있을 경우 배송비 부담의 문제, 반품·교환의 문제 등이 문제된다.
5) 음란물 등 내용규제
음란물이나 인터넷도박 등은 현재 법규로 금지하고 있는데, 사이트의 주소가 우리나라인 경우는 우리 법제로 해결이 되지만, 타국 사이트의 경우 규제방법이 미비하여 그 해결이 어렵다.
2. 해결방안
1) 소송에 의한 해결방안
전자상거래로 인하여 야기된 법률분쟁이 발생한 경우 개인 간이라는 대등한 주체사이의 경제생활관계에 관한 분쟁이므로 국민의 소비자는 당연히 민사소송을 제기할 수 있는 권리를 가진다. 일반적으로 소비자피해구제를 요청한 소비자는 빠른 시일 내에 보상을 받기를 원하고 있다. 따라서 상담, 피해구제, 분쟁조정과 같은 방법을 통해 피해구제를 받을 수 있는 제도가 마련되어 있지만 이러한 제도로 해결되지 않는 문제는 결국소송을 통해 해결될 수밖에 없다. 사법적 소송을 통한 소비자피해구제는 최종 결과의 역할을 하게 되며,다른 피해구제방법의 기준이 될 수 있다는 점에서 중요하다. 그러나 국제적인 전자상거래로 야기된 분쟁을 법원에 제소할 경우 어느나라 법을 적용하고 어느 나라가 법적인 관할권을 가질 것인지에 대한 문제로 하여 복잡성을 야기 시킨다.―B2C에만 한정하여 살펴본다면1998년 10월에 캐나다 오타와에서 열린 OECD 전자거래 각료회의에서 검토되어 “ 전자상거래 소비자 보호 선언”으로 발표된 바있는 전자상거래 상 소비자 보호 가이드 라인 초안 내용 중에는 분쟁 발생시 준거법과 재판관할은 별도의 약정이 없는 한 소비자가 거주하는 국가의 법과 법원으로 한다는 내용이 있었다. 언뜻 합리적인 내용으로 보이나 약정이 있을때는 약정에 따라 준거법과 법정관할을 정한다는 것은 판매자에 비하여 상대적 약자의 위치에 있고, 판매 자에 의해 정해진 내용에 실질적 강요를 받는다는 점에서 옳지 않다. 따라서 당사자간의 약관과 관계없이 소비자 거주하는 국가의 법과 법원으로 하는 국제법규가 마련되어야 할것이다.― 게다가 국제소송 절차는 분쟁상품 및 서비스의 가치를 과할 정도로 비용이 많이들 수 있다.만약 이러한 방법이 분쟁해결에 있어서 유일한 수단이라고 한다면, 분명 국제전자상거래에서 소비자의 신뢰를 증대시킬 수 없을 것이며 사업자가 그들의 지역적 범위를 강력히 제안하게 될 것이다. 이러한 사항은 또한 사업자간의 신의 적 경쟁과 소비자의 선택을 제안하게 될 것이다.
소송에 의한 분쟁해결방법은 법관에 의하여 증거절차 또는 변론절차를 통해 엄격한 소송방식을 통하므로 많은 시간이 소요되고 비용이 물건의 가액보다 상회하는 경우가 허다하다. 그리하여 전자상거래 소비자피해구제를 위해 소송외적 분쟁해결방안이 요구되고 있는데 이를 위한 해결방안이 대체적 분쟁해결방법이다. (Alternative Dispute Resolution;ADR)
2) 대체적 분쟁해결기구에 의한 해결방안
(1) 대체적 분쟁해결의 의의
대체적 분쟁해결(AlternativedisputeResolution;ADR)이라 함은 형식적으로는 법원에서 행하여지는 소송의 형태 이외의 방식으로 이루어지는 분쟁해결제도를 의미하고, 실질적으로는 법원에서 행하여지는 판결의 형태가 아닌 방식 이른바 화해라든가 조정, 중재 등과 같이 제3자의 관여나 혹은 직접 당사자 간에 교섭과 타협으로 이루어지는 분쟁해결제도를 말한다.
(2) ADR의 특징
ADR은 분쟁해결에 있어 당사자들이 직접적인 참여를 통한 창조적인 해결방안을 모색, 신속하고 저렴한 분쟁해결, 비공개 절차 및 형식에 구애받지 않는 등의 특징을 갖고 있다.
(3) 온라인 ADR
전통적 ADR을 통해서는 국제간 전자상거래에 관하여 그 구제책을 마련하기 어렵기에 온라인 환경의 장점과 전통적 ADR의 특성을 모두 갖춘 온라인 ADR을 필요로 하게 되었다.
첫째, 온라인ADR은 재판관할의 적용을 배제할 수 있다.국제간 전자상거래에 있어서 분쟁당사자의 위치 혹은 다른 이유로 법원에 접근이 어렵고 법규 적용의 문제가 발생할 수 있는데 온라인ADR의 경우 그러한 문제들을 배제하고 해결할 수가 있다.
둘째, 온라인 ADR의 효율성에 대하여 언급하자면 온라인을 통하여 분쟁을 해결하므로 그 신속성이 가장 큰 장점이라고 하겠다.
셋째, 소액분쟁의 경우 온라인 ADR을 통할 경우 분쟁해결비용과 노력이 기존의 방법보다 줄어들어 소비자로 하여금 실질적인 해결방안을 제시한다고 할 수 있다.
3)각 국의 시장 감시기관 상호간 제휴를 강화하는 방안
각국에 현존하는 시장에서의 사기적 거래 및 부정거래 단속기관 간에 국제적 공동조사, 자료의 교환, 해결책의 공동 모색 등 규제기관 간의 국제적 협력을 도모하여 국가라는 경계의 벽을 넘어서서 이루어지는 국제 전자상거래의 맹점을 함께 해결해야 할 것이다. 이런 문제를 공동 협력하여 해결하기 위해 각국의 소비자보효 및 집행 관련 기관들이 모인 기구인 ICPEN(International Consumer Protection an Enforcement Network)에서는 미국 연방거래위원회(FTC)를 중심으로 일본(ECOM), 캐나다(BBB), 한국(한국소비자보호원) 4개국이 참여하여 국제거래 소비자피해를 상호 구제해주는 Pilot-adr 운영사업을 시법적으로 실시하는 사업을 추진하고 있다. 그러나 아직은 그 초기 단계로서 분쟁당사자들이 보다 쉽고 편하게 접근하고, 그 분 쟁해결절차를 신뢰할 수 있는 시스템의 구축이 필요하며, 기술적 요소와 법규범 및 제도의 뒷받침이 더욱 필요하다.
참고 : <한국소비자원 뉴스레터 2007년 6월 20일>
『안녕하세요? 그동안 전자상거래가 활성화되고 소비자 거래방식으로 자리잡아 가면서 국경을 초월한 국제전자상거래도 빠른 속도로 증가하고 있습니다.
우리나라가 아닌 외국에서 기반을 둔 사업자와 상거래를 하는 국제전자상거래는 소비자 입장에서 불만이나 경제적 피해가 발생해도 언어의 문제, 거리상의 문제 등으로 의사소통이 어려웠고, 국내법 적용의 범위를 벗어나는 등 해결이 사실상 불가능한 실정이었습니다.
그동안 재정경부와 소비자보호원 등 관계기관이 국내외적으로 노력한 결과, IMSN(국제 전자상거래 피해구제 네트워크)에 소비자보호원이 가입하였고, 국제전자상거래로 인한 소비자 피해구제 업무를 시범적으로 실시하여왔습니다.
그러나, 이러한 경우 여러분이 신고하는 모든 사례가 피해구제가 되는 것은 아니고, 매우 제한적으로, 즉, 해당 .사업자를 대상으로 한 직접 피해구제가 아닌, IMSN을 통한 간접적인 피해구제를 실시하여 왔으나, 2002년 9월부터는 소보원이 국제 전자상거래에 대한 직접적인 피해구제를 하게 되었습니다. 』
2002년 9월부터 소비자 보호원에서는 국제 전자상거래로 인한 소비자 피해구제업무를 시행하고 있는데, 이는 그동안 피해구제의 사각지대에 놓여있던 국제 상거래 피해자에게 구제의 새 길을 열어주었다는 점에서 의미가 크긴 하지만, 사업자가 한국 소비자 보호원의 권고에 응하지 않을 경우 더 이상의 피해구제 절차를 진행하기 어렵다는 점에서 문제가 있다. 따라서 단순 권고 차원을 넘어선 보다 적극적인 구제 방안이 마련되어야 한다.
Ⅵ 결 론
과학 기술 및 컴퓨터, 네트워크 발달에 따른 전자상거래의 도래가 거래에 있어 두가지 목표중 하나인 거래의 신속성을 달성하였다 본다면 앞으로의 전자상거래의 활성화는 결국 거래의 안정성 확보에 있다고 할 것이다.
이러한 거래의 안정성 확보를 위해서는 전자적 기술의 발전(보안기술, 공인인증기술등의 발전)이 기초가 되어야 할 것이고 기업의 전자상거래 위험(Risk)을 감소시켜주는 제도의 확충, 그러한 전자상거래를 안정적 지원할 수 있도록 정부의 인프라 구축 및 법제도적 정비등이 필요하다. 나아가 국제적인 전자상거래간에 발생하는 문제점에 대한 정확한 인식 및 해결방안을 마련하는 것 또한 과제가 될것이다.
그러나 전자상거래의 활성화를 위해 가장 중요한 것은 소비자를 어떻게 보호 할것인가 하는 문제일 것이다. 위에서 밝힌 문제들도 거래의 안정성을 확보하여 소비자로 하여금 더 많은 전자상거래를 하도록 신뢰를 확보하는 문제로 귀결되기 때문이다. 기업의 입장에서 보더라도 거래의 안전성을 확보하고, 거래한 소비자의 이익보호에 힘쓴다면 소비자가 그 기업과의 거래를 신뢰하게 될 것이고 그것은 결국 그 기업의 경쟁력이 된다.
전자상거래의 활성화는 어느 한 주체만의 노력으로 이루어지는 것도 아니며 한 분야의 개선만으로 이루어지는 것이 아니다. 정부적 차원에서 소비자 및 사업자에 대한 교육의 활성화, 기술 및 제도의 확충, 전문인력의 양성에 노력하고, 기업은 부차적인 거래수단이 아닌 off-line과 연계한 통합적인 거래시스템으로 전자상거래를 활용함으로서 그 효용가치를 제고하고 안전성 및 신뢰성확보에 주력하며, 소비자는 소비자 스스로 전자상거래상 소비자보호정책등에 관심을 가지고 올바른 거래를 통한 목적달성에 능동적으로 참여할 때 비로써 전자상거래는 한 단계 더 발전된 방향으로 나아갈 것이다.
<참고문헌 및 사이트>
나지원 전자상거래등 소비자보호법의 문제점과 개선방안 2006
라공우 전자상거래 확대를 위한 보험제도에 관한 연구 2004
최재섭, 배두완 기업-소비자간 전자상거래에 있어서의 물류적 장애요인에 관한 연구
박추환, 이용필 소비자보호를 통한 전자상거래 활성화 방안 연구
이원철, 이석래, 이재일, 김인석 전자금융거래시스템 취약점 분석 및 안전성 강화방안 연구 2005
전병호, 한필구, 강병구 전자상거래 활용수준 및 장애요인에 관한 연구 2007
이학승 전자상거래 활성화를 위한 제문제점에 관한 연구 2004
http://www.blogger.com
http://www.nso.go.kr 통계청
http://www.kca.go.kr 한국소비자원
<종합토론>
1. 글로벌 전자무역 네트워크를 구축하기 위한 방안에는 어떠한 것이 있는가?
- 전자무역 네트워크 사업자와 e-Marketplace간의 적극적인 제휴 내지 통합을 통한 국가간 전자무역 e-Marketplace의 연동 및 전자무역 e-Marketplace 중심의 무역허브망(e-Trade Hub)의 구축을 위한 물류, 통관, 인증, 결제시스템 등 여러 통합방안에 대한 토론
2. 전자상거래는 반드시 활성화되는 것이 바람직한가? 오히려 전자상거래의 활성화로 인하여 발생하게 되는 역작용에는 어떠한 것이 있는가?
-오프라인 시장의 어려움(과거 인터넷 서점에서 파격적인 할인을 단행하여 이로 인하여 피해를 고스란히 안게 된 오프라인 서점들이 들고 일어나, 결국 일정 비율 이상은 할인할 수 없도록 규제된 예) 등에 대한 논의
3. 웹사이트 이용자의 광고를 보지 않을 권리 보장 문제
-무분별한 광고 게재(포털 사이트 내의 각종 링크 및 배너 등)
-공포심을 유발하는 광고, 음란성이 있는 광고 등
-기존의 텔레비전 광고나 신문 및 잡지의 광고는, 보고 싶은 광고와 보고 싶지 않은 광고를 선택할 최소한의 권리는 주어졌었다.
-G마켓 등 지나치게 많은 배너로 인하여 그러한 정보 처리를 따라가지 못하는 컴퓨터를 사용하는 이용자는 컴퓨터에 무리를 주게 되는데, 이러한 점은 개인의 재산에 손해를 입히는 것은 아닌가?
-(반대의견) 포털 사이트의 각종 서비스와 정보를 무료로 이용하므로 그 정도는 감수하여야 한다.
4. 유비쿼터스 시대의 핵심기술중 하나인 RFID(무선전파식별장치)의 이용이 확산됨에 따라RFID를 통한 전자상거래의 개선방안 또는 이와 반대로 RFID로 인해 나타날 수 있는 문제점은?
- RFID를 통한 전자상거래의 개선방안 또는 개인정보 및 프라이버시침해 문제, 경로 추적 등을 통한 통제 및 관리의 용이성, 개인에 대한 기업 내지 국가의 DB구축의 용이성 등 RFID로 인해 앞으로 나타날 수 있는 문제점 및 대처방안 논의
5. 전자상거래상에서 개인정보의 거래 가치성을 잃지 않으면서도 개인정보의 침해를 효과적으로 제재할수 있는 방안에 대한 논의 (또는 국가를 통한 제제가 어느정도까지가 합리적 일수 있는가와 관련지어서)
2007년 11월 27일 화요일
2007년 11월 26일 월요일
기말시험 준비(저작권법)
저작권법 수강생 여러분
이번 2학기에 어느 학기보다 알찬 수업이 진행되었다고 생각하며,
여러분의 근면함에 칭찬을 보냅니다.
기말시험 준비로 화일을 찾는 수고를 덜어준다는 생각을 가지고,
각 조원에 의하여 작성되고 발표된 PPT 자료를 blog에 모아 놓았습니다.
blog 주소: http://blog.empas.com/daeheon
담당교수
2007년 11월 25일 일요일
[저작권법 9조] 토론 자료입니다.
최근 정부는 한미FTA 협상 결과를 국내법에 반영하기 위해 저작권법 등 지적재산권 관련 법률 개정안을 제출하였다. 하지만 이에 대한 비판의 목소리도 만만치 않은데 저작권법 일부 개정 공청회에서 논의된 저작권 보호기간 연장, 일시적 저장의 복제권, 접근통제적 기술적 보호조치, 그리고 권리자에게만 유리하게 되어있는 집행조치 등 국내외적으로 많은 비판을 받고 있다.
Q1. 한미 FTA 협상 전반, 특히 지나치게 권리자 보호 중심이라는 비판에 대한 의견.
A)
한미FTA 협상으로 저작권법이 개정되었습니다. 이에 대해 지나친 권리자의 보호중심이라는 반발의 목소리가 매우 높아지고 있습니다. 그러나 이번 개정안은 불가피한 것으로 받아들일 수 있다고 생각합니다. 저작권도 상품의 특허와 같이 법적으로 보호받아야 하는 대상이기 때문입니다.
저작물에 대한 권리는 일반적인 유형의 상품에 대한 권리와 같습니다. 우리사회는 인터넷상의 ‘콘텐츠=공짜’라는 생각이 너무 만연해 있는 것 같습니다. 이로 인해 산업의 피해는 상상을 초월하는데, 지난 6년간(2001~2006) 영화, 음악, 게임 불법복제 규모는 약 4조 4천억 원으로 추정되며 이로 인한 매출손실도 5조 5천억 원, 고용손실은 6만여 명에 달한다고 합니다. 그리고 관련된 제조업 및 서비스산업은 손실은 11조 7천억 원에 이르는데. 우리가 인터넷에서 무심코 하는 ‘클릭’으로 인해 최근 3년간 3,400여개의 비디오대여점과 감상실이 문을 닫았으며, ‘밀리언셀러 음반’이라는 말은 사전에서만 볼 수 있는 고어가 되어버렸습니다. 그러나 최근 세계는 「지식기반경제」로 급속히 이행하면서 국부와 성장의 원천이 자본, 노동과 같은 물질자원으로부터 저작권, 특허 등과 같은 ‘지식재산’으로 전환되고 있습니다. 이제 지식과 문화는 부의 수단에서 그 자체가 부의 원천이 되고 있는데 미국의 경우 영화, 음악, 출판, 게임 등 저작권산업이 국민총소득에서 차지하는 비중이 11%, 우리나라의 경우 6.9%인 것으로 조사된바 있습니다. 대부분의 저작권과 핵심원천기술을 보유하고 있는 선진국들은 세계경제 주도권을 장악하기 위하여 국가전체 운영시스템을 지식재산관리형으로 전환하고 있으며, 국내외적으로 저작권 보호 강화를 위해 노력하고 있습니다.
이번 개정안을 통해 접근통제라는 기술적 보호장치가 마련되었습니다. 저작권법이나 FTA와 관련하여 논의되는 접근통제는 저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치를 좌절시키는 것을 불법화시키는 것을 의미하고 따라서 접근통제를 인정함으로써 저작권자는 일종의 접근권을 간접적으로 가지게 되는데, 접근권은 일반 공중이 저작물을 파악하는 방법을 통제할 권리 또는 보호되는 저작물에 대한 이용자의 접근을 통제할 저작권자의 배타적인 권리로 정의된다. 디지털경제하에서 접근을 통제하는 기술적 보호조치는 DRM, 자동화된 권리관리체계, 포장수축계약등과 함께 사용되어 저작물의 효율적인 배포를 가능하게 하고 있습니다. 이러한 접근통제에 대해 많은 사람들이 너무 일방적이라는 말이 있는데 ‘기술적 보호조치 우회 금지’는 콘텐츠의 불법적 사용을 막으려는 권리자의 보호 조치를 이용자들이 파괴하는 행위에 대해 책임을 묻겠다는 것으로 이용자들이 침해 행위를 하지 않을 때에는 문제가 원천적으로 발생하지 않으므로 경제적 피해에 대한 논의 자체가 성립될 수 없다고 생각합니다.
미국이 체결한 FTA는 저작물, 실연, 음반 등에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치를 좌절시키는 자에 대하여 민.형사상의 책임을 부과할 것을 규정함으로써 저작자 등에게 기술적 보호조치의 입법을 통하여 소위 접근권을 인정하고 있고 따라서 IT 강국이라고 하는 한국도 접근통제의 인정이 타당하다고 생각하는 바입니다.
B)
한미FTA가 개정으로 인해서 우리에게 많은 불편한점과 또 개정안이 많은 문제점이가 나타나고 있습니다.
최근 몇 년간 저작권자들은 “불법 복제는 정성들여 만들어 놓은 빵을 훔쳐가는 도둑질과 같다”며 목소리를 높여 왔습니다. ‘불법’을 막으려고 지적재산권을 강화하겠다는 데 누가 감히 반대할 수 있겠습니까? 그러나 지적재산권의 본래 취지는 이러한 ‘일반적인 인식’과 상당히 차이가 있습니다. 일례로 우리나라 저작권법도 모든 복제를 불법으로 보지 않습니다. 모든 사람에게는 정당하고 합법적으로 복제할 수 있는 권리가 있기 때문입니다.
“모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적, 문학적, 예술적 창작물에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가”지는 동시에, “공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다”. 즉, 지적재산권은 흔히 알려진 것처럼 창작자나 발명가의 권리‘만을’ 보호하기 위한 것이 아니라 문화예술 활동을 촉진하고 과학기술의 혜택을 배분하기 위해서, 즉 두 개의 권리를 조화시키고자 존재하는 제도입니다.
그러나 한미FTA 지적재산권 관련 협정 내용은 지나치게 권리자 중심, 권리자 편의 중심으로 되어 있을 뿐이고 공정이용 또는 개인정보보호 등 이용자의 권익은 전혀 고려되지 않았습니다. 권리자의 권리구제의 신속성, 편의성만이 강조되었는데요. 일시적 저장에 대한 복제권 인정이나 접근통제에 관한 내용은 기존에 공정이용의 대상이 되는 저작물에 대한 접근 자체를 봉쇄하는 결과를 발생시킨다고 보여집니다. 나아가 법정손해배상제도와 일방적 구제제도 절차, 권리추정규정은 오로지 권리자의 편의만을 강조하는 것이며 이런 부분에 대해서는 앞으로도 많은 문제점이 발생할 것입니다.
Q2.저작권 관련 비친고죄의 적용 범위 확대에 대한 토론.
영리를 목적으로 한 복제행위만 비친고죄를 적용하도록 한 현행 개정저작권법과 달리 한미FTA 협상에는 인터넷 이용자가 금전적 이득을 얻지 않더라도 상업적인 규모로 저작권자의 이익에 영향을 미칠 경우에는 피소될 수 있도록 규정하고 있는데 이에 대한 토론자들의 견해를 살펴본다.
A)
FTA협정결과 한국은 지적재산권법 분야에서 사실상 친고죄를 폐지하게 되었습니다. 저작권자가 일일이 침해자를 찾아내어 고소하지 않아도, 저작권자가 처벌을 원하지 않아도, 당국이 직권으로 단속 및 처벌이 가능하게 된 것입니다.
협정은 지적재산권 침해행위자에 대한 형사 양형까지도 규정하고 있는데요, “장래 침해를 억제하기에 충분한 벌금형뿐만 아니라 징역형 선고를 포함한 형벌 규정”을 도입하도록 의무화하고, 실형을 포함하여 장래의 침해를 억제하기에 충분한 수준의 형벌부과를 권장하고 있습니다. 이는 국회의 형사처벌에 관한 입법재량과 사법부의 ‘양형에 대한 재량’을 상당히 제약하는 조항이라고 하지 않을 수 없습니다.
B)
하지만 이러한 FTA협정결과로 저작권보호의 폭이 한층 넓어지고 제제의 실효성이 대폭 강화 된 것만은 의심할 여지가 없는 것 아니겠습니까?
이전에는 상업목적의 이익을 얻는 경우에 한했지만 이제부터는 상업적 목적의 경우와 또한 상업목적이 아니더라도 중대한 침해를 저지른 경우에도 모두 비친고죄가 되어 저작권자의 고발 없이도 위반자들을 처벌할 수 있게 된 것입니다.
이제 저작권은 개인간의 문제가 아닌 엄연한 사회적 범죄임을 다시 한번 알리는 조치입니다.
A)
대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 저작권법은 인격권적 측면과 사권적 측면이 강하며, 이에 따라 저작권침해죄의 경우에는 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것입니다. 권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관이 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없습니다. 권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있고, 또한 저작권이 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가지고 있다면, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용가능하도록 하는 것이 필요합니다. 권리자의 의사에 반하지 않을 경우에는 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용입니다. 저작권 침해는 결국 저작물을 이용하는 행위로서 통상의 절도와 달리 저작물의 사회적 효용을 높이는 순기능도 가지고 있으므로, 저작권자의 의사에 반하여까지 처벌하는 것은 불합리한 것입니다.
B)
문화의 향상발전이라는 사회적 목적도 좋지만 공정한 이용이 필요하지 않을까요? 이와 관련한 업계의 동향을 살펴본 결과 SW업계에서는 반색을 하고 있습니다. 국내의 대표적인 패키지 SW업체인 한글과컴퓨터는 "SW저작권 비친고죄 전환에 대해 부정적으로 생각하지 않는다"고 밝혔습니다.
회사측은 "비친고죄로 전환되면 사회적으로 불법복제에 대한 인식이 확고해 질 것"이라며 "불법사용자를 발견하면 저작권사 뿐 아니라 모두가 신고할 수 있기 때문에 사회적 인식이나 감시망이 더 확고해 질 것으로 본다"고 말했습니다.
이렇듯 이제 비친고죄의 확대를 통해 저작물을 통한 저작권자의 권리ㆍ수익까지 더 강하게 제도적으로 보호할 수 있게 되었음을 알 수 있습니다.
A)
그건 일부 기업의 견해가 아닐까 합니다, 오히려 SW업계는 비친고죄가 저작권을 더욱 약화시킨다며 반대하고 있습니다.
이제까지의 저작권과 관련한 소송을 살펴보면, 대부분 형 집행으로 이어지지 않고 피해 규모를 산정해 합의금을 받고 정품 사용을 유도하는 선에서 마무리되어 왔습니다. 친고죄 조항이 삭제되고 비친고죄가 적용되면 형사 처벌 전 합의는 불가능해집니다. 이것은, 저작권자의 입장에서 더 이상 형사 처벌 여부를 무기로 피해금액 구제와 침해자의 정품사용자로의 유도가 어려워진다는 것을 뜻합니다.
업체들은 잠재적 고객들에게 민심만 잃고 실익은 얻지 못하게 되는 게 아니겠습니까.
A)-결론-
좀 전에도 말씀드렸지만 저는 지적재산권의 침해가 개인간의 문제가 아닌 사회적 범죄라고 생가합니다. 지금 까지의 제도로는 수많은 저작권자들을 제대로 보호할수 없습니다. 물론 지금의 제도로도 충분한 보호를 받는 사람들이 있을수도 있지만 이번 비친고죄로 자신도 모르게 저작권을 침해당하는, 그리고 침해당할수 있는 사람들이 보호받을수 있다고 생각합니다. 세계최고의 네트워크 인프라를 갖추고 IT강국으로 진입하려하는 현 시점에서 지적재산권의 중요성을 높여 비친고죄를 도입하는 것이 올바른 길이라고 생각합니다.
B)-결론-
저작권은 정신적 산물로써 사익적 측면에서만 가치가 높을 뿐 아니라 공익적 측면에서도 가치가 높습니다. 이러한 저작권은 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가진다할 것인데, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용 가능하도록 하는 것이 필요합니다. 즉 권리자의 의사에 반하지 않을 경우 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 ‘손실’이 아니라 ‘효용’이라 할 것입니다. 이와 관련한 출판업계의 말이 불현듯 생각납니다.
“사람이 만든 책보다 책이 만든 사람이 더 많다” 저작물의 사회적 효용가치를 잘 들어내주는 말인 것 같습니다.
Q3. 법정손해배상제도의 도입에 관한 토론.
A) < 법정손해배상제도은 저작권자에게 지나치게 유리한 제도이다.>
법정 손해배상액을 실손해+장래 침해 억제액으로 함으로써, 권리자가 실제 손해보다 더많은 배상액을 받을 수 있으므로 현실적 손해의 전보를 목적으로 하는 우리 민법상의 손해배상법리와 상충된다. 한국은 실제 손해액을 배상하는 것을 원칙으로 삼고 있지만 법정 손해배상제도는 대략 실제 손해액의 3배가량을 배상한다. 또 법정손해배상제도는 저작권의 침해에 의한 손해를 입증하지 못해도 배상이 가능하기 때문에 저작권자는 침해라는 우연에 의하여 이득을 보게 되어서 저작권자에게 너무나 유리한 제도이다. 전세계 문화컨텐츠의 40%이상을 차지하고 있는 미국이 좀 더 손쉽게 많은 손해배상을 받아내려는 수단일뿐이다.
<법정손해배상제도는 우리의 법체계와는 상충되는제도이다>
우리나라는 법원이 변론의 취지를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있는 규정이 있음에도 불구하고 이와 같은 법정손해배상액 제도의 도입이 필요한 지 의문이며, 또한, 미국의 요구를 대폭 수용한 결과, 한국은 특허법, 실용신안법, 상표법, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 인터넷주소 자원에 관한 법률, 관세법, 민사집행법/민사소송법, 약사법, 농약관리법 등 최소한 10개의 법률을 개정해야 합니다. 반면, 미국은 단 한 개의 법률도 개정할 필요가 없습니다. 대륙법계 국가인 우리 법체계에는 맞지 않는 제도임. 지금까지 우리의 법체계는 영미법계에 대비되는 프랑스와 독일법계인 대륙법 체계를 계수해온 것이 사실임. 그런데 갑작스레 기존의 법체계와 전혀 어울리지 않는 영미법계 제도의 도입은 과연 우리에게 입법주권이 존재하는 지를 의심케 함. 또, 국제적으로도 논란이 되고 있고, 국내 상황이나 법체계와도 맞지 않는 미국의 법체계를, 국내 전문가들과 국회에서의 충분한 논의도 없이 통상관료들의 협상에 의해 도입하는 것이 과연 민주국가에서 가능한 일인지 의문이다.
B)
현재 우리나라에서는 저작권 침해에 대한 구제가 잘 이루어지지 않고 있다. 저작권 침해 사실과 손해배상액의 입증이 쉽지 않기 때문이다. 이 같은 상황에서 법정손해배상제도의 도입은 권리자의 신속한 구제와 더불어 고의의 침해행위에 대한 침해 억제기능을 높일 수 있게 되었다.
법정손해배상액은 실손해를 입증하기 어려운 경우 또는 소송에서 입증된 손해가 실손해에 미치지 못한다고 생각하는 경우 권리자가 선택할 수 있는 것이며, 이 경우 법원은 반드시 그때까지 소송에서 입증된 손해액을 기준으로 이에 얼마간의 금액을 덧붙이는 것이 아니라 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 법정된 상한과 하한의 범위에서 실손해에 가장 근접한다고 생각되는 금액의 배상을 명령하게 될 것이다.
FTA가 발효되더라도 저작권자가 저작권 침해로 인한 손해배상을 받으려면 침해 및 손해액을 증명해야 하므로 법정손해배상제도가 권리자에게 일방적으로 유리한 제도라고 할 수는 없을 것이다. 미국법상의 법정손해배상제도는 손해액을 증명하기 어려운 권리자로 하여금 최종 판결이 이뤄지기 전에 사전에 정해진 일정한 범위의 배상액을 선택할 수 있게 하고 법원이 이 범위에서 재량에 따라 배상액수를 정한다.
법정손해배상의 요소는 이미 우리 법에 어느 정도 포함돼 있는 제도이다. 현행저작권법은 손해액을 산정하기 어려운 경우 법원의 재량에 의해 법원이 변론의 전 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있다. 즉 법정손해배상제도와는 배상액의 범위가 미리 정해져 있지 않다는 차이만 있을 뿐이므로 법정손해배상제도를 우리나라에 도입하는데는 큰 어려움이 없을 것이다.
한미 FTA의 저작권 관련 협상 내용에 대해 전반적으로 지나치게 권리자 중심이라는 비판이 일고 있으며 우리 법체계와 상충되는 내용들이 대거 도입되는 부분을 우려하는 목소리가 높다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 단순히 미국식 제도를 차용하는 정도에 그치지 아니하고 운용상에 있어 우리의 사회 현실에 맞는 내용을 규정해야 할 것이다. 또한 법정손해배상제도를 도입한다고 하더라도 그것은 손해액의 산정에만 관계되는 것으로 저작권의 침해 여부의 판단과는 무관한 것이며, 무엇보다도 저작권 침해소송의 경우 손해액의 입증이 쉽지 않아 침해자의 이익을 저작재산권자의 손해액으로 추정하는 규정에 의하더라도 침해자의 이익에 대한 입증이 쉽지 않다는 점이 있으며, 이러한 점을 보완한다면 저작권자의 보호에 있어 매우 효율적인 수단이 될 수 있을 것으로 본다.
Q1. 한미 FTA 협상 전반, 특히 지나치게 권리자 보호 중심이라는 비판에 대한 의견.
A)
한미FTA 협상으로 저작권법이 개정되었습니다. 이에 대해 지나친 권리자의 보호중심이라는 반발의 목소리가 매우 높아지고 있습니다. 그러나 이번 개정안은 불가피한 것으로 받아들일 수 있다고 생각합니다. 저작권도 상품의 특허와 같이 법적으로 보호받아야 하는 대상이기 때문입니다.
저작물에 대한 권리는 일반적인 유형의 상품에 대한 권리와 같습니다. 우리사회는 인터넷상의 ‘콘텐츠=공짜’라는 생각이 너무 만연해 있는 것 같습니다. 이로 인해 산업의 피해는 상상을 초월하는데, 지난 6년간(2001~2006) 영화, 음악, 게임 불법복제 규모는 약 4조 4천억 원으로 추정되며 이로 인한 매출손실도 5조 5천억 원, 고용손실은 6만여 명에 달한다고 합니다. 그리고 관련된 제조업 및 서비스산업은 손실은 11조 7천억 원에 이르는데. 우리가 인터넷에서 무심코 하는 ‘클릭’으로 인해 최근 3년간 3,400여개의 비디오대여점과 감상실이 문을 닫았으며, ‘밀리언셀러 음반’이라는 말은 사전에서만 볼 수 있는 고어가 되어버렸습니다. 그러나 최근 세계는 「지식기반경제」로 급속히 이행하면서 국부와 성장의 원천이 자본, 노동과 같은 물질자원으로부터 저작권, 특허 등과 같은 ‘지식재산’으로 전환되고 있습니다. 이제 지식과 문화는 부의 수단에서 그 자체가 부의 원천이 되고 있는데 미국의 경우 영화, 음악, 출판, 게임 등 저작권산업이 국민총소득에서 차지하는 비중이 11%, 우리나라의 경우 6.9%인 것으로 조사된바 있습니다. 대부분의 저작권과 핵심원천기술을 보유하고 있는 선진국들은 세계경제 주도권을 장악하기 위하여 국가전체 운영시스템을 지식재산관리형으로 전환하고 있으며, 국내외적으로 저작권 보호 강화를 위해 노력하고 있습니다.
이번 개정안을 통해 접근통제라는 기술적 보호장치가 마련되었습니다. 저작권법이나 FTA와 관련하여 논의되는 접근통제는 저작물에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치를 좌절시키는 것을 불법화시키는 것을 의미하고 따라서 접근통제를 인정함으로써 저작권자는 일종의 접근권을 간접적으로 가지게 되는데, 접근권은 일반 공중이 저작물을 파악하는 방법을 통제할 권리 또는 보호되는 저작물에 대한 이용자의 접근을 통제할 저작권자의 배타적인 권리로 정의된다. 디지털경제하에서 접근을 통제하는 기술적 보호조치는 DRM, 자동화된 권리관리체계, 포장수축계약등과 함께 사용되어 저작물의 효율적인 배포를 가능하게 하고 있습니다. 이러한 접근통제에 대해 많은 사람들이 너무 일방적이라는 말이 있는데 ‘기술적 보호조치 우회 금지’는 콘텐츠의 불법적 사용을 막으려는 권리자의 보호 조치를 이용자들이 파괴하는 행위에 대해 책임을 묻겠다는 것으로 이용자들이 침해 행위를 하지 않을 때에는 문제가 원천적으로 발생하지 않으므로 경제적 피해에 대한 논의 자체가 성립될 수 없다고 생각합니다.
미국이 체결한 FTA는 저작물, 실연, 음반 등에 대한 접근을 통제하는 기술적 보호조치를 좌절시키는 자에 대하여 민.형사상의 책임을 부과할 것을 규정함으로써 저작자 등에게 기술적 보호조치의 입법을 통하여 소위 접근권을 인정하고 있고 따라서 IT 강국이라고 하는 한국도 접근통제의 인정이 타당하다고 생각하는 바입니다.
B)
한미FTA가 개정으로 인해서 우리에게 많은 불편한점과 또 개정안이 많은 문제점이가 나타나고 있습니다.
최근 몇 년간 저작권자들은 “불법 복제는 정성들여 만들어 놓은 빵을 훔쳐가는 도둑질과 같다”며 목소리를 높여 왔습니다. ‘불법’을 막으려고 지적재산권을 강화하겠다는 데 누가 감히 반대할 수 있겠습니까? 그러나 지적재산권의 본래 취지는 이러한 ‘일반적인 인식’과 상당히 차이가 있습니다. 일례로 우리나라 저작권법도 모든 복제를 불법으로 보지 않습니다. 모든 사람에게는 정당하고 합법적으로 복제할 수 있는 권리가 있기 때문입니다.
“모든 사람은 자신이 창조한 모든 과학적, 문학적, 예술적 창작물에서 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가”지는 동시에, “공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하고, 예술을 감상하며, 과학의 진보와 그 혜택을 향유할 권리를 가진다”. 즉, 지적재산권은 흔히 알려진 것처럼 창작자나 발명가의 권리‘만을’ 보호하기 위한 것이 아니라 문화예술 활동을 촉진하고 과학기술의 혜택을 배분하기 위해서, 즉 두 개의 권리를 조화시키고자 존재하는 제도입니다.
그러나 한미FTA 지적재산권 관련 협정 내용은 지나치게 권리자 중심, 권리자 편의 중심으로 되어 있을 뿐이고 공정이용 또는 개인정보보호 등 이용자의 권익은 전혀 고려되지 않았습니다. 권리자의 권리구제의 신속성, 편의성만이 강조되었는데요. 일시적 저장에 대한 복제권 인정이나 접근통제에 관한 내용은 기존에 공정이용의 대상이 되는 저작물에 대한 접근 자체를 봉쇄하는 결과를 발생시킨다고 보여집니다. 나아가 법정손해배상제도와 일방적 구제제도 절차, 권리추정규정은 오로지 권리자의 편의만을 강조하는 것이며 이런 부분에 대해서는 앞으로도 많은 문제점이 발생할 것입니다.
Q2.저작권 관련 비친고죄의 적용 범위 확대에 대한 토론.
영리를 목적으로 한 복제행위만 비친고죄를 적용하도록 한 현행 개정저작권법과 달리 한미FTA 협상에는 인터넷 이용자가 금전적 이득을 얻지 않더라도 상업적인 규모로 저작권자의 이익에 영향을 미칠 경우에는 피소될 수 있도록 규정하고 있는데 이에 대한 토론자들의 견해를 살펴본다.
A)
FTA협정결과 한국은 지적재산권법 분야에서 사실상 친고죄를 폐지하게 되었습니다. 저작권자가 일일이 침해자를 찾아내어 고소하지 않아도, 저작권자가 처벌을 원하지 않아도, 당국이 직권으로 단속 및 처벌이 가능하게 된 것입니다.
협정은 지적재산권 침해행위자에 대한 형사 양형까지도 규정하고 있는데요, “장래 침해를 억제하기에 충분한 벌금형뿐만 아니라 징역형 선고를 포함한 형벌 규정”을 도입하도록 의무화하고, 실형을 포함하여 장래의 침해를 억제하기에 충분한 수준의 형벌부과를 권장하고 있습니다. 이는 국회의 형사처벌에 관한 입법재량과 사법부의 ‘양형에 대한 재량’을 상당히 제약하는 조항이라고 하지 않을 수 없습니다.
B)
하지만 이러한 FTA협정결과로 저작권보호의 폭이 한층 넓어지고 제제의 실효성이 대폭 강화 된 것만은 의심할 여지가 없는 것 아니겠습니까?
이전에는 상업목적의 이익을 얻는 경우에 한했지만 이제부터는 상업적 목적의 경우와 또한 상업목적이 아니더라도 중대한 침해를 저지른 경우에도 모두 비친고죄가 되어 저작권자의 고발 없이도 위반자들을 처벌할 수 있게 된 것입니다.
이제 저작권은 개인간의 문제가 아닌 엄연한 사회적 범죄임을 다시 한번 알리는 조치입니다.
A)
대륙법계의 전통을 따르고 있는 우리나라에서 저작권법은 인격권적 측면과 사권적 측면이 강하며, 이에 따라 저작권침해죄의 경우에는 권리자의 의사를 존중한다는 뜻에서 친고죄로 규정하고 있는 것입니다. 권리자가 처벌을 원하지 않을 경우에는 국가기관이 나서서 저작물을 사용한 자를 처벌할 필요는 없습니다. 권리자는 오히려 잠재적으로 자신의 저작물이 이용되는 것을 원하고 있을 수도 있고, 또한 저작권이 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가지고 있다면, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용가능하도록 하는 것이 필요합니다. 권리자의 의사에 반하지 않을 경우에는 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 손실이 아니라 효용입니다. 저작권 침해는 결국 저작물을 이용하는 행위로서 통상의 절도와 달리 저작물의 사회적 효용을 높이는 순기능도 가지고 있으므로, 저작권자의 의사에 반하여까지 처벌하는 것은 불합리한 것입니다.
B)
문화의 향상발전이라는 사회적 목적도 좋지만 공정한 이용이 필요하지 않을까요? 이와 관련한 업계의 동향을 살펴본 결과 SW업계에서는 반색을 하고 있습니다. 국내의 대표적인 패키지 SW업체인 한글과컴퓨터는 "SW저작권 비친고죄 전환에 대해 부정적으로 생각하지 않는다"고 밝혔습니다.
회사측은 "비친고죄로 전환되면 사회적으로 불법복제에 대한 인식이 확고해 질 것"이라며 "불법사용자를 발견하면 저작권사 뿐 아니라 모두가 신고할 수 있기 때문에 사회적 인식이나 감시망이 더 확고해 질 것으로 본다"고 말했습니다.
이렇듯 이제 비친고죄의 확대를 통해 저작물을 통한 저작권자의 권리ㆍ수익까지 더 강하게 제도적으로 보호할 수 있게 되었음을 알 수 있습니다.
A)
그건 일부 기업의 견해가 아닐까 합니다, 오히려 SW업계는 비친고죄가 저작권을 더욱 약화시킨다며 반대하고 있습니다.
이제까지의 저작권과 관련한 소송을 살펴보면, 대부분 형 집행으로 이어지지 않고 피해 규모를 산정해 합의금을 받고 정품 사용을 유도하는 선에서 마무리되어 왔습니다. 친고죄 조항이 삭제되고 비친고죄가 적용되면 형사 처벌 전 합의는 불가능해집니다. 이것은, 저작권자의 입장에서 더 이상 형사 처벌 여부를 무기로 피해금액 구제와 침해자의 정품사용자로의 유도가 어려워진다는 것을 뜻합니다.
업체들은 잠재적 고객들에게 민심만 잃고 실익은 얻지 못하게 되는 게 아니겠습니까.
A)-결론-
좀 전에도 말씀드렸지만 저는 지적재산권의 침해가 개인간의 문제가 아닌 사회적 범죄라고 생가합니다. 지금 까지의 제도로는 수많은 저작권자들을 제대로 보호할수 없습니다. 물론 지금의 제도로도 충분한 보호를 받는 사람들이 있을수도 있지만 이번 비친고죄로 자신도 모르게 저작권을 침해당하는, 그리고 침해당할수 있는 사람들이 보호받을수 있다고 생각합니다. 세계최고의 네트워크 인프라를 갖추고 IT강국으로 진입하려하는 현 시점에서 지적재산권의 중요성을 높여 비친고죄를 도입하는 것이 올바른 길이라고 생각합니다.
B)-결론-
저작권은 정신적 산물로써 사익적 측면에서만 가치가 높을 뿐 아니라 공익적 측면에서도 가치가 높습니다. 이러한 저작권은 공익적 측면에서 지식정보산업의 발전에 지대한 영향력을 가진다할 것인데, 권리자의 의사에 반하지 않는 한 이를 최대한 사회적으로 활용 가능하도록 하는 것이 필요합니다. 즉 권리자의 의사에 반하지 않을 경우 지적인 창작물이 널리 이용되는 것은 사회적인 ‘손실’이 아니라 ‘효용’이라 할 것입니다. 이와 관련한 출판업계의 말이 불현듯 생각납니다.
“사람이 만든 책보다 책이 만든 사람이 더 많다” 저작물의 사회적 효용가치를 잘 들어내주는 말인 것 같습니다.
Q3. 법정손해배상제도의 도입에 관한 토론.
A) < 법정손해배상제도은 저작권자에게 지나치게 유리한 제도이다.>
법정 손해배상액을 실손해+장래 침해 억제액으로 함으로써, 권리자가 실제 손해보다 더많은 배상액을 받을 수 있으므로 현실적 손해의 전보를 목적으로 하는 우리 민법상의 손해배상법리와 상충된다. 한국은 실제 손해액을 배상하는 것을 원칙으로 삼고 있지만 법정 손해배상제도는 대략 실제 손해액의 3배가량을 배상한다. 또 법정손해배상제도는 저작권의 침해에 의한 손해를 입증하지 못해도 배상이 가능하기 때문에 저작권자는 침해라는 우연에 의하여 이득을 보게 되어서 저작권자에게 너무나 유리한 제도이다. 전세계 문화컨텐츠의 40%이상을 차지하고 있는 미국이 좀 더 손쉽게 많은 손해배상을 받아내려는 수단일뿐이다.
<법정손해배상제도는 우리의 법체계와는 상충되는제도이다>
우리나라는 법원이 변론의 취지를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있는 규정이 있음에도 불구하고 이와 같은 법정손해배상액 제도의 도입이 필요한 지 의문이며, 또한, 미국의 요구를 대폭 수용한 결과, 한국은 특허법, 실용신안법, 상표법, 저작권법, 컴퓨터프로그램보호법, 인터넷주소 자원에 관한 법률, 관세법, 민사집행법/민사소송법, 약사법, 농약관리법 등 최소한 10개의 법률을 개정해야 합니다. 반면, 미국은 단 한 개의 법률도 개정할 필요가 없습니다. 대륙법계 국가인 우리 법체계에는 맞지 않는 제도임. 지금까지 우리의 법체계는 영미법계에 대비되는 프랑스와 독일법계인 대륙법 체계를 계수해온 것이 사실임. 그런데 갑작스레 기존의 법체계와 전혀 어울리지 않는 영미법계 제도의 도입은 과연 우리에게 입법주권이 존재하는 지를 의심케 함. 또, 국제적으로도 논란이 되고 있고, 국내 상황이나 법체계와도 맞지 않는 미국의 법체계를, 국내 전문가들과 국회에서의 충분한 논의도 없이 통상관료들의 협상에 의해 도입하는 것이 과연 민주국가에서 가능한 일인지 의문이다.
B)
현재 우리나라에서는 저작권 침해에 대한 구제가 잘 이루어지지 않고 있다. 저작권 침해 사실과 손해배상액의 입증이 쉽지 않기 때문이다. 이 같은 상황에서 법정손해배상제도의 도입은 권리자의 신속한 구제와 더불어 고의의 침해행위에 대한 침해 억제기능을 높일 수 있게 되었다.
법정손해배상액은 실손해를 입증하기 어려운 경우 또는 소송에서 입증된 손해가 실손해에 미치지 못한다고 생각하는 경우 권리자가 선택할 수 있는 것이며, 이 경우 법원은 반드시 그때까지 소송에서 입증된 손해액을 기준으로 이에 얼마간의 금액을 덧붙이는 것이 아니라 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 법정된 상한과 하한의 범위에서 실손해에 가장 근접한다고 생각되는 금액의 배상을 명령하게 될 것이다.
FTA가 발효되더라도 저작권자가 저작권 침해로 인한 손해배상을 받으려면 침해 및 손해액을 증명해야 하므로 법정손해배상제도가 권리자에게 일방적으로 유리한 제도라고 할 수는 없을 것이다. 미국법상의 법정손해배상제도는 손해액을 증명하기 어려운 권리자로 하여금 최종 판결이 이뤄지기 전에 사전에 정해진 일정한 범위의 배상액을 선택할 수 있게 하고 법원이 이 범위에서 재량에 따라 배상액수를 정한다.
법정손해배상의 요소는 이미 우리 법에 어느 정도 포함돼 있는 제도이다. 현행저작권법은 손해액을 산정하기 어려운 경우 법원의 재량에 의해 법원이 변론의 전 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있다. 즉 법정손해배상제도와는 배상액의 범위가 미리 정해져 있지 않다는 차이만 있을 뿐이므로 법정손해배상제도를 우리나라에 도입하는데는 큰 어려움이 없을 것이다.
한미 FTA의 저작권 관련 협상 내용에 대해 전반적으로 지나치게 권리자 중심이라는 비판이 일고 있으며 우리 법체계와 상충되는 내용들이 대거 도입되는 부분을 우려하는 목소리가 높다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 단순히 미국식 제도를 차용하는 정도에 그치지 아니하고 운용상에 있어 우리의 사회 현실에 맞는 내용을 규정해야 할 것이다. 또한 법정손해배상제도를 도입한다고 하더라도 그것은 손해액의 산정에만 관계되는 것으로 저작권의 침해 여부의 판단과는 무관한 것이며, 무엇보다도 저작권 침해소송의 경우 손해액의 입증이 쉽지 않아 침해자의 이익을 저작재산권자의 손해액으로 추정하는 규정에 의하더라도 침해자의 이익에 대한 입증이 쉽지 않다는 점이 있으며, 이러한 점을 보완한다면 저작권자의 보호에 있어 매우 효율적인 수단이 될 수 있을 것으로 본다.
[저작권법 9조] 발표 자료입니다.
<<목차>>
1. 한미FTA 타결에 따른 우리 저작권분야의 변화 내용
(1) 서
(2) 실제 협정문의 내용과 문화관광부의 개정안, 현행 저작권법의 비교
1) 현행 저작권법과 한미FTA로 인하여 변경되는 내용
2) 주요협정문의 내용을 토대로 한 저작권법 개정안
(3) 주요 내용
1) 저작권 보호기간 연장
2) 일시적 저장에 대한 복제권 인정
3) 기술적 보호조치 강화
4) 온라인서비스제공자의 책임 중 정보제공
5) 저작권 침해범 친고죄 폐지
6) 법정손해배상액제도의 도입
7) 기타 그 밖의 변화 내용
(4) 결어
2. 법정 손해배상액 제도
(1) 개설
(2) 한미FTA 협상문 제18.10조
(3) 법정손해배상액제도의 의의
1) 정의
2) 목적
(4) 미국의 법정손해배상액 제도
1) 규정
2) 부가적 배상제도
3) 법정손해배상제도
(5) 우리 저작권법상의 손해배상제도
1) 서
2) 우리 저작권법상의 손해배상제도
3) 저작권법 개정안
4) 향후 법정손해배상액 제도의 운용 방향
(6) 결어
1. 한미FTA 타결에 따른 우리 저작권분야의 변화 내용
(1) 서
2007년 4월 2일 한국과 미국 대표들이 양국사이의 자유무역협정의 체결에 합의하면서 우리 저작권분야에서 변화되는 내용이 명확해졌다. 아래에서는 이러한 한미FTA 체결에 따른 변화되는 우리 저작권분야의 모습에 대하여 협정문과 개정안을 토대로 알아보고 이에 따른 문제점에 대하여도 살펴보도록 하겠다.
(2) 실제 협정문의 내용과 문화관광부의 개정안, 현행 저작권법의 비교
1) 현행 저작권법과 한미FTA로 인하여 변경되는 내용
주요 변화 내용은 위의 표에서 잘 나타나있으며 그 밖에도 공정이용의 신설, 입증책임의 전환, 일방적 구제 제도 등의 내용이 포함되어 있다. 전체적으로 저작권자의 권리 보호 강화에 초점을 맞추고 있다.
2) 주요협정문의 내용을 토대로 한 저작권법 개정안
문화관광부는 한미 FTA체결에 따른 저작권법 일부 개정(안) 공청회를 개최하고 ‘공정이용권’ 등 9개의 신설조항과 ‘비친고죄 대상 확대’ 등 3가지 개정조항을 담은 저작권법 개정안을 발표했다. 그 내용은 아래의 표를 통해 살펴볼 수 있다.
(3) 주요 내용
1) 저작권 보호기간 연장 (협정문 제18.4조 제4항)
① 기존 조약 및 한국 저작권법 규정
현재 베른협약 및 세계무역기구 트립스 협정에서 요구하는 저작권 보호기간은 저작자 사후 50년이다. 이에 따라 우리나라 저작권법도 개인 저작물의 경우 저작자 사후 50년간, 법인 저작물의 경우 최초 공표시로부터 50년간 저작권을 보호한다.(저작권법 제39조)
② 미국의 저작권 보호기간
미국은 1998년 ‘소니보노저작권보호기간연장법안’을 통과시킴으로써, 현재 저작권법상 저작권보호기간을 저작자 사후 70년까지, 법인 저작물의 경우 최초공표일로부터 95년으로 연장하였으며, 이 법을 토대로 싱가포르, 호주 등과 체결한 자유무역협정에서도 저작권 보호기간 연장을 요구해 왔다.
그러나 소니보노법은 월트디즈니사의 강력한 로비에 의해 등장한 것으로, 입법 당시부터 미국 내에서 많은 논란이 있었다. ‘미키마우스’의 보호기간을 연장하기 위한 법이라는 의미에서 ‘미키마우스법’이라는 조롱을 받았으며, 각종 위헌소송사건이 제기되기도 하였다. 또한 미국에서는 소니보노법에 대해 반대하는 것에서 더 나아가 저작권 보호기간의 단축이나 저작물별 저작권 보호기간의 차별화를 주장하는 목소리도 높다. 이처럼 미국 내에서도 자국 내의 현존 저작권보호기간을 근본적으로 바꾸어야 한다는 문제 제기가 계속해서 나오고 있는 상황이고, 그 근거법이 법제정 때부터 미국 내에서 논란이 되었고 무효화 주장이 끊이지 않고 있는 문제 많은 법안에 근거하여 국내법을 변경하게 된다면 한국에서는 더 큰 문제와 논란을 야기하게 될 것이다.
③ 저작권법 개정안
개정안에서는 협정문상의 내용을 토대로 저작권 및 저작인접권의 보호기간을 저작자의 사후 또는 공표 후 50년에서 70년으로 연장하되(방송 제외), 2년간 유예기간을 확보하여 급격하게 보호기간이 연장되는 충격을 완화시킴으로써 시장에 주는 충격을 최소화하도록 하고 있다.
④ 보호기간의 연장과 관련한 제문제
저작권 보호기간의 연장은 기존 저작권 사업자의 이해관계를 대변하는 것이며 이는 저작권산업이 매우 발달된 미국의 입장이 그대로 반영된 내용이라 볼 수 있다. 대부분의 저작물의 경우 저작자 사후 수십년동안 저작물을 보호한다는 것은 무의미하고 저작권 보호기간의 연장은 저작물의 public domain화시기를 지연시켜 공익적 가치에도 반하게 된다. 이를 통해 2k적 저작물을 만드는 것을 방해하여 문화의 다양성을 저해하는 것이다. 저작권법학회가 제출한 보고서에 따르면 저작권 보호기간연장에 따라 우리나라가 향후 20년간 추가로 약 2,111억원을 부담해야 하는 것으로 나타났다.
실질적으로는 유예기간은 언제부터 적용되는가에 대한 문제와 보호기간 연장의 기산점은 정확하게 언제인지, 국내 저작권자에 대한 국내에서의 보호기간, 과연 미국 저작물에만 보호기간 연장이 적용될 수 있을 것인지에 대한 의문이 제기된다.
2) 일시적 저장에 대한 복제권 인정 (협정문 제18.4조 제1항)
① 한국 저작권법
우리 저작권법에서는 복제를 “인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.”고 규정하고 있어, 컴퓨터 램(RAM)의 저장과 같은 일시적 복제가 저작권법상 복제에 해당하는지 명확하지 않다.(저작권법 제2조 22)
② 도입의 필요성
일시적 저장의 복제 인정 여부에 대하여 찬반양론이 꾸준히 대립되어 왔으나, 디지털환경 하에서는 일시적 저장이 저작물의 주된 이용형태가 되고 있어 이를 복제로 인정하여 저작권자의 권리를 보다 적극적으로 보호할 필요가 있다. 일시적 저장을 수용하여 저작자의 권리를 효과적으로 보호하되, 예외규정을 둠으로써 저작물 이용이 위축될 우려를 최소화하여 선의의 이용자를 보호 및 공정한 저작물 이용을 도모하기 위하여 도입이 필요하다.
③ 협정문의 내용 및 저작권법 개정안
공개된 협정문 제18.4조 제1항은 “각 당사국은 저작자·실연가 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다”고 하여 일시적 저장을 복제권으로 인정한다. 단, 정당한 저작물 이용자가 피해를 입지 않도록 공정이용(fair use)에 대해서는 예외조항을 설정할 수 있는 근거를 확보하고 있다.
저작권법 개정안에서는 현행 저작권법 하에서 복제인지 여부가 불투명하였던 일시적 저장을 명시적으로 복제로 인정(안 제2조제22호)하되, 컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물이 만들어지는 것이 필수적으로 요청되는 경우는 예외로 규정한다.
④ 비판
이러한 일시적 복제를 전면적으로 인정하는 것은 저작권자에게 저작물에 대한 접근통제권을 부여하는 것이다. 일시적 복제를 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호 가능할 것이다. 현재 인터넷 기술상 전송은 복제를 수반하며 일시적 복제권의 인정은 이러한 현실을 반영하지 못하는 지나친 규제라고 볼 수 있다.
3) 기술적 보호조치 강화 (협정문 제18.4조 제7항)
① 기술적 보호조치의 의미 및 현행법상의 내용.
기술적 보호조치(Technical Protection Measures)는 저작권자가 저작물에 대한 접근이나 저작물을 복제하지 못하도록 기술적으로 통제하는 조치를 의미한다. 기술적보호조치의 종류에는 ⅰ)복제통제조치(Copy control : 복제·전송 등 프로그램저작권의 침해를 금지하는 기술적보호조치 - 예: 설치를 위한 시리얼 번호, CD의 물리적 복제방지장치)와 ⅱ)접근통제조치(Access control : 저작물에의 접근 자체를 차단하는 기술적보호조치 - 예: ASP 이용을 위한 ID/PW, DVD의 지역코드)가 있는데 우리나라 저작권법은 저작물에 대한 불법사용을 통제하는 기술적 보호조치(Use Control)는 인정하고 저작물에 대한 접근 자체를 통제하는 기술적 보호조치(Access Control)에 대해서는 아직까지 인정하지 않고 있다. 한국의 저작권법은 저작권을 보호하기 위한 기술적 보호조치의 우회수단 제공행위만을 금지하고 있다.
② 도입의 필요성
온라인을 통한 불법 복제물 등의 유통이 급격하게 증가하여 저작권산업에 미치는 영향이 심각함에 따라 이에 대한 방안 마련이 필요하며, 이용통제적 기술조치만으로 보호할 수 없었던 불법 복제물의 증가 및 유통을 접근통제적 기술조치를 추가함으로써 이를 원천적으로 억제․방지할 수 있을 것으로 기대된다.
③ 협정문 및 개정안
개정안에서는 제104조의2에서 내용을 확인할 수 있는데 접근통제적 기술적 보호조치를 제거․변경․우회하는 등 무력화행위를 금지하되, 지나친 접근통제 조치는 공정하게 저작물을 이용하려는 사람들까지 접근을 제한하게 되어 저작물의 공정한 이용을 저해할 우려가 있는 바, 예외조항을 구체적으로 열거하고 있다.
④ 비판
이는 공정이용 원칙이 적용되는 사용을 아예 처음부터 봉쇄하는 결과를 가져올 수 있다. 다시 말해 컨텐츠 공급자는 부분적으로 공공의 영역에 있는 내용까지 모두 접근을 통제하면서 위 컨텐츠에 대한 사용료를 공중에게 요구하는 결과가 나타날 수 있는 것이다. 이는 전혀 새로운 권리를 저작권자에게 부여하는 셈이 된다. 저작물에 대한 접근권을 하나의 저작권법상의 준권리로 인정한 것이 되고 그 결과 교육, 연구 등 종래 공정이용 목적의 이용을 위험에 처하게 되는 것이다.
접근통제적 기술적 조치의 직접 우회행위는 그 자체가 저작권 침해가 되거나 침해를 조장하는 결과를 초래하지 않기 때문에, 해킹방지나 개인정보보호의 차원에서 별개의 법으로 금지하는 것은 별론으로 하고, 저작권법으로 금지할 것은 아니다. 설령 이를 금지하더라도 과실행위까지 광범위하게 금지하는 것은 저작물 이용자뿐만 아니라 하드웨어업체나 ISP에도 불측의 손해를 발생시킬 우려가 있다.
4) 온라인서비스제공자의 책임 중 정보제공 (협정문 제18.10조 제10항)
① 현행 저작권법
우리나라의 저작권법은 “다른 사람들이 저작물이나 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 정보통신망을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”라고 온라인서비스제공자를 정의하고, (i) 기술적으로 불가능한 경우, (ii) 침해 사실을 알고 즉시서비스를 중단한 경우, (iii) 권리자의 고지에 의한 중단의 경우 온라인서비스제공자의 책임을 제한한다. 우리나라 저작권법은 온라인서비스제공자가 권리자의 요구에 응하여 침해자의 개인정보를 제공해야 하는 의무를 부담시키고 있지는 아니하다. 오히려, 권리자의요구에 응하여 개인정보를 제공하면 정보통신망이용촉진및개인정보보호에관한법률 위반이 된다. 즉, 지금까지는 개별 회원의 저작권 침해행위가 있을 경우 OSP는 해당 게시물이나 자료를 내리는 것으로 면책이 되었으며, 침해자의 개인정보 역시 법원이나 수사 기관의 요청이 있을 때만 제공을 하였다.
② 협정문 및 개정안
협정문 제18.10조 제10항에 따르면, “민사 사법 당국이 증거 수집의 목적상 침해된 상품 또는 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 침해의 어떠한 측면으로든 연루된 인과 그러한 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관하여 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 제공하고 그 정보를 권리자 또는 사법당국에게 제공하도록 침해자에게 명령할 권한을 가지도록 규정”하고 있다. 개정안에서는 제103조의2에서 이용자정보제공 청구를 두고 있는데, 자신의 권리를 침해당하는 저작권자가 문화관광부장관에게 불법 복제․전송자의 정보 제공 청구 시, 문화관광부장관이 저작권위원회의 심의를 거쳐 서비스제공자에게 해당 이용자의 정보제공을 명하도록 하고 당해 정보가 저작권 침해관련 분쟁해결 이외에는 남용되지 않도록 규정하고자 함을 밝히고 있다.
③ 검토
이는 온라인을 통한 저작권 침해 피해가 심각하므로 이를 효과적으로 해결하기 위한 방법 및 절차가 요구되는 현 상황에 대응하여 불법 복제․전송자의 정보를 제공함으로써 신속한 권리구제가 기대된다.
그러나 이처럼 상표 침해와 연루되었다는 이유만으로 침해자 뿐만 아니라 제3자의 신원 등의 정보를 권리자에게 제공하도록 한 것은 개인 정보 보호권의 부당한 침해 소지가 높고, 현행 민사소송법의 정보제공명령 권한을 넘어선 것이다. 서비스제공자가 권리자에게 침해자의 개인정보를 제공할 의무를 부담하는 것은 자칫하면 사생활의 자유를 침해할 우려가 있다. 수사목적 등 중대한 공익적 목적상 개인정보를 수집하는 경우에도 법원의 엄격한 심사에 따른 영장에 의하는데, 저작권자의 사익을 위하여 다른 개인의 천부인권이라 할 수 있는 사생활의 자유를 쉽게 양보하여서는 아니될 것이다. 따라서 침해자의 개인정보를 제공하는 길을 열어주더라도 이는 사법적 또는 행정적 절차를 거침으로써 상대방에게 충분한 방어의 기회를 주어야 한다.
5) 저작권 침해범 친고죄 폐지 (협정문 제18.10조 제27항)
① 현행 저작권법
저작권 침해행위에 대한 비친고죄 규정은 한미FTA 이전에 이미 국내법안에 반영되어 6월29일 시행되었다. 다만 이 경우에는 상업적인 목적, 즉 영리를 위한 복제행위에 한한다.
② 도입의 필요성
인터넷 환경 하에서 저작권 침해가 대규모 또는 반복적으로 이루어지고 있으나, 저작자가 이에 대응하기에는 한계가 있고 시간 및 비용이 많이 들기 때문에 비친고죄 적용범위를 확대할 필요가 있다. 비친고죄의 확대로 인해 보다 신속한 권리보호가 가능하며, 심각한 산업적 피해를 감소시킬 수 있을 것으로 기대된다.
③ 협정문 및 개정안
한미FTA 협정에서는 다소 범위가 확대되어 인터넷 이용자가 금전적 이득을 얻지 않더라도 상업적 ‘규모’로 저작권자의 이익에 영향을 미칠 경우 당국의 직권에 의해 고소될 수 있다. 개정안에서는 제140조에서 비친고죄의 확대에 대한 내용을 담고 있는데 여기서 주의할 만한 내용은 비영리 목적이라 해도 중대한 저작권 침해에 대해서는 비친고죄가 적용된다는 것이다.
④ 검토
저작권과 관련, 비친고죄의 적용 범위를 확대하도록 함으로써 개정저작권법과 달리 인터넷 이용자가 금전적 이득을 얻지 않더라도 상업적 규모로 저작권자의 이익에 영향을 미칠 경우에는 피소될 수 있다. 국내 저작권법에 따르면 네티즌이 저작권자 허락 없이 콘텐츠를 게시하더라도 영리적 목적이 입증되지 않으면 형사처벌이 어려웠지만 이번 협상 타결로 다른 네티즌이 대량으로 퍼가거나 이용해 상업적 영향이 크면 처벌받을 수 있다.
이는 순기능을 작용하는 무단이용까지 봉쇄해 사회적으로 손실을 초래할 수 있다. 또한 저작물의 중요성이나 저작권자의 의사와 관계없이 처벌하거나 형사소추가 폭증할 가능성이 있으며, 비친고죄 하에서는 권리를 통제할 수 있는 저작권자의 의사에 반하여 처벌할 수도 있다는 문제가 생길 수 있다.
6) 법정손해배상액제도의 도입 (협정문 제18.10조 제6항 및 제13항)
제2장에서 자세히 다루도록 하겠다.
7) 기타 그 밖의 변화 내용
ⓛ 이 밖에도 입증책임의 문제와 관련하여 협정문 제18.10조 제3항은 저작권자의 표시만 있으면 그 대상물에 권리가 존재하는 것으로 추정하면서, 이를 민사, 행정 절차 뿐만 아니라 형사 절차에까지도 적용하고 있다.
현행 소송절차에서는 원고가 권리의 존재를 입증해야 한다. 그러나 위와 같이 추정규정을 두면 피고가 권리의 부존재를 입증해야 하므로 피고의 패소부담이 가중될 수 있다. 뿐만 아니라 소송절차의 진행이 어려워지므로 이는 절차비용의 상승을 초래한다. 현재와 같은 입증책임 분배원칙은 소송상 공평의 원칙에 입각하여 오랜 세월에 걸쳐 확립된 원칙이며 저작권 소송의 경우 원고에게 상당히 불리하다고 보기 힘들다. 또한 형사절차에서까지 저작권 등의 권리 존재 및 등록상표의 유효성을 추정하는 규정을 두도록 하였는데, 이는 모든 입증책임을 검사에게 돌리도록 요구하여 헌법상 무죄추정의 원칙에도 명백히 위반되는 부당한 규정이라는 비판이 있다.
② 또, 협정문 제18.10조 제17항은 “각 당사국은 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다.”라고 하여 권리자의 일방적 구제 제도를 인정하고 있다. 그러나 지적재산권 침해 사건은 외연이 확정되지 않은 권리의 침해 여부를 다투고, 실제로 침해가 성립하는지에 대한 판단이 매우 어렵다. 따라서 지재권 침해 사건에 대해 침해자로 지목된 당사자의 청문권을 보장하지 않고 권리자의 일방적인 의견만으로 구제조치를 하도록 한 것은 권리자에게 지나치게 치우친 제도라 볼 수 있다는 비판이 있다.
③ 범죄수익몰수제도에 대하여도 저작권법 제139조에는 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물로서 그 침해자․인쇄자․배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.” 라고 규정되어 있다.
개정안을 보면 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물과 그 복제물 제작에 주로 사용하기 위하여 제공된 제작용구 또는 재료로서 그 침해자․인쇄자․배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.” 라고 규정하여 복제물뿐만 아니라 그에 관련한 부분까지로 확대되었다.
(4) 결어
살펴본 것처럼 이번 한미FTA의 체결 내용을 살펴보면 저작권분야에서는 저작권자의 권리보호가 주를 이루고 이용자의 이용권 보호는 상대적으로 소홀히 하고 있음을 알 수 있다. 또한 표현의 자유에 대한 제한이 강화되고 국내법과 상충되는 법제도의 도입, 형사처벌 강화 및 무리한 집행절차의 도입 등에 대한 비판의 목소리가 높다. 그러나 국내법과 같은 효력을 가지는 한미FTA의 체결은 이미 기정사실화된 것으로서 무조건적인 비판보다는 앞으로 이러한 내용을 어떻게 우리의 현실에 맞게 운용해나가야 할 것인가가 중요한 과제라고 볼 수 있겠다.
2. 법정 손해배상액 제도
(1) 개설
2007. 4. 2 한국과 미국의 대표들은 양국 사이의 자유무역협정의 체결에 합의했다. 이 협정에 따라 우리 저작권의 모습은 많은 부분이 바뀌게 되었는데 그 중에서도 특히 ‘지적재산권의 집행’ 분야에서 지적재산권 침해로 인한 손해배상액의 산정을 규정하고 있다. 여기에서 법정손해배상제도가 도입되게 되었는데 이하에서는 우리법체계상 경험해보지 못한 법정손해배상액 제도에 대한 이해를 위하여 미국의 법정손해배상액 제도를 살펴보고, 우리 저작권법이 기존에 가지고 있는 손해배상액의 산정에 관한 규정과 어떻게 조화시킬 수 있을 것인지에 대한 논의하고 앞으로의 운용 방안에 대하여 살펴보도록 하겠다.
(2) 한미FTA 협상문 제18.10조 <지적재산권 집행>
⌜민사 사법절차에서, 각 당사국은 최소한 저작권 또는 저작인접권에 의하여 보호되는 저작물, 음반 및 실연에 대하여, 그리고 상표위조의 경우에, 권리자의 선택에 따라 이용가능한 법정손해배상액을 수립하거나 유지한다. 법정손해배상액은 장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다.⌟
(3) 법정손해배상액제도의 의의
1) 정의
법정손해배상액제도는 미국에서 처음 적용하기 시작한 제도로서 저작권자가 손해배상액에 관하여 법원에 합리적은 확신을 줄 정도로 입증하지 못할 경우에 대비하여 법정손해배상제도를 두고 사전에 관련 법규에서 미리 정해놓은 일정액 또는 일정범위의 금액으로서 법원이 민사침해소송사건에서 손해배상액으로 부과하도록 수권해 놓은 것을 말한다.
2) 목적
미국의 법정 손해배상제도는 손해배상액 결정에 대한 저작권자의 입증책임을 대폭 완화하고 법원의 재량범위를 크게 확대한 것으로서 저작권자가 입은 손해에 대하여 적절한 보상을 보장함과 동시에 침해행위를 억지하고자 하는 목적을 가지고 있는 것이다.
▶미국 저작권법의 전반적 개정을 위한 의회제출 보고서의 목적 진술
“저작권은 본질상 그 가치를 밝혀내기 어렵기 때문에 침해로 인한 손실도 역시 결정하기 어렵다고 할 수 있다. 따라서 실제손해라는 것은 대부분 추측으로 흐르게 되고 그것을 밝혀내는 것이 불가능하거나 아니면 많은 비용을 들여야 할 필요가 있게 된다. 많은 경우에 있어서 특히 공연의 경우에 증명될 수 있는 직접적인 손해는 사용료에 지나지 않는다. 그렇게 되면 침해자로서는 감수할 아무런 위험이 없기 때문에 침해행위를 더욱 증대시키게 된다. 증명될 수 있는 실제 손해액은 저작권자가 침해사실을 적발하고 조사하는데 드는 비용보다 적은 것이 보통이다. 침해자가 침해로 인해 얻은 이익을 배상하게 하는 것도 역시 부적절하다. 이익이 거의 없을 수도 있으며, 침해행위에 귀속시킬 수도 있는 이익액을 계산하는 것이 불가능할 수도 있다. 따라서 침해자의 이익은 저작권자가 입은 손해를 보상하는데 적절치 않을 경우가 많다.”
(4) 미국의 법정손해배상액 제도
1) 규정
미국의 경우 연방법률 제17장이 저작권법이며, 제504조에서 다음과 같이 규정하고 있다.
§504 저작권침해로 인한 손해배상: 적극적 손해와 일실이익
(a) 개요. 이법에서 달리 정하는 의에는 저작권 침해자는 다음중 하나의 책임을 진다.
(1) 저작권자의 실손해액과 침해자가 얻은 이익으로서 (b)항에서 규정된 것, 또는
(2) 법정손해액으로서 (c)항에서 규정된 것
(b) 실손해액과 이익액. 저작권자는 저작권침해로부터 입은 실손해액 및 침해자가 얻은 이익액으로서 저작권침해로 인한 것이며 실손해액의 산정에 포함되지 않은 것. 침해자의 이익액을 산정함에 있어서 저작권자는 침해자의 총수익에 관한 증거를 제공하여야 하며, 침해자는 자신이 공제할 비용가 저작물 이외의 요소로 인한 이익의 요소를 증명하여야 한다.
(c) 법정손해액
<요약>(c)항에서 정한 법정 손해액은 저작권자의 판결이 선고될 때까지 언제라도 실손해액과 일실이익액 대신 750불 이상 혹은 3만불 이하를 선택할 수 있고 고의로 인한 침해의 경우 15만불의 징벌적 배상을, 선의의 침해자의 대해서는 200불까지 감액될 수 있음을 규정하고 있다. (c)항은 나아가 2차적 저작물에 관한 침해, 편집저작물에 대한 침해, 선의의 침해자등에 대한 법정 손해액에 대해서도 규정하고 있다.
2) 부가적 배상제도
① 위에서 본 바와 같이 미국 저작권법에서 인정하는 손해배상의 방법은 기본적으로 ⅰ)저작권자의 실손해액 ⅱ)침해자의 이익액 그리고 ⅲ)법정손해배상액 3가지이며, 이 세가지 중에 ⅰ)과 ⅱ)를 누적적으로 인정하는 것이 이른바 이익의 부가적 배상제도이다.
② 목적
권리자의 실손해액에 더하여 침해자의 이익을 반환받을 수 있도록 함에 있다고 미하원보고서(House Report)에서 밝히고 있다. 그러나 침해자의 이익은 권리자의 실손해액에 산입되지 못한 범위에서만 반환청구가 가능한 것이며, 따라서 이미 권리자의 실손해액에 산입된 부분은 청구할 수 없다.
③ 침해자의 이익의 반환을 명하는 것은 “침해자가 불법행위로부터 부당하게 이익을 얻는 것을 방지하기 위한 것”이라 한다. 침해자의 이익을 산정함에 있어서 당연히 수익과 비용의 증거를 평가하여야 할 것이며, 침해행위에 귀속될 수 있는 비율을 산정하여야 할 것인 바, 이것은 사실문제로서 사실확정 주체에게 맡겨진 일이라고 해석되고 있다.
3) 법정손해배상제도
① 법정손해배상의 적용
원칙은 법정손해액을 선택한 이상 실손해액이나 침해자의 이익액은 더 이상 선택할 수 없다. 그러나 실제에 있어서는 법정손해액을 인정하면서도 다른 손해액을 인정한 사례가 있기도 하다.
통상의 법정손해액을 선택한 경우라도 실손해액이나 침해자의 이익에 관한 증거가 있는 경우라면 법정손해액을 정함에 있어서 그 증거를 고려한 사례가 있고, 저작물의 공정한 시장가치와 침해자가 저작물을 무단 이용함으로써 절약하게 된 금액을 고려하고 있는 경우도 이다고 한다. 그렇지 아니한 경우 법원은 대개 본래의 입법취지로 돌아가 침해를 억제할 수 있는 정도의 금액을 정한다.
미국법상 법정손해배상을 적용함에 있어 가장 중요한 요건은 등록된 저작물에 한한다는 것이다. 이러한 저작물의 등록은 복수의 저작물에 대한 침해에 관한 손해배상액의 인정이라는 문제와 관련하여서도 매우 중요한 기준으로 작용한다.
이자에 관하여는 명문의 규정이 없는데, 미국 저작권법상 손해배상금에 대한 이자는 침해시부터 발생한다는 판례와 재판시 이후에만 인정하는 판례가 대립되고 있다.
저작권 침해로 인한 징벌적 손해배상은 일반적으로 부정된다.
② 상당한 손해배상액
권리자가 법정손해배상액을 선택한다면 일정한 액수의 손해배상액을 별다른 입증 없이 배상받을 수 있는데 이때 ‘일정한 액수’ 는 법적으로 단순히 최저한도와 최고한도만이 정해져 있으며 일정 요건을 갖추면 감액과 증액도 가능하므로 이러한 액수를 정하는 문제가 남아있다. 법문에는 “법원이 상당하다고 인정하는 정도” 라고 명시하고 있는데 항상 판사가 그 액수를 정하는 것인지가 문제되는 바, 위에서의 법원은 반드시 판사를 의미하는 것은 아니라고 보인다. 적절한 액수의 산정은 사실확정의 문제로 피고가 배심원재판을 요구한 경우 당연히 배심원들이 산정하게 된다.
상당한 손해배상액의 미국 저작권법상 기본적 한계는 최소 750불에서 최대 30,000불 사이를 의미하는데 이는 기본적 금액, 증액된 금액, 감액된 금액의 세 가지 기준으로 나뉠 수 있다. 악의적인 침해의 경우 증액된 금액으로, 선의의 침해의 경우는 감액된 금액을 따른다. 금액을 정함에 있어서 고려될 요소는 피고가 절감한 비용과 얻은 수익, 권리자가 잃게 된 이익 및 침해자의 주관적 요소를 고려하는 태도와 당사자가 계약상의 의무를 다하였는지를 중시하는 태도가 있다.
③ 법정손해배상의 선택 시기
미국 저작권법 조문을 보면 “저작권자가 판결이 선고될 때까지 언제라도 실손해액과 일실이익액 대신~ 선택할 수 있고” 라고 되어있는데 여기에서 시적 한계에 대한 문제가 나타나는데 주로 문제되는 것은 배심원의 평결이 나온 후에도 법정손해배상을 선택할 수 있느냐이다. 피고가 배심원재판을 요구한 경우, 일단 배심원들의 평결이 있은 후에는 원고가 자의적으로 법정손해배상을 선택하는 것은 불가능하다는 것이 미국 연방대법원 판결의 태도로 결국 법문과는 달리 일정한 시적 한계가 존재한다고 볼 수 있다.
④ 다수의 저작물에 대한 침해와 다수의 침해자
ⅰ) 침해행위의 태양에는 관계없이 침해된 저작물의 개수를 기준으로 하여 법정손해배상액 을 산정한다.
ⅱ) 그러나 침해행위의 수에 따라 증액되는 것은 아니어서 동일한 저작물에 대한 동일한 침해자의 다수의 침해행위에 대해서 그 침해행위 수에 따라 증액될 수 있는 것은 아니다.
ⅲ) 다수의 침해자가 하나의 소송에서 피고가 된 경우
이 경우도 하나의 침해행위라고 인정되는 한, 다수의 침해자 모두에게 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 하나의 법정손해배상이 인정된다. 물론 다수의 침해자가 각각 별개 로 침해하는 경우에는 각각 최저한의 법정손해배상책임을 지게 된다.
(5) 우리 저작권법상의 손해배상제도
1) 서
현행 저작권법상의 손해배상제도는 저작권법 제125조1)와 제126조2)에서 다루고 있다.
우리 저작권법은 미국식의 법정손해배상제도를 채택한 바는 없으나 출판부수 등의 추정에 관한 규정은 가지고 있었다. 그러나 이번에 도입하기로 한 법정손해배상제도는 반증의 제출에 의해 얼마든지 복멸될 수 있는 ‘추정’을 하는 것이 아니고 반증의 제출을 허용하지 않는, 근본적으로 다른 제도라고 보아야 한다. 아래에서는 우리나라법상 법정손해배상제도가 도입되어야 하는 이유에 대하여 살펴보고 또한, 이러한 법정손해배상제도를 도입할 경우 겪을 수 있는 문제점들에 대하여 살펴보기로 한다. 그리고 한미FTA의 체결로 법정손해배상제도가 도입되는 것이 확실한 바, 이러한 법정손해배상제도를 어떻게 우리법상 적용하고 운용해나갈 것인가 하는 문제까지 함께 검토하도록 하겠다.
2) 우리나라법상 법정손해배상제도 도입의 필요성
현실적으로 저작권침해소송은 특허나 상표침해소송에 비해 소송가액이 적은 것이 보통이며 손해배상액의 입증이 쉽지 않으므로 침해에 대한 구제가 잘 이루어지지 않고 있다. 우리 저작권법에서는 제126조에서 “법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그렇지만 침해자가 보유하는 침해이익에 관한 계산자료, 특히 침해 수량에 관한 자료를 확보하지 아니하고는 아무리 침해물의 판매 내지 유통단가를 알더라도 그가 얻은 총 이익을 정확히 파악하기가 불가능하기 때문에 그러한 자료를 얻기가 쉽지 않은 현실에서는 침해자 이익에 기초한 손해배상의 청구가 어렵다고 볼 수 있다. 그리고 저작권자가 통상 얻을 수 있는 금액을 청구하는 것도 당시 시장에 유사하거나 비교할 수 있는 라이센스가 존재하지 아니하는 경우에는 손해배상액을 산정하기 어려워 만족스러운 결과를 얻기 어렵고 특히 이 경우에는 침해자가 특별히 위험을 감수하는 것도 아니기 때문에 고의에 의한 침해행위를 억제하는 효과를 기대하기에 미흡하다고 할 수 있다. 침해의 억제효과는 권리자가 피해로부터 완전히 보상을 받을 수 있고 침해자가 적법하게 행위를 했을 경우보다 침해행위를 하였을 경우에 더 나은 상태에 놓이지 않으며 불법행위로 인해 얻은 이익을 전혀 가질 수 없다는 점을 확실하게 하는 규정을 통해서 달성될 수 있다. 이와 같은 상황에서 한미FTA의 체결로 인한 법정손해배상액제도의 도입은 권리자의 신속한 구제와 고의의 침해행위에 대한 침해 억제기능을 높일 수 있게 되었다.
3) 저작권법 개정안
문화관광부에서는 이러한 한미FTA 체결 내용을 반영한 개정안을 최근 발표했으며 그 중 법정손해배상제도는 개정안 제125조의 23)에서 찾아볼 수 있다.
4) 향후 법정손해배상액 제도의 운용방향
① 우리 법체계와의 상충 문제
우리는 민법상의 손해배상의 법리를 저작권법상에서도 수용하고 있으며 전통적으로 대륙법계의 체계를 따르고 있다. 현 우리 저작권법체계와 법정손해배상액 제도의 도입에 관하여 학계 등에서는 우리법상 법원이 변론의 취지를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 규정이 있으므로 이를 보완하여 시행하면 저작권자의 권리를 보호하는 데 있어 법정손해배상액제도를 도입하는 것과 같은 결과를 이끌어낼 수 있으며, 법정손해배상액 제도라는 대륙법계 국가인 우리 법체계에 맞지 않는 제도를 도입하는 것에 대한 비판이 있다. 또, 법정 손해배상액을 ‘실손해+장래 침해 억제액’으로 함으로써, 권리자가 실제 손해보다 더 많은 배상액을 받을 수 있으므로 현실적 손해의 전보를 목적으로 하는 우리 민법상의 손해배상법리와 상충됨을 들어 우려의 목소리가 높다. 여기에 대하여 문화관광부에서는 이미 이전에도 저작권 침해시 출판물과 음반의 부수를 추정하는 규정4)이 있었으며, 이는 이미 우리는 법정손해배상제도와 유사한 제도를 경험한바 있다고 볼 수 있어 위의 문제에 대하여 반대입장을 나타내었고, “법정손해배상액이 장래의 침해를 억제하기에 충분하여야 한다”는 것은, 손해배상액을 미리 법정할 때 하한이 너무 작아서 형식적인 것이 되도록 해서는 안 된다는 것을 의미하는 것이라고 한다.
여기에 대하여 우리나라의 통설과 판례가 민사상 손해의 개념에 대하여 차액설을 주장하고 있으나, 경우에 따라서는 규범적인 손해의 개념을 채택하고 있으므로 이는 차액설에 대한 중대한 수정을 가져왔고, 그러한 수정은 나아가 손해배상액 자체를 미리 정해놓는 법정손해배상액 제도에 대한 접점을 마련하였다는 평가를 내리는 학자도 있다5).
② 법정손해액을 정함에 있어서 고려할 요소
ⅰ) 시장에서 거래되는 다양한 저작물의 가치의 범위를 수용할 수 있어야 한다. 따라서 음악과 같은 저작물의 경우에도 합리적으로 적용할 수 있을 정도로 최저한의 금액이 포함되어야 할 뿐만 아니라, 고객의 특정한 수요에 적합하게 만든 소프트웨어와 같이 높은 가치를 가진 저작물에 대한 책임 역시 물을 수 있도록 충분히 높은 한도의 금액을 포함하여야 한다.
ⅱ) 금액의 범위는 침해자가 침해행위로 인해 절감한 비용, 침해자가 얻은 이익 및 권리자가 얻을 수 있었던 이익액에 충분히 근접할 정도로 설정하여야 한다. 이는 법정 손해배상의 범위가 충분히 넓어서 실제 손해로서 증명될 수 있었던 금액보다도 적어서는 아니 될 정도의 보상이 주어질 수 있다는 점에 그 목표를 두고 있다고 할 수 있다.
ⅲ) 법정 손해배상이 충분히 억제적 효과를 가지려면 그 범위는 침해비용이 저작권 준수에 드는 비용을 항상 초과하도록 하여야 한다. 이것은 침해자를 징벌하기 위할 정도로 높은 수준이라기보다는 법적인 권리를 얻는 것보다 침해하는 것이 더 비용이 많이 들 정도의 높은 수준을 의미한다고 할 수 있다.
ⅳ) 금액의 인플레이션을 반영하기 위해 그 금액의 정기적이고 지속적인 조정이 필요하다.
ⅴ) 개정안에서는 저작물 당 1,000만원 이내의 법정손해배상 청구가 가능하다는 내용을 담고 있으며, 고의에 의한 침해는 상한을 오천만원으로 증액하고 있다. 이러한 법정손해액을 정하는 것은 앞서 살펴본 것처럼 우리 현실에 걸맞게 우리나라의 경제 사정이나 1인당 국민총생산 등을 고려해 적정한 선에서 정하고, 저작권을 등록된 저작물에만 허용하도록 하고, 과실에 의한 침해와 도서관 등에 대해 배상액을 줄이거나 면제하는 방향으로 나아가야 할 것이다.
ⅵ) 법정손해배상액의 하한을 제시하는 것은 자칫하면 남소의 위험과 과잉배상의 문제를 발생시킬 수 있고, 그 액수가 현저하게 낮아지면 규정이 유명무실해질 수 있으므로 신중한 검토 후에 이루어져야 할 것이다. 상한을 정하여 배상액이 과도하게 부과되는 것을 방지할 수도 있을 것이다.
③ 재판실무에서의 문제
재판실무와 관련하여 P2P서비스를 이용하는 일반 국민들이 모두 저작권자로부터 소송을 당하는 사태가 발생하여 대규모의 피고를 만들어낼 것이라는 우려가 있다. 즉 종래 저작재산권자들이 소규모의 저작권 침해행위에 대하여 일일이 대응하지 못하였던 사정이 변화하여 다수의 피고들을 상대로 대규모의 소송을 제기함으로써 P2P서비스, 파일공유 서비스, 웹하드 서비스를 이용하는 사람들을 모두 피고로 만들 것이라는 우려가 있다. 특히, 대법원 2007.1.25 선고 2005다11626판결(이른바 소리바다1사건) 은 중앙서버가 존재하며 각 이용자들의 연결속도, 연결정보를 제공하는 이른바 소리바다1에 대하여 방조책임을 인정한 사건인 바, 이 판결 이후 대량의 피고가 발생할 수 있다는 비판이 있다.
또한 대단하지 않은 침해에 대하여 대단히 큰 금액의 배상액을 만들어낼 것이라는 우려가 있다. 무단으로 복제되는 모든 저작물에 대하여 각 복제행위마다 법정손해배상을 청구하게 되면 대단히 큰 금액의 배상액이 가능하다는 우려이다.
그 밖에 유의할 사항으로는 저작물의 일부만을 무단 이용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 대법원은 2002다18244 판결에서 이른바 기여율 고려설을 명시적으로 채택하였고 하급심 판결의 대세는 거의 기계적으로 무단이용 부분이 전체에서 차지하는 비율을 곱하여 손해배상을 산정하는 것인데, 법정손해배상액을 인정하는 경우 이를 어떻게 고려할 것인가의 문제가 있다.
또, 지적재산권의 침해는 반드시 하나의 주체에 의하여 일어나지 않는다는 점도 법정손해배상액을 인정하는 경우 어떻게 운용할 것인가에 대한 문제를 낳을 수 있다.
비친고죄 도입과 맞물려 법정손해배상을 둘러싼 고소와 고발, 그리고 민사소송이 남발될 경우 이를 가려낼 수 있는 장치는 어떻게 마련할 것인가의 문제와 비영리적 목적의 저작권 침해 또는 입증 가능한 손해의 경우 법정손해배상의 차별적인 적용이 가능한가에 대한 문제도 앞으로 해결되어야 할 것이다.
그러나 손해배상액의 산정이 어느 정도 정형화된 교통사고로 인한 손해배상의 경우, 손해배상액의 정형화에 따라 상당한 정도의 소송감소의 효과가 있는 점은 주지의 사실이며, 소가 제기된 이후에도 화해, 조정의 장려 기능은 제도의 운용에 있어서 가장 적극적으로 활용될 수 있다.
(6) 결어
법정손해배상액제도 관련하여 법정손해배상액 제도를 좀 더 분명히 파악하기 위하여 우선 미국의 법정손해배상액 제도를 먼저 살펴보았다. 그리고 우리나라에서의 법정손해배상액 제도가 어떻게 우리법상 도입되고 운영될 것인지에 대하여 법체계상의 문제점과 실질적 운용 방안에 대하여 살펴보았다. 우선, 이러한 법정손해배상액 제도의 도입 뿐 아니라 이번에 체결한 한미FTA의 내용에 대하여 저작권 전반의 부분에서 지나친 권리자 중심이라는 비판이 일고 있으며 우리법체계과 상충되는 내용들이 대거 도입되는 부분을 우려하는 목소리가 높은데 법정손해배상제도도 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여는 단순히 미국식의 법정손해배상액 제도를 차용하는 정도에 그치지 아니하고 운용상에 있어 우리의 사회 현실에 맞는 정도의 내용을 규정해야 할 것이다. 또한 법정손해배상제도를 도입한다고 하더라도 그것은 손해액의 산정에만 관계되는 것으로 저작권의 침해 여부의 판단과는 무관한 것이며, 무엇보다도 저작권 침해소송의 경우 손해액의 입증이 쉽지 않아 침해자의 이익을 저작재산권자의 손해액으로 추정하는 규정에 의하더라도 침해자의 이익에 대한 입증이 쉽지 않다는 점을 보완해 저작권자의 보호에 있어 매우 효율적인 수단이 될 수 있을 것이다.
<각주>
1) 저작권법 제 125조(손해배상의 청구) ①저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 “저작재산권자등”이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다.②저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.③제2항의 규정에 불구하고 저작재산권자등이 받은 손해의 액이 제2항의 규정에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다.④등록되어 있는 저작권·출판권·저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다.
2)제126조(손해액의 인정) 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.
3) 제125조의2(법정손해액의 청구) ① 저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자 및 제85조의2제1호 내지 제3호․제104조의2제1항 및 제3항․제104조의3제1항의 규정을 위반한 자에 대하여 판결이 확정되기 전에는 실제 손해액(제125조의 규정에 따라 정해지는 손해액을 포함한다)에 갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천만원 이하의 범위 내에서 상당한 금액(이하 “법정손해액”이라 한다)의 배상을 청구할 수 있다. 다만, 영리를 목적으로 고의로 권리를 침해하였다고 인정한 경우에는 그 상한을 5천만원으로 증액한다.
② 2개 이상의 저작물을 소재로 하는 편집저작물과 2차적저작물은 제1항의 규정의 적용에 있어서 하나의 저작물로 본다.
③ 법원은 제1항의 법정손해액의 청구가 있는 경우에 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 제1항의 범위 내에서 상당한 손해액을 인정하여야 한다.
4) 제정 저작권법 제 62조에서 저작권 침해에 대하여 저작권법 및 민법의 규정이 적용됨을 , 제 66조에서는 부당이득 반환의무가 있음을 각 명시하고 손해액을 산정과 관련해서는 제 63조에서 저작권자의 승낙없이 저작물을 출판하거나 검인 없이 저작물을 출판한 때로서 부정출판물의 부수를 산정하기 어려운 때에는 이를 3000부로 추정한다는 규정을 가지고 있었다. 그 후 저작권법이 1986.12.31 법률 제3916호로 전문 개정되면서 제 94조에서 부정복제물의 부수를 확대 개정하여 출판물의 경우 5000부로, 음반의 경우 만장으로 추정하는 규정을 두고 있었다.
5) 이 내용은 박성수, ‘저작권침해와 법정손해배상제도’ 계간 저작권 제78호 50page에서 확인할 수 있다.
<참고자료>
- 저작권법 일부개정(안),『문화관광부』
- 한미FTA저작권 토론회 자료집
- 디지털 시대의 저작권 정책 현안 점검, 문화관광부 (2004)
- SW 지적재산권동향정보, 프로그램심의조정위원회 SW정책개발팀
- 특허침해로인한손해배상액의산정, 박성수, (경인문화사,2007)
- 프린팅코리아 2007년 5월호 (59호)
- 한미FTA 협정문 보고서, 교양자료집 (민주사회를 위한 변호사모임, 2006.7)
- 한미FTA 국민보고서, 한미FTA 저지 범국민운동본부/정책기획연구단, (그린비, 2006)
- 한미FTA논쟁, 그진실은?, 정인교, (해남, 2006)
- 집행 규정의 강화에 대한 의견, 한미FTA 저지 지적재산권분야 분야 대책위원회
- 한미 FTA 저작권 독소조항 설명 기자회견 설명 자료(2007. 5. 28), (한미FTA저지범국 민운동본부, 지적재산권공대위, 민주노동당)
- “영리목적 아닌 퍼가기도 처벌” 포털, FTA 저작권에 긴장 (동아일보 2007.04.05일자)
- 포털업계, FTA 저작권 조항에 ‘전전긍긍’ (동아일보 2007.04.04일자)
- FTA 지재권보호 ‘오해와 진실’, 이대희 (한국경제신문 2007.04.15일자)
- 미 자유무역협정 저지 범국민운동본부(범국본), 지적재산권공동대책위원회, 민주노동당의 한미FTA 저작권 독소조항 설명 기자회견(07. 05. 28월) 관련 설명, (문화관광부, 법무부, 외교통상부 공동)
- 법무부 '한미 FTA 법규정비기획단' 발족 (2007.06.04 국정브리핑)
- 한·미 FTA 분야별 최종 협상 결과, 외교통상부
- 계간 저작권 78호, [논단]저작권침해와 법정손해배상제도, 박성수
- 인터넷 법률 신문 (2007.09.27), “‘저작물 공정이용’ 규정 신설싸고 논란”
- 한미FTA 국회의원 워크샵 자료
- 월간 울림 ‘한미FTA 저작권에 관한 모든 것’, 문화관광부 정책홍보팀
- (CEO칼럼) 저작권 보호와 FTA 협상, 하동근 (이데일리 2007.05.11일자)
- 웹진 시민과 변호사 7월호 ‘국제화, 개방화시대 어떻게 대응할 것인가’, 박은석
- 저작권법, 이해완, 박영사
1. 한미FTA 타결에 따른 우리 저작권분야의 변화 내용
(1) 서
(2) 실제 협정문의 내용과 문화관광부의 개정안, 현행 저작권법의 비교
1) 현행 저작권법과 한미FTA로 인하여 변경되는 내용
2) 주요협정문의 내용을 토대로 한 저작권법 개정안
(3) 주요 내용
1) 저작권 보호기간 연장
2) 일시적 저장에 대한 복제권 인정
3) 기술적 보호조치 강화
4) 온라인서비스제공자의 책임 중 정보제공
5) 저작권 침해범 친고죄 폐지
6) 법정손해배상액제도의 도입
7) 기타 그 밖의 변화 내용
(4) 결어
2. 법정 손해배상액 제도
(1) 개설
(2) 한미FTA 협상문 제18.10조
(3) 법정손해배상액제도의 의의
1) 정의
2) 목적
(4) 미국의 법정손해배상액 제도
1) 규정
2) 부가적 배상제도
3) 법정손해배상제도
(5) 우리 저작권법상의 손해배상제도
1) 서
2) 우리 저작권법상의 손해배상제도
3) 저작권법 개정안
4) 향후 법정손해배상액 제도의 운용 방향
(6) 결어
1. 한미FTA 타결에 따른 우리 저작권분야의 변화 내용
(1) 서
2007년 4월 2일 한국과 미국 대표들이 양국사이의 자유무역협정의 체결에 합의하면서 우리 저작권분야에서 변화되는 내용이 명확해졌다. 아래에서는 이러한 한미FTA 체결에 따른 변화되는 우리 저작권분야의 모습에 대하여 협정문과 개정안을 토대로 알아보고 이에 따른 문제점에 대하여도 살펴보도록 하겠다.
(2) 실제 협정문의 내용과 문화관광부의 개정안, 현행 저작권법의 비교
1) 현행 저작권법과 한미FTA로 인하여 변경되는 내용
주요 변화 내용은 위의 표에서 잘 나타나있으며 그 밖에도 공정이용의 신설, 입증책임의 전환, 일방적 구제 제도 등의 내용이 포함되어 있다. 전체적으로 저작권자의 권리 보호 강화에 초점을 맞추고 있다.
2) 주요협정문의 내용을 토대로 한 저작권법 개정안
문화관광부는 한미 FTA체결에 따른 저작권법 일부 개정(안) 공청회를 개최하고 ‘공정이용권’ 등 9개의 신설조항과 ‘비친고죄 대상 확대’ 등 3가지 개정조항을 담은 저작권법 개정안을 발표했다. 그 내용은 아래의 표를 통해 살펴볼 수 있다.
(3) 주요 내용
1) 저작권 보호기간 연장 (협정문 제18.4조 제4항)
① 기존 조약 및 한국 저작권법 규정
현재 베른협약 및 세계무역기구 트립스 협정에서 요구하는 저작권 보호기간은 저작자 사후 50년이다. 이에 따라 우리나라 저작권법도 개인 저작물의 경우 저작자 사후 50년간, 법인 저작물의 경우 최초 공표시로부터 50년간 저작권을 보호한다.(저작권법 제39조)
② 미국의 저작권 보호기간
미국은 1998년 ‘소니보노저작권보호기간연장법안’을 통과시킴으로써, 현재 저작권법상 저작권보호기간을 저작자 사후 70년까지, 법인 저작물의 경우 최초공표일로부터 95년으로 연장하였으며, 이 법을 토대로 싱가포르, 호주 등과 체결한 자유무역협정에서도 저작권 보호기간 연장을 요구해 왔다.
그러나 소니보노법은 월트디즈니사의 강력한 로비에 의해 등장한 것으로, 입법 당시부터 미국 내에서 많은 논란이 있었다. ‘미키마우스’의 보호기간을 연장하기 위한 법이라는 의미에서 ‘미키마우스법’이라는 조롱을 받았으며, 각종 위헌소송사건이 제기되기도 하였다. 또한 미국에서는 소니보노법에 대해 반대하는 것에서 더 나아가 저작권 보호기간의 단축이나 저작물별 저작권 보호기간의 차별화를 주장하는 목소리도 높다. 이처럼 미국 내에서도 자국 내의 현존 저작권보호기간을 근본적으로 바꾸어야 한다는 문제 제기가 계속해서 나오고 있는 상황이고, 그 근거법이 법제정 때부터 미국 내에서 논란이 되었고 무효화 주장이 끊이지 않고 있는 문제 많은 법안에 근거하여 국내법을 변경하게 된다면 한국에서는 더 큰 문제와 논란을 야기하게 될 것이다.
③ 저작권법 개정안
개정안에서는 협정문상의 내용을 토대로 저작권 및 저작인접권의 보호기간을 저작자의 사후 또는 공표 후 50년에서 70년으로 연장하되(방송 제외), 2년간 유예기간을 확보하여 급격하게 보호기간이 연장되는 충격을 완화시킴으로써 시장에 주는 충격을 최소화하도록 하고 있다.
④ 보호기간의 연장과 관련한 제문제
저작권 보호기간의 연장은 기존 저작권 사업자의 이해관계를 대변하는 것이며 이는 저작권산업이 매우 발달된 미국의 입장이 그대로 반영된 내용이라 볼 수 있다. 대부분의 저작물의 경우 저작자 사후 수십년동안 저작물을 보호한다는 것은 무의미하고 저작권 보호기간의 연장은 저작물의 public domain화시기를 지연시켜 공익적 가치에도 반하게 된다. 이를 통해 2k적 저작물을 만드는 것을 방해하여 문화의 다양성을 저해하는 것이다. 저작권법학회가 제출한 보고서에 따르면 저작권 보호기간연장에 따라 우리나라가 향후 20년간 추가로 약 2,111억원을 부담해야 하는 것으로 나타났다.
실질적으로는 유예기간은 언제부터 적용되는가에 대한 문제와 보호기간 연장의 기산점은 정확하게 언제인지, 국내 저작권자에 대한 국내에서의 보호기간, 과연 미국 저작물에만 보호기간 연장이 적용될 수 있을 것인지에 대한 의문이 제기된다.
2) 일시적 저장에 대한 복제권 인정 (협정문 제18.4조 제1항)
① 한국 저작권법
우리 저작권법에서는 복제를 “인쇄·사진·복사·녹음·녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다.”고 규정하고 있어, 컴퓨터 램(RAM)의 저장과 같은 일시적 복제가 저작권법상 복제에 해당하는지 명확하지 않다.(저작권법 제2조 22)
② 도입의 필요성
일시적 저장의 복제 인정 여부에 대하여 찬반양론이 꾸준히 대립되어 왔으나, 디지털환경 하에서는 일시적 저장이 저작물의 주된 이용형태가 되고 있어 이를 복제로 인정하여 저작권자의 권리를 보다 적극적으로 보호할 필요가 있다. 일시적 저장을 수용하여 저작자의 권리를 효과적으로 보호하되, 예외규정을 둠으로써 저작물 이용이 위축될 우려를 최소화하여 선의의 이용자를 보호 및 공정한 저작물 이용을 도모하기 위하여 도입이 필요하다.
③ 협정문의 내용 및 저작권법 개정안
공개된 협정문 제18.4조 제1항은 “각 당사국은 저작자·실연가 및 음반제작자가 어떠한 방식이나 형태로, 영구적 또는 일시적으로(전자적 형태의 일시적 저장을 포함한다), 그의 저작물·실연 및 음반의 모든 복제를 허락하거나 금지할 권리를 가지도록 규정한다”고 하여 일시적 저장을 복제권으로 인정한다. 단, 정당한 저작물 이용자가 피해를 입지 않도록 공정이용(fair use)에 대해서는 예외조항을 설정할 수 있는 근거를 확보하고 있다.
저작권법 개정안에서는 현행 저작권법 하에서 복제인지 여부가 불투명하였던 일시적 저장을 명시적으로 복제로 인정(안 제2조제22호)하되, 컴퓨터 등을 통하여 정당하게 저작물을 이용하는 기술적 과정의 일부로서 복제물이 만들어지는 것이 필수적으로 요청되는 경우는 예외로 규정한다.
④ 비판
이러한 일시적 복제를 전면적으로 인정하는 것은 저작권자에게 저작물에 대한 접근통제권을 부여하는 것이다. 일시적 복제를 복제권 개념에 수용하지 않더라도 일시적 저장이 일어나게 하는 행위를 통제함으로써 저작권자의 권리를 충분히 보호 가능할 것이다. 현재 인터넷 기술상 전송은 복제를 수반하며 일시적 복제권의 인정은 이러한 현실을 반영하지 못하는 지나친 규제라고 볼 수 있다.
3) 기술적 보호조치 강화 (협정문 제18.4조 제7항)
① 기술적 보호조치의 의미 및 현행법상의 내용.
기술적 보호조치(Technical Protection Measures)는 저작권자가 저작물에 대한 접근이나 저작물을 복제하지 못하도록 기술적으로 통제하는 조치를 의미한다. 기술적보호조치의 종류에는 ⅰ)복제통제조치(Copy control : 복제·전송 등 프로그램저작권의 침해를 금지하는 기술적보호조치 - 예: 설치를 위한 시리얼 번호, CD의 물리적 복제방지장치)와 ⅱ)접근통제조치(Access control : 저작물에의 접근 자체를 차단하는 기술적보호조치 - 예: ASP 이용을 위한 ID/PW, DVD의 지역코드)가 있는데 우리나라 저작권법은 저작물에 대한 불법사용을 통제하는 기술적 보호조치(Use Control)는 인정하고 저작물에 대한 접근 자체를 통제하는 기술적 보호조치(Access Control)에 대해서는 아직까지 인정하지 않고 있다. 한국의 저작권법은 저작권을 보호하기 위한 기술적 보호조치의 우회수단 제공행위만을 금지하고 있다.
② 도입의 필요성
온라인을 통한 불법 복제물 등의 유통이 급격하게 증가하여 저작권산업에 미치는 영향이 심각함에 따라 이에 대한 방안 마련이 필요하며, 이용통제적 기술조치만으로 보호할 수 없었던 불법 복제물의 증가 및 유통을 접근통제적 기술조치를 추가함으로써 이를 원천적으로 억제․방지할 수 있을 것으로 기대된다.
③ 협정문 및 개정안
개정안에서는 제104조의2에서 내용을 확인할 수 있는데 접근통제적 기술적 보호조치를 제거․변경․우회하는 등 무력화행위를 금지하되, 지나친 접근통제 조치는 공정하게 저작물을 이용하려는 사람들까지 접근을 제한하게 되어 저작물의 공정한 이용을 저해할 우려가 있는 바, 예외조항을 구체적으로 열거하고 있다.
④ 비판
이는 공정이용 원칙이 적용되는 사용을 아예 처음부터 봉쇄하는 결과를 가져올 수 있다. 다시 말해 컨텐츠 공급자는 부분적으로 공공의 영역에 있는 내용까지 모두 접근을 통제하면서 위 컨텐츠에 대한 사용료를 공중에게 요구하는 결과가 나타날 수 있는 것이다. 이는 전혀 새로운 권리를 저작권자에게 부여하는 셈이 된다. 저작물에 대한 접근권을 하나의 저작권법상의 준권리로 인정한 것이 되고 그 결과 교육, 연구 등 종래 공정이용 목적의 이용을 위험에 처하게 되는 것이다.
접근통제적 기술적 조치의 직접 우회행위는 그 자체가 저작권 침해가 되거나 침해를 조장하는 결과를 초래하지 않기 때문에, 해킹방지나 개인정보보호의 차원에서 별개의 법으로 금지하는 것은 별론으로 하고, 저작권법으로 금지할 것은 아니다. 설령 이를 금지하더라도 과실행위까지 광범위하게 금지하는 것은 저작물 이용자뿐만 아니라 하드웨어업체나 ISP에도 불측의 손해를 발생시킬 우려가 있다.
4) 온라인서비스제공자의 책임 중 정보제공 (협정문 제18.10조 제10항)
① 현행 저작권법
우리나라의 저작권법은 “다른 사람들이 저작물이나 실연·음반·방송 또는 데이터베이스를 정보통신망을 통하여 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스를 제공하는 자”라고 온라인서비스제공자를 정의하고, (i) 기술적으로 불가능한 경우, (ii) 침해 사실을 알고 즉시서비스를 중단한 경우, (iii) 권리자의 고지에 의한 중단의 경우 온라인서비스제공자의 책임을 제한한다. 우리나라 저작권법은 온라인서비스제공자가 권리자의 요구에 응하여 침해자의 개인정보를 제공해야 하는 의무를 부담시키고 있지는 아니하다. 오히려, 권리자의요구에 응하여 개인정보를 제공하면 정보통신망이용촉진및개인정보보호에관한법률 위반이 된다. 즉, 지금까지는 개별 회원의 저작권 침해행위가 있을 경우 OSP는 해당 게시물이나 자료를 내리는 것으로 면책이 되었으며, 침해자의 개인정보 역시 법원이나 수사 기관의 요청이 있을 때만 제공을 하였다.
② 협정문 및 개정안
협정문 제18.10조 제10항에 따르면, “민사 사법 당국이 증거 수집의 목적상 침해된 상품 또는 서비스의 생산과 유통 또는 그 유통경로에 연루된 제3자의 신원을 포함하여 침해의 어떠한 측면으로든 연루된 인과 그러한 상품과 서비스의 생산 수단 또는 유통 경로에 관하여 침해자가 소유하거나 통제하는 모든 정보를 제공하고 그 정보를 권리자 또는 사법당국에게 제공하도록 침해자에게 명령할 권한을 가지도록 규정”하고 있다. 개정안에서는 제103조의2에서 이용자정보제공 청구를 두고 있는데, 자신의 권리를 침해당하는 저작권자가 문화관광부장관에게 불법 복제․전송자의 정보 제공 청구 시, 문화관광부장관이 저작권위원회의 심의를 거쳐 서비스제공자에게 해당 이용자의 정보제공을 명하도록 하고 당해 정보가 저작권 침해관련 분쟁해결 이외에는 남용되지 않도록 규정하고자 함을 밝히고 있다.
③ 검토
이는 온라인을 통한 저작권 침해 피해가 심각하므로 이를 효과적으로 해결하기 위한 방법 및 절차가 요구되는 현 상황에 대응하여 불법 복제․전송자의 정보를 제공함으로써 신속한 권리구제가 기대된다.
그러나 이처럼 상표 침해와 연루되었다는 이유만으로 침해자 뿐만 아니라 제3자의 신원 등의 정보를 권리자에게 제공하도록 한 것은 개인 정보 보호권의 부당한 침해 소지가 높고, 현행 민사소송법의 정보제공명령 권한을 넘어선 것이다. 서비스제공자가 권리자에게 침해자의 개인정보를 제공할 의무를 부담하는 것은 자칫하면 사생활의 자유를 침해할 우려가 있다. 수사목적 등 중대한 공익적 목적상 개인정보를 수집하는 경우에도 법원의 엄격한 심사에 따른 영장에 의하는데, 저작권자의 사익을 위하여 다른 개인의 천부인권이라 할 수 있는 사생활의 자유를 쉽게 양보하여서는 아니될 것이다. 따라서 침해자의 개인정보를 제공하는 길을 열어주더라도 이는 사법적 또는 행정적 절차를 거침으로써 상대방에게 충분한 방어의 기회를 주어야 한다.
5) 저작권 침해범 친고죄 폐지 (협정문 제18.10조 제27항)
① 현행 저작권법
저작권 침해행위에 대한 비친고죄 규정은 한미FTA 이전에 이미 국내법안에 반영되어 6월29일 시행되었다. 다만 이 경우에는 상업적인 목적, 즉 영리를 위한 복제행위에 한한다.
② 도입의 필요성
인터넷 환경 하에서 저작권 침해가 대규모 또는 반복적으로 이루어지고 있으나, 저작자가 이에 대응하기에는 한계가 있고 시간 및 비용이 많이 들기 때문에 비친고죄 적용범위를 확대할 필요가 있다. 비친고죄의 확대로 인해 보다 신속한 권리보호가 가능하며, 심각한 산업적 피해를 감소시킬 수 있을 것으로 기대된다.
③ 협정문 및 개정안
한미FTA 협정에서는 다소 범위가 확대되어 인터넷 이용자가 금전적 이득을 얻지 않더라도 상업적 ‘규모’로 저작권자의 이익에 영향을 미칠 경우 당국의 직권에 의해 고소될 수 있다. 개정안에서는 제140조에서 비친고죄의 확대에 대한 내용을 담고 있는데 여기서 주의할 만한 내용은 비영리 목적이라 해도 중대한 저작권 침해에 대해서는 비친고죄가 적용된다는 것이다.
④ 검토
저작권과 관련, 비친고죄의 적용 범위를 확대하도록 함으로써 개정저작권법과 달리 인터넷 이용자가 금전적 이득을 얻지 않더라도 상업적 규모로 저작권자의 이익에 영향을 미칠 경우에는 피소될 수 있다. 국내 저작권법에 따르면 네티즌이 저작권자 허락 없이 콘텐츠를 게시하더라도 영리적 목적이 입증되지 않으면 형사처벌이 어려웠지만 이번 협상 타결로 다른 네티즌이 대량으로 퍼가거나 이용해 상업적 영향이 크면 처벌받을 수 있다.
이는 순기능을 작용하는 무단이용까지 봉쇄해 사회적으로 손실을 초래할 수 있다. 또한 저작물의 중요성이나 저작권자의 의사와 관계없이 처벌하거나 형사소추가 폭증할 가능성이 있으며, 비친고죄 하에서는 권리를 통제할 수 있는 저작권자의 의사에 반하여 처벌할 수도 있다는 문제가 생길 수 있다.
6) 법정손해배상액제도의 도입 (협정문 제18.10조 제6항 및 제13항)
제2장에서 자세히 다루도록 하겠다.
7) 기타 그 밖의 변화 내용
ⓛ 이 밖에도 입증책임의 문제와 관련하여 협정문 제18.10조 제3항은 저작권자의 표시만 있으면 그 대상물에 권리가 존재하는 것으로 추정하면서, 이를 민사, 행정 절차 뿐만 아니라 형사 절차에까지도 적용하고 있다.
현행 소송절차에서는 원고가 권리의 존재를 입증해야 한다. 그러나 위와 같이 추정규정을 두면 피고가 권리의 부존재를 입증해야 하므로 피고의 패소부담이 가중될 수 있다. 뿐만 아니라 소송절차의 진행이 어려워지므로 이는 절차비용의 상승을 초래한다. 현재와 같은 입증책임 분배원칙은 소송상 공평의 원칙에 입각하여 오랜 세월에 걸쳐 확립된 원칙이며 저작권 소송의 경우 원고에게 상당히 불리하다고 보기 힘들다. 또한 형사절차에서까지 저작권 등의 권리 존재 및 등록상표의 유효성을 추정하는 규정을 두도록 하였는데, 이는 모든 입증책임을 검사에게 돌리도록 요구하여 헌법상 무죄추정의 원칙에도 명백히 위반되는 부당한 규정이라는 비판이 있다.
② 또, 협정문 제18.10조 제17항은 “각 당사국은 일방적 잠정조치의 신청에 대하여 신속하게 대응한다.”라고 하여 권리자의 일방적 구제 제도를 인정하고 있다. 그러나 지적재산권 침해 사건은 외연이 확정되지 않은 권리의 침해 여부를 다투고, 실제로 침해가 성립하는지에 대한 판단이 매우 어렵다. 따라서 지재권 침해 사건에 대해 침해자로 지목된 당사자의 청문권을 보장하지 않고 권리자의 일방적인 의견만으로 구제조치를 하도록 한 것은 권리자에게 지나치게 치우친 제도라 볼 수 있다는 비판이 있다.
③ 범죄수익몰수제도에 대하여도 저작권법 제139조에는 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물로서 그 침해자․인쇄자․배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.” 라고 규정되어 있다.
개정안을 보면 “저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리를 침해하여 만들어진 복제물과 그 복제물 제작에 주로 사용하기 위하여 제공된 제작용구 또는 재료로서 그 침해자․인쇄자․배포자 또는 공연자의 소유에 속하는 것은 이를 몰수한다.” 라고 규정하여 복제물뿐만 아니라 그에 관련한 부분까지로 확대되었다.
(4) 결어
살펴본 것처럼 이번 한미FTA의 체결 내용을 살펴보면 저작권분야에서는 저작권자의 권리보호가 주를 이루고 이용자의 이용권 보호는 상대적으로 소홀히 하고 있음을 알 수 있다. 또한 표현의 자유에 대한 제한이 강화되고 국내법과 상충되는 법제도의 도입, 형사처벌 강화 및 무리한 집행절차의 도입 등에 대한 비판의 목소리가 높다. 그러나 국내법과 같은 효력을 가지는 한미FTA의 체결은 이미 기정사실화된 것으로서 무조건적인 비판보다는 앞으로 이러한 내용을 어떻게 우리의 현실에 맞게 운용해나가야 할 것인가가 중요한 과제라고 볼 수 있겠다.
2. 법정 손해배상액 제도
(1) 개설
2007. 4. 2 한국과 미국의 대표들은 양국 사이의 자유무역협정의 체결에 합의했다. 이 협정에 따라 우리 저작권의 모습은 많은 부분이 바뀌게 되었는데 그 중에서도 특히 ‘지적재산권의 집행’ 분야에서 지적재산권 침해로 인한 손해배상액의 산정을 규정하고 있다. 여기에서 법정손해배상제도가 도입되게 되었는데 이하에서는 우리법체계상 경험해보지 못한 법정손해배상액 제도에 대한 이해를 위하여 미국의 법정손해배상액 제도를 살펴보고, 우리 저작권법이 기존에 가지고 있는 손해배상액의 산정에 관한 규정과 어떻게 조화시킬 수 있을 것인지에 대한 논의하고 앞으로의 운용 방안에 대하여 살펴보도록 하겠다.
(2) 한미FTA 협상문 제18.10조 <지적재산권 집행>
⌜민사 사법절차에서, 각 당사국은 최소한 저작권 또는 저작인접권에 의하여 보호되는 저작물, 음반 및 실연에 대하여, 그리고 상표위조의 경우에, 권리자의 선택에 따라 이용가능한 법정손해배상액을 수립하거나 유지한다. 법정손해배상액은 장래의 침해를 억제하고 침해로부터 야기된 피해를 권리자에게 완전히 보상하기에 충분한 액수이어야 한다.⌟
(3) 법정손해배상액제도의 의의
1) 정의
법정손해배상액제도는 미국에서 처음 적용하기 시작한 제도로서 저작권자가 손해배상액에 관하여 법원에 합리적은 확신을 줄 정도로 입증하지 못할 경우에 대비하여 법정손해배상제도를 두고 사전에 관련 법규에서 미리 정해놓은 일정액 또는 일정범위의 금액으로서 법원이 민사침해소송사건에서 손해배상액으로 부과하도록 수권해 놓은 것을 말한다.
2) 목적
미국의 법정 손해배상제도는 손해배상액 결정에 대한 저작권자의 입증책임을 대폭 완화하고 법원의 재량범위를 크게 확대한 것으로서 저작권자가 입은 손해에 대하여 적절한 보상을 보장함과 동시에 침해행위를 억지하고자 하는 목적을 가지고 있는 것이다.
▶미국 저작권법의 전반적 개정을 위한 의회제출 보고서의 목적 진술
“저작권은 본질상 그 가치를 밝혀내기 어렵기 때문에 침해로 인한 손실도 역시 결정하기 어렵다고 할 수 있다. 따라서 실제손해라는 것은 대부분 추측으로 흐르게 되고 그것을 밝혀내는 것이 불가능하거나 아니면 많은 비용을 들여야 할 필요가 있게 된다. 많은 경우에 있어서 특히 공연의 경우에 증명될 수 있는 직접적인 손해는 사용료에 지나지 않는다. 그렇게 되면 침해자로서는 감수할 아무런 위험이 없기 때문에 침해행위를 더욱 증대시키게 된다. 증명될 수 있는 실제 손해액은 저작권자가 침해사실을 적발하고 조사하는데 드는 비용보다 적은 것이 보통이다. 침해자가 침해로 인해 얻은 이익을 배상하게 하는 것도 역시 부적절하다. 이익이 거의 없을 수도 있으며, 침해행위에 귀속시킬 수도 있는 이익액을 계산하는 것이 불가능할 수도 있다. 따라서 침해자의 이익은 저작권자가 입은 손해를 보상하는데 적절치 않을 경우가 많다.”
(4) 미국의 법정손해배상액 제도
1) 규정
미국의 경우 연방법률 제17장이 저작권법이며, 제504조에서 다음과 같이 규정하고 있다.
§504 저작권침해로 인한 손해배상: 적극적 손해와 일실이익
(a) 개요. 이법에서 달리 정하는 의에는 저작권 침해자는 다음중 하나의 책임을 진다.
(1) 저작권자의 실손해액과 침해자가 얻은 이익으로서 (b)항에서 규정된 것, 또는
(2) 법정손해액으로서 (c)항에서 규정된 것
(b) 실손해액과 이익액. 저작권자는 저작권침해로부터 입은 실손해액 및 침해자가 얻은 이익액으로서 저작권침해로 인한 것이며 실손해액의 산정에 포함되지 않은 것. 침해자의 이익액을 산정함에 있어서 저작권자는 침해자의 총수익에 관한 증거를 제공하여야 하며, 침해자는 자신이 공제할 비용가 저작물 이외의 요소로 인한 이익의 요소를 증명하여야 한다.
(c) 법정손해액
<요약>(c)항에서 정한 법정 손해액은 저작권자의 판결이 선고될 때까지 언제라도 실손해액과 일실이익액 대신 750불 이상 혹은 3만불 이하를 선택할 수 있고 고의로 인한 침해의 경우 15만불의 징벌적 배상을, 선의의 침해자의 대해서는 200불까지 감액될 수 있음을 규정하고 있다. (c)항은 나아가 2차적 저작물에 관한 침해, 편집저작물에 대한 침해, 선의의 침해자등에 대한 법정 손해액에 대해서도 규정하고 있다.
2) 부가적 배상제도
① 위에서 본 바와 같이 미국 저작권법에서 인정하는 손해배상의 방법은 기본적으로 ⅰ)저작권자의 실손해액 ⅱ)침해자의 이익액 그리고 ⅲ)법정손해배상액 3가지이며, 이 세가지 중에 ⅰ)과 ⅱ)를 누적적으로 인정하는 것이 이른바 이익의 부가적 배상제도이다.
② 목적
권리자의 실손해액에 더하여 침해자의 이익을 반환받을 수 있도록 함에 있다고 미하원보고서(House Report)에서 밝히고 있다. 그러나 침해자의 이익은 권리자의 실손해액에 산입되지 못한 범위에서만 반환청구가 가능한 것이며, 따라서 이미 권리자의 실손해액에 산입된 부분은 청구할 수 없다.
③ 침해자의 이익의 반환을 명하는 것은 “침해자가 불법행위로부터 부당하게 이익을 얻는 것을 방지하기 위한 것”이라 한다. 침해자의 이익을 산정함에 있어서 당연히 수익과 비용의 증거를 평가하여야 할 것이며, 침해행위에 귀속될 수 있는 비율을 산정하여야 할 것인 바, 이것은 사실문제로서 사실확정 주체에게 맡겨진 일이라고 해석되고 있다.
3) 법정손해배상제도
① 법정손해배상의 적용
원칙은 법정손해액을 선택한 이상 실손해액이나 침해자의 이익액은 더 이상 선택할 수 없다. 그러나 실제에 있어서는 법정손해액을 인정하면서도 다른 손해액을 인정한 사례가 있기도 하다.
통상의 법정손해액을 선택한 경우라도 실손해액이나 침해자의 이익에 관한 증거가 있는 경우라면 법정손해액을 정함에 있어서 그 증거를 고려한 사례가 있고, 저작물의 공정한 시장가치와 침해자가 저작물을 무단 이용함으로써 절약하게 된 금액을 고려하고 있는 경우도 이다고 한다. 그렇지 아니한 경우 법원은 대개 본래의 입법취지로 돌아가 침해를 억제할 수 있는 정도의 금액을 정한다.
미국법상 법정손해배상을 적용함에 있어 가장 중요한 요건은 등록된 저작물에 한한다는 것이다. 이러한 저작물의 등록은 복수의 저작물에 대한 침해에 관한 손해배상액의 인정이라는 문제와 관련하여서도 매우 중요한 기준으로 작용한다.
이자에 관하여는 명문의 규정이 없는데, 미국 저작권법상 손해배상금에 대한 이자는 침해시부터 발생한다는 판례와 재판시 이후에만 인정하는 판례가 대립되고 있다.
저작권 침해로 인한 징벌적 손해배상은 일반적으로 부정된다.
② 상당한 손해배상액
권리자가 법정손해배상액을 선택한다면 일정한 액수의 손해배상액을 별다른 입증 없이 배상받을 수 있는데 이때 ‘일정한 액수’ 는 법적으로 단순히 최저한도와 최고한도만이 정해져 있으며 일정 요건을 갖추면 감액과 증액도 가능하므로 이러한 액수를 정하는 문제가 남아있다. 법문에는 “법원이 상당하다고 인정하는 정도” 라고 명시하고 있는데 항상 판사가 그 액수를 정하는 것인지가 문제되는 바, 위에서의 법원은 반드시 판사를 의미하는 것은 아니라고 보인다. 적절한 액수의 산정은 사실확정의 문제로 피고가 배심원재판을 요구한 경우 당연히 배심원들이 산정하게 된다.
상당한 손해배상액의 미국 저작권법상 기본적 한계는 최소 750불에서 최대 30,000불 사이를 의미하는데 이는 기본적 금액, 증액된 금액, 감액된 금액의 세 가지 기준으로 나뉠 수 있다. 악의적인 침해의 경우 증액된 금액으로, 선의의 침해의 경우는 감액된 금액을 따른다. 금액을 정함에 있어서 고려될 요소는 피고가 절감한 비용과 얻은 수익, 권리자가 잃게 된 이익 및 침해자의 주관적 요소를 고려하는 태도와 당사자가 계약상의 의무를 다하였는지를 중시하는 태도가 있다.
③ 법정손해배상의 선택 시기
미국 저작권법 조문을 보면 “저작권자가 판결이 선고될 때까지 언제라도 실손해액과 일실이익액 대신~ 선택할 수 있고” 라고 되어있는데 여기에서 시적 한계에 대한 문제가 나타나는데 주로 문제되는 것은 배심원의 평결이 나온 후에도 법정손해배상을 선택할 수 있느냐이다. 피고가 배심원재판을 요구한 경우, 일단 배심원들의 평결이 있은 후에는 원고가 자의적으로 법정손해배상을 선택하는 것은 불가능하다는 것이 미국 연방대법원 판결의 태도로 결국 법문과는 달리 일정한 시적 한계가 존재한다고 볼 수 있다.
④ 다수의 저작물에 대한 침해와 다수의 침해자
ⅰ) 침해행위의 태양에는 관계없이 침해된 저작물의 개수를 기준으로 하여 법정손해배상액 을 산정한다.
ⅱ) 그러나 침해행위의 수에 따라 증액되는 것은 아니어서 동일한 저작물에 대한 동일한 침해자의 다수의 침해행위에 대해서 그 침해행위 수에 따라 증액될 수 있는 것은 아니다.
ⅲ) 다수의 침해자가 하나의 소송에서 피고가 된 경우
이 경우도 하나의 침해행위라고 인정되는 한, 다수의 침해자 모두에게 손해배상책임이 인정된다고 하더라도 하나의 법정손해배상이 인정된다. 물론 다수의 침해자가 각각 별개 로 침해하는 경우에는 각각 최저한의 법정손해배상책임을 지게 된다.
(5) 우리 저작권법상의 손해배상제도
1) 서
현행 저작권법상의 손해배상제도는 저작권법 제125조1)와 제126조2)에서 다루고 있다.
우리 저작권법은 미국식의 법정손해배상제도를 채택한 바는 없으나 출판부수 등의 추정에 관한 규정은 가지고 있었다. 그러나 이번에 도입하기로 한 법정손해배상제도는 반증의 제출에 의해 얼마든지 복멸될 수 있는 ‘추정’을 하는 것이 아니고 반증의 제출을 허용하지 않는, 근본적으로 다른 제도라고 보아야 한다. 아래에서는 우리나라법상 법정손해배상제도가 도입되어야 하는 이유에 대하여 살펴보고 또한, 이러한 법정손해배상제도를 도입할 경우 겪을 수 있는 문제점들에 대하여 살펴보기로 한다. 그리고 한미FTA의 체결로 법정손해배상제도가 도입되는 것이 확실한 바, 이러한 법정손해배상제도를 어떻게 우리법상 적용하고 운용해나갈 것인가 하는 문제까지 함께 검토하도록 하겠다.
2) 우리나라법상 법정손해배상제도 도입의 필요성
현실적으로 저작권침해소송은 특허나 상표침해소송에 비해 소송가액이 적은 것이 보통이며 손해배상액의 입증이 쉽지 않으므로 침해에 대한 구제가 잘 이루어지지 않고 있다. 우리 저작권법에서는 제126조에서 “법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그렇지만 침해자가 보유하는 침해이익에 관한 계산자료, 특히 침해 수량에 관한 자료를 확보하지 아니하고는 아무리 침해물의 판매 내지 유통단가를 알더라도 그가 얻은 총 이익을 정확히 파악하기가 불가능하기 때문에 그러한 자료를 얻기가 쉽지 않은 현실에서는 침해자 이익에 기초한 손해배상의 청구가 어렵다고 볼 수 있다. 그리고 저작권자가 통상 얻을 수 있는 금액을 청구하는 것도 당시 시장에 유사하거나 비교할 수 있는 라이센스가 존재하지 아니하는 경우에는 손해배상액을 산정하기 어려워 만족스러운 결과를 얻기 어렵고 특히 이 경우에는 침해자가 특별히 위험을 감수하는 것도 아니기 때문에 고의에 의한 침해행위를 억제하는 효과를 기대하기에 미흡하다고 할 수 있다. 침해의 억제효과는 권리자가 피해로부터 완전히 보상을 받을 수 있고 침해자가 적법하게 행위를 했을 경우보다 침해행위를 하였을 경우에 더 나은 상태에 놓이지 않으며 불법행위로 인해 얻은 이익을 전혀 가질 수 없다는 점을 확실하게 하는 규정을 통해서 달성될 수 있다. 이와 같은 상황에서 한미FTA의 체결로 인한 법정손해배상액제도의 도입은 권리자의 신속한 구제와 고의의 침해행위에 대한 침해 억제기능을 높일 수 있게 되었다.
3) 저작권법 개정안
문화관광부에서는 이러한 한미FTA 체결 내용을 반영한 개정안을 최근 발표했으며 그 중 법정손해배상제도는 개정안 제125조의 23)에서 찾아볼 수 있다.
4) 향후 법정손해배상액 제도의 운용방향
① 우리 법체계와의 상충 문제
우리는 민법상의 손해배상의 법리를 저작권법상에서도 수용하고 있으며 전통적으로 대륙법계의 체계를 따르고 있다. 현 우리 저작권법체계와 법정손해배상액 제도의 도입에 관하여 학계 등에서는 우리법상 법원이 변론의 취지를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다는 규정이 있으므로 이를 보완하여 시행하면 저작권자의 권리를 보호하는 데 있어 법정손해배상액제도를 도입하는 것과 같은 결과를 이끌어낼 수 있으며, 법정손해배상액 제도라는 대륙법계 국가인 우리 법체계에 맞지 않는 제도를 도입하는 것에 대한 비판이 있다. 또, 법정 손해배상액을 ‘실손해+장래 침해 억제액’으로 함으로써, 권리자가 실제 손해보다 더 많은 배상액을 받을 수 있으므로 현실적 손해의 전보를 목적으로 하는 우리 민법상의 손해배상법리와 상충됨을 들어 우려의 목소리가 높다. 여기에 대하여 문화관광부에서는 이미 이전에도 저작권 침해시 출판물과 음반의 부수를 추정하는 규정4)이 있었으며, 이는 이미 우리는 법정손해배상제도와 유사한 제도를 경험한바 있다고 볼 수 있어 위의 문제에 대하여 반대입장을 나타내었고, “법정손해배상액이 장래의 침해를 억제하기에 충분하여야 한다”는 것은, 손해배상액을 미리 법정할 때 하한이 너무 작아서 형식적인 것이 되도록 해서는 안 된다는 것을 의미하는 것이라고 한다.
여기에 대하여 우리나라의 통설과 판례가 민사상 손해의 개념에 대하여 차액설을 주장하고 있으나, 경우에 따라서는 규범적인 손해의 개념을 채택하고 있으므로 이는 차액설에 대한 중대한 수정을 가져왔고, 그러한 수정은 나아가 손해배상액 자체를 미리 정해놓는 법정손해배상액 제도에 대한 접점을 마련하였다는 평가를 내리는 학자도 있다5).
② 법정손해액을 정함에 있어서 고려할 요소
ⅰ) 시장에서 거래되는 다양한 저작물의 가치의 범위를 수용할 수 있어야 한다. 따라서 음악과 같은 저작물의 경우에도 합리적으로 적용할 수 있을 정도로 최저한의 금액이 포함되어야 할 뿐만 아니라, 고객의 특정한 수요에 적합하게 만든 소프트웨어와 같이 높은 가치를 가진 저작물에 대한 책임 역시 물을 수 있도록 충분히 높은 한도의 금액을 포함하여야 한다.
ⅱ) 금액의 범위는 침해자가 침해행위로 인해 절감한 비용, 침해자가 얻은 이익 및 권리자가 얻을 수 있었던 이익액에 충분히 근접할 정도로 설정하여야 한다. 이는 법정 손해배상의 범위가 충분히 넓어서 실제 손해로서 증명될 수 있었던 금액보다도 적어서는 아니 될 정도의 보상이 주어질 수 있다는 점에 그 목표를 두고 있다고 할 수 있다.
ⅲ) 법정 손해배상이 충분히 억제적 효과를 가지려면 그 범위는 침해비용이 저작권 준수에 드는 비용을 항상 초과하도록 하여야 한다. 이것은 침해자를 징벌하기 위할 정도로 높은 수준이라기보다는 법적인 권리를 얻는 것보다 침해하는 것이 더 비용이 많이 들 정도의 높은 수준을 의미한다고 할 수 있다.
ⅳ) 금액의 인플레이션을 반영하기 위해 그 금액의 정기적이고 지속적인 조정이 필요하다.
ⅴ) 개정안에서는 저작물 당 1,000만원 이내의 법정손해배상 청구가 가능하다는 내용을 담고 있으며, 고의에 의한 침해는 상한을 오천만원으로 증액하고 있다. 이러한 법정손해액을 정하는 것은 앞서 살펴본 것처럼 우리 현실에 걸맞게 우리나라의 경제 사정이나 1인당 국민총생산 등을 고려해 적정한 선에서 정하고, 저작권을 등록된 저작물에만 허용하도록 하고, 과실에 의한 침해와 도서관 등에 대해 배상액을 줄이거나 면제하는 방향으로 나아가야 할 것이다.
ⅵ) 법정손해배상액의 하한을 제시하는 것은 자칫하면 남소의 위험과 과잉배상의 문제를 발생시킬 수 있고, 그 액수가 현저하게 낮아지면 규정이 유명무실해질 수 있으므로 신중한 검토 후에 이루어져야 할 것이다. 상한을 정하여 배상액이 과도하게 부과되는 것을 방지할 수도 있을 것이다.
③ 재판실무에서의 문제
재판실무와 관련하여 P2P서비스를 이용하는 일반 국민들이 모두 저작권자로부터 소송을 당하는 사태가 발생하여 대규모의 피고를 만들어낼 것이라는 우려가 있다. 즉 종래 저작재산권자들이 소규모의 저작권 침해행위에 대하여 일일이 대응하지 못하였던 사정이 변화하여 다수의 피고들을 상대로 대규모의 소송을 제기함으로써 P2P서비스, 파일공유 서비스, 웹하드 서비스를 이용하는 사람들을 모두 피고로 만들 것이라는 우려가 있다. 특히, 대법원 2007.1.25 선고 2005다11626판결(이른바 소리바다1사건) 은 중앙서버가 존재하며 각 이용자들의 연결속도, 연결정보를 제공하는 이른바 소리바다1에 대하여 방조책임을 인정한 사건인 바, 이 판결 이후 대량의 피고가 발생할 수 있다는 비판이 있다.
또한 대단하지 않은 침해에 대하여 대단히 큰 금액의 배상액을 만들어낼 것이라는 우려가 있다. 무단으로 복제되는 모든 저작물에 대하여 각 복제행위마다 법정손해배상을 청구하게 되면 대단히 큰 금액의 배상액이 가능하다는 우려이다.
그 밖에 유의할 사항으로는 저작물의 일부만을 무단 이용하고 있는 경우가 있을 수 있다. 대법원은 2002다18244 판결에서 이른바 기여율 고려설을 명시적으로 채택하였고 하급심 판결의 대세는 거의 기계적으로 무단이용 부분이 전체에서 차지하는 비율을 곱하여 손해배상을 산정하는 것인데, 법정손해배상액을 인정하는 경우 이를 어떻게 고려할 것인가의 문제가 있다.
또, 지적재산권의 침해는 반드시 하나의 주체에 의하여 일어나지 않는다는 점도 법정손해배상액을 인정하는 경우 어떻게 운용할 것인가에 대한 문제를 낳을 수 있다.
비친고죄 도입과 맞물려 법정손해배상을 둘러싼 고소와 고발, 그리고 민사소송이 남발될 경우 이를 가려낼 수 있는 장치는 어떻게 마련할 것인가의 문제와 비영리적 목적의 저작권 침해 또는 입증 가능한 손해의 경우 법정손해배상의 차별적인 적용이 가능한가에 대한 문제도 앞으로 해결되어야 할 것이다.
그러나 손해배상액의 산정이 어느 정도 정형화된 교통사고로 인한 손해배상의 경우, 손해배상액의 정형화에 따라 상당한 정도의 소송감소의 효과가 있는 점은 주지의 사실이며, 소가 제기된 이후에도 화해, 조정의 장려 기능은 제도의 운용에 있어서 가장 적극적으로 활용될 수 있다.
(6) 결어
법정손해배상액제도 관련하여 법정손해배상액 제도를 좀 더 분명히 파악하기 위하여 우선 미국의 법정손해배상액 제도를 먼저 살펴보았다. 그리고 우리나라에서의 법정손해배상액 제도가 어떻게 우리법상 도입되고 운영될 것인지에 대하여 법체계상의 문제점과 실질적 운용 방안에 대하여 살펴보았다. 우선, 이러한 법정손해배상액 제도의 도입 뿐 아니라 이번에 체결한 한미FTA의 내용에 대하여 저작권 전반의 부분에서 지나친 권리자 중심이라는 비판이 일고 있으며 우리법체계과 상충되는 내용들이 대거 도입되는 부분을 우려하는 목소리가 높은데 법정손해배상제도도 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여는 단순히 미국식의 법정손해배상액 제도를 차용하는 정도에 그치지 아니하고 운용상에 있어 우리의 사회 현실에 맞는 정도의 내용을 규정해야 할 것이다. 또한 법정손해배상제도를 도입한다고 하더라도 그것은 손해액의 산정에만 관계되는 것으로 저작권의 침해 여부의 판단과는 무관한 것이며, 무엇보다도 저작권 침해소송의 경우 손해액의 입증이 쉽지 않아 침해자의 이익을 저작재산권자의 손해액으로 추정하는 규정에 의하더라도 침해자의 이익에 대한 입증이 쉽지 않다는 점을 보완해 저작권자의 보호에 있어 매우 효율적인 수단이 될 수 있을 것이다.
<각주>
1) 저작권법 제 125조(손해배상의 청구) ①저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(저작인격권 및 실연자의 인격권을 제외한다)를 가진 자(이하 “저작재산권자등”이라 한다)가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때에는 그 이익의 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 추정한다.②저작재산권자등이 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다.③제2항의 규정에 불구하고 저작재산권자등이 받은 손해의 액이 제2항의 규정에 따른 금액을 초과하는 경우에는 그 초과액에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다.④등록되어 있는 저작권·출판권·저작인접권 또는 데이터베이스제작자의 권리를 침해한 자는 그 침해행위에 과실이 있는 것으로 추정한다.
2)제126조(손해액의 인정) 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다.
3) 제125조의2(법정손해액의 청구) ① 저작재산권자등은 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자 및 제85조의2제1호 내지 제3호․제104조의2제1항 및 제3항․제104조의3제1항의 규정을 위반한 자에 대하여 판결이 확정되기 전에는 실제 손해액(제125조의 규정에 따라 정해지는 손해액을 포함한다)에 갈음하여 침해된 각 저작물등마다 1천만원 이하의 범위 내에서 상당한 금액(이하 “법정손해액”이라 한다)의 배상을 청구할 수 있다. 다만, 영리를 목적으로 고의로 권리를 침해하였다고 인정한 경우에는 그 상한을 5천만원으로 증액한다.
② 2개 이상의 저작물을 소재로 하는 편집저작물과 2차적저작물은 제1항의 규정의 적용에 있어서 하나의 저작물로 본다.
③ 법원은 제1항의 법정손해액의 청구가 있는 경우에 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 제1항의 범위 내에서 상당한 손해액을 인정하여야 한다.
4) 제정 저작권법 제 62조에서 저작권 침해에 대하여 저작권법 및 민법의 규정이 적용됨을 , 제 66조에서는 부당이득 반환의무가 있음을 각 명시하고 손해액을 산정과 관련해서는 제 63조에서 저작권자의 승낙없이 저작물을 출판하거나 검인 없이 저작물을 출판한 때로서 부정출판물의 부수를 산정하기 어려운 때에는 이를 3000부로 추정한다는 규정을 가지고 있었다. 그 후 저작권법이 1986.12.31 법률 제3916호로 전문 개정되면서 제 94조에서 부정복제물의 부수를 확대 개정하여 출판물의 경우 5000부로, 음반의 경우 만장으로 추정하는 규정을 두고 있었다.
5) 이 내용은 박성수, ‘저작권침해와 법정손해배상제도’ 계간 저작권 제78호 50page에서 확인할 수 있다.
<참고자료>
- 저작권법 일부개정(안),『문화관광부』
- 한미FTA저작권 토론회 자료집
- 디지털 시대의 저작권 정책 현안 점검, 문화관광부 (2004)
- SW 지적재산권동향정보, 프로그램심의조정위원회 SW정책개발팀
- 특허침해로인한손해배상액의산정, 박성수, (경인문화사,2007)
- 프린팅코리아 2007년 5월호 (59호)
- 한미FTA 협정문 보고서, 교양자료집 (민주사회를 위한 변호사모임, 2006.7)
- 한미FTA 국민보고서, 한미FTA 저지 범국민운동본부/정책기획연구단, (그린비, 2006)
- 한미FTA논쟁, 그진실은?, 정인교, (해남, 2006)
- 집행 규정의 강화에 대한 의견, 한미FTA 저지 지적재산권분야 분야 대책위원회
- 한미 FTA 저작권 독소조항 설명 기자회견 설명 자료(2007. 5. 28), (한미FTA저지범국 민운동본부, 지적재산권공대위, 민주노동당)
- “영리목적 아닌 퍼가기도 처벌” 포털, FTA 저작권에 긴장 (동아일보 2007.04.05일자)
- 포털업계, FTA 저작권 조항에 ‘전전긍긍’ (동아일보 2007.04.04일자)
- FTA 지재권보호 ‘오해와 진실’, 이대희 (한국경제신문 2007.04.15일자)
- 미 자유무역협정 저지 범국민운동본부(범국본), 지적재산권공동대책위원회, 민주노동당의 한미FTA 저작권 독소조항 설명 기자회견(07. 05. 28월) 관련 설명, (문화관광부, 법무부, 외교통상부 공동)
- 법무부 '한미 FTA 법규정비기획단' 발족 (2007.06.04 국정브리핑)
- 한·미 FTA 분야별 최종 협상 결과, 외교통상부
- 계간 저작권 78호, [논단]저작권침해와 법정손해배상제도, 박성수
- 인터넷 법률 신문 (2007.09.27), “‘저작물 공정이용’ 규정 신설싸고 논란”
- 한미FTA 국회의원 워크샵 자료
- 월간 울림 ‘한미FTA 저작권에 관한 모든 것’, 문화관광부 정책홍보팀
- (CEO칼럼) 저작권 보호와 FTA 협상, 하동근 (이데일리 2007.05.11일자)
- 웹진 시민과 변호사 7월호 ‘국제화, 개방화시대 어떻게 대응할 것인가’, 박은석
- 저작권법, 이해완, 박영사
2007년 11월 24일 토요일
[전자상거래4조] 전자상거래분쟁과 ADR
❍목 차❍
Ⅰ. 서론
Ⅱ. 전자상거래의 개요
1.전자상거래의 기본개념
1) 전자상거래의 정의
2) 전자상거래의 특징 - 전자상거래와의 비교
2. 전자상거래의 유형
1) B-to-B
2) B-to-C
3) B-to-A
4) C-to-A
Ⅲ. 전자상거래의 분쟁의 유형
Ⅳ. 전자상거래의분쟁의 해결방안
1. 국내소송
2. 국제소송
3. 소송 외 해결제도 - ADR
1)ADR이란?
2) ADR의 유용성
3) ADR의 유형 ( 협상, 알선, 조정, 중재 )
Ⅴ. 전자상거래분쟁 해결제도
1. 우리나라의 상거래 분쟁해결제도
1) 한국전자거래진흥위원회의 분쟁해결제도
2) 대한상사중재원의 분쟁해결제도
2. 외국에서의 전자상거래분쟁 해결제도
Ⅵ. 전자상거래분쟁 해결 동향 및 실태 분석
1. 우리나라의 경우
2. 외국에서의 경우 ( EU, 미국 )
Ⅶ. 온라인 ADR제도의 전략적 활용 방안
1. 온라인 ADR제도의 문제점
2. 온라인 ADR제도의 개선방향
Ⅷ. 결론
Ⅰ. 서론
세계가 정보통신화 되어가고 이러한 발달로 인하여 전자상거래가 새로운 거래형태로 부상하고 있다. 이러한 기술의 진보는 기존의 생활에 많은 변화를 가져왔다.
전자상거래는 기업과 소비자, 기업과 기업, 정부와 기업, 정부와 소비자 등 다양한 형태로 나타나고 있으며 인터넷이라는 무한공간을 이용하여 사용하기가 편하고 시간적 공간적 제약이 없으며 전 세계 네티즌을 구매자로 삼을 수 있고 유통비용과 건물 임대료 등의 운영비도 크게 줄일 수 있다. 또한 소비자들은 제품을 한 장소에서 싼값으로 살수가 있어 좋고 또한 웹을 이용한 광고는 TV나 대중매체를 이용하는 것보다 광고비용을 저렴하게 실행할 수 있으며 교통이 막히거나 눈비가 내리는 것에 상관없이 하루 24시간, 1년 365일을 고객들이 이용할 수 있다. 아울러 소비자들은 정보가 어디에 있는 지만 알면 정보를 값싸게 얻을 수 있고 주인을 의식하지 않는 상태에서 상품을 충분히 파악할 수 있다. 이와 같이 전자상거래는 중간대리점이 없이 소비자와 생산자를 직접 연결해 줌으로써 집이나 사무실에서 인터넷이라는 무한 공간을 이용, 시간에 구애받지 않고 직거래를 함으로써 편리하고 가격도 자연히 낮아질 수밖에 없는 반면 주문한 물건이 일부만 배달되기도 하며 추가 우송비용을 요구하기도 하고, 표시․광고한 제품과 다른 것을 보내준다든지, 쇼핑몰 웹사이트가 제품대금만 챙기고 사라진다든지, 개인정보 유출, 소비자에게 반품비용 전가, 운송 중 파손 및 분실, 지연 등 다양한 분쟁이 발생하고 있어 이러한 분쟁에 대한 해결방안을 모색해 봄으로써 대고객 서비스를 제고하는 데에 있다.
이처럼 전자상거래의 익명성, 비대면성, 인터넷자료의 방대성 및 자유방임운영으로 인한 검색의 어려움, 전자상거래에 따른 법적인 문제 등 다양한 형태의 문제점들을 지니고 있어 필연적으로 그에 따른 분쟁도 증가 할 수밖에 없다.
그러나 현재까지 명확한 전자상거래 분쟁의 해결방안이 확립되어 있지 않다. 이러한 이유로 미국, EU 등의 선진국에서는 전자상거래 분쟁의 해결에 대하여 여러 가지 시도를 하고 있지만 국제적인 차원에서의 논의는 아직 미흡하고 우리나라도 분쟁해결에 관한 영역이 정립되어 있지 않고 논의만 진행 중이다. 그러나 전자상거래의 여러 가지 특징으로 보아 전자상거래에 관한 분쟁을 미연에 방지하고 이미 발생한 분쟁을 효율적으로 또한 효과적으로 해결하기 위해서는 전자상거래의 기술적인 문제, 신속성 등의 특수성으로 인하여 전자상거래가 복잡한 관할문제를 야기하고 주로 집단소송의 형태로 제기되며 법적인 문제뿐만 아니라 기술적인 문제 역시 포함된다고 할 때에 소송으로 문제를 해결하는 것은 상당한 비용이 들뿐만 아니라 적절한 해결책도 제시하기 어렵다. 따라서 분쟁을 소송보다는 조정을 거쳐 조정이 당사자간에 결렬될 경우 중재의 방식으로 해결하는 것이 가장 바람직하다고 본다.
국제간 거래 시에는 법적인 구속력을 가지는 중재판정이야말로 실효성 있는 분쟁해결수단이라고 할 수 있으며, 국제적인 조류 역시 소송보다는 중재로 가는 방향이므로 전자상거래분쟁의 해결은 중재에 의해 해결하는 것이 상거래상의 특성에 부합된다고도 할 수 있다. 아울러 전자상거래 분쟁의 신속, 공정한 해결을 위하여 보다 다양한 분쟁해결기법의 연구가 선행되어 분쟁을 예방할 필요가 있다고 생각되어 이 글을 쓰게 되었다.
Ⅱ. 전자상거래의 개요
1. 전자상거래의 기본개념
1). 전자상거래의 정의
전자상거래(EC : Electronic Commerce)라는 용어는 1989년 미국의 LLNI (Lawre -nce Livermore National Laboratory)에서 미국 국방성 프로젝트를 사용하면서 처음 사용하게 되었고 1933년 미 연방정부의 구매 조달 프로그램에서 이 용어를 채택하면서 확산되었다. 이러한 전자상거래는 정부, 기업, 개인 등의 경제주체들이 정보통신기술기업과 고객간 거래가 전자정보를 통해 이루어지는 것으로 크게 인터넷상의 비즈니스와 네트워크를 활용하여 행하여지는 상품유통관련정보의 배포, 수집, 현상, 광고, 계약, 주문, 배달, 대금지급 및 자금이체 등 모든 상거래 절차를 전자화 된 정보로 전달하는 “온라인 상거래활동”을 의미한다.
2). 전자상거래의 특징- 전통상거래와의 비교
전통적인 상거래 방식과 비교할 때, 전자상거래의 특징은 다음의 [표 1]과 같이 나누어 볼 수 있다.
전자상거래는 인터넷을 통해 기업과 소비자를 직접 연결함으로써 거래비용의 절감, 거래시간 및 장소 제약의 극복, 쌍방향 통신을 통한 고객 만족의 극대화 등 여러 가지 장점을 지니고 있으며, 이것이 전자상거래가 21세기의 새로운 상거래 패러다임으로 정착되고 있는 결정적인 요인이라 할 수 있다. 특히, 전자상거래 환경에서 고객과 관련된 정보를 획득하는 것은 전통적인 상거래 방식보다 훨씬 용이하다.
전통적인 상거래 방식에서 기업이 변화하는 소비자 요구를 제품 및 서비스에 반영하기 위해서는 다단계의 정보 이동이 요구되지만, 전자상거래 환경에서는 소비자들이 인터넷이라는 미디어를 통하여 직접 기업에게 자신의 요구를 알려 줄 수 있을 뿐만 아니라, 기업 역시 소비자의 요구 변화를 인터넷을 통하여 손쉽게 파악할 수 있다. 또한 영업 활동의 대상이 되는 소비자가 전 세계 존재하는 전자상거래는 시간적․공간적 제약을 뛰어넘는 인터넷을 통하여 고객정보를 수시로 획득할 수 있으며, 이 정보는 재입력 과정이 필요 없이 곧바로 데이터베이스에 저장된다.
이렇게 확보된 데이터베이스는 개별 고객 집단 또는 고객에게 적합화 된 제품 및 서비스의 제공이라는 긍정적 효과뿐만 아니라 소비자 개인의 정보 프라이버시를 침해할 우려 역시 낳고 있다.
[표 1] 전통적인 상거래와 전자상거래의 비교
항목
전자상거래
전통적인 상거래
유통채널
기업→ 인터넷→ 소비자
기업→ 도매상→ 소매상→ 소비자
거래대상지역
거래시간
전 세계가 판매 대상
24시간 영업
일부지역 판매에 한정
제약된 영업 시간
판매거점
방법
Cyber Market Space
정보에 의한 판매
Market Place
전시에 의한 판매
고객정보
획득
온라인으로 수시 획득
재입력이 필요 없는 디지털 데이터
시장 조사 및 영업사원이 획득
정보 재입력 필요
마케팅 활동
쌍방향 통신을 통한 1:1
상호작용적 마케팅
구매자의 의사에 상관없는 일방적인 마케팅
고객 대응
고객 불만에 즉시 대응
고객 욕구를 신속히 포착
고객 불만에의 대응 지연
고객 욕구 포착이 느림
소요 자본
인터넷 서버 구입, 홈페이지 구축 등 상대적으로 적은 비용 소요
토지, 건물 등의 구입에 거액의 자 금 필요
2. 전자상거래의 유형
1. 기업간 인터넷전자상거래(B-to-B IEC)
기업간 인터넷전자상거래는 예로 회사가 그 공급자에게 청약을 하고 송장을 수령하며 지급을 하기 위하여 인터넷을 사용하는 경우이다. 이 유형의 전자상거래는 이미 시설통신망 또는 부가가치통신망을 통한 전자문서교환(EDI)을 사용하여 수년간 잘 활용되어 왔으며, EDI는 크게 배치 EDI(Batch EDI), 대화형 EDI(Interactive EDI), 개방 EDI(Open EDI), 인터넷 EDI(Internet EDI)로 나누어 볼 수 있는데, 대부분의 사용자 등이 또한 인터넷(인트라넷/익스트라넷)상에서의 EDI로 전환을 하고 있는 추세이다. 기업간 인터넷전자상거래를 위해서는 인터넷 EDI가 관심 대상인데, 이는 구현방식에 따라 SMAT/MIME 기반, FTP기반, Web기반 EDI로 나누어 볼 수 있다. 이 중 Web기반 EDI의 연구는 XML을 이용한 연구가 활발히 이루어지고 있으며 조달혁신 분야(전자입찰 시스템)의 기업간 교류가 활발히 진행중이다.
2. 기업과 소비자간 인터넷전자상거래(B-to-C IEC)
기업과 소비자간 인터넷전자상거래는 주로 인터넷을 통한 소매(electronic retailin -g)에 해당하는 것으로 WWW의 출현에 따라 크게 성장하였으며 이 유형의 전자상거래는 인터넷을 통하여 소비자가 원하는 상품을 각종 방법으로 공급하는 쇼핑몰의 형태로 이루어지고 있다. 쇼핑몰들은 On-line Store Front, 인터넷 전문 쇼핑몰, 기타가 있다. 온라인 스토어 프론트는 판매형태에 따라 전문점, 제조업자 직판, 백화점 정도로 나누어 볼 수 있다.
전문점은 꽃 배달 전문점, 컴퓨터관련상품 전문점 등 특정 분야의 상품을 전문적으로 판매하는 상점이 인터넷에 쇼핑몰을 운영하는 형태이며, 제조업자 직판은 제조업자가 소비자와의 사이에 상인의 중개를 거치지 않고 직접 판매하는 인터넷 판매점이고, 온라인 스토어 백화점은 백화점이 인터넷에 쇼핑몰을 개설하는 경우이다.
인터넷 전문 쇼핑몰은 단순 링크형, 입주형, 몰의 몰형 등이 있으며, 기타 광고, 쿠폰, 예약 등이 있다. 단순 링크형은 이미 존재하는 온라인 스토어 프론트나 인터넷 전문점들의 링크를 모아 놓은 형태의 쇼핑몰을 말하며, 입주형은 단순 링크형과 달리 개별 상점들이 입주된 쇼핑몰이 모든 것을 관장하는 형태로 입주형 쇼핑몰이 관리하는 자신만의 이미지와 결제 시스템, 배달 체계를 따라 모든 개별 상점들이 움직이게 되어 있고, 몰의 몰형은 개별 쇼핑몰들에 대해 링크를 제공하면서 또한 고유의 결제 시스템, 배달 체계 등을 제공하고 개별 쇼핑몰 고유의 지불, 배달 체계를 사용할 수도 있다.
3. 기업과 정부간의 인터넷전자상거래(B-to-A IEC)
기업과 정부 간 인터넷전자상거래는 회사와 정부조직 사이의 모든 거래를 포함하는 것으로 정부의 조달예정 대상을 인터넷을 통하여 공시하고 회사들은 이에 응하는 것이다.
현재 이 유형의 인터넷전자상거래는 미비하지만, 정부가 전자상거래의 성장을 촉진시키기 위하여 적극적으로 추진한다면 급속히 발전할 것이며, 정부는 정부조달 이외에도 그러한 거래를 위하여 제 세금과, 환급, 정부와 기업의 여러 분야의 업무를 위하여 인터넷전자상거래가 급속히 확산될 것으로 보인다.
4. 소비자와 정부간 인터넷전자상거래(C-to-A IEC)
소비자와 정부간 인터넷전자상거래는 아직 대민 홍보 등 극히 일부에서만 시행하고 있다. 그러나 B-to-C 및 B-to-A IEC가 성장함에 따라, 대민 홍보뿐 아니라 대민 문서처리업무와 복지급여의 지급, 세금 환급과 같은 대부분의 분야에 확대 적용할 수도 있을 것으로 보인다.
Ⅲ. 전자상거래의 분쟁
1. 분쟁주체에 의한 유형(거래당사자간․거래당사자와 제3자간의 분쟁)
인터넷상의 홈페이지나 PC통신의 전자게시판에서는 개인 간의 매매가 게재되어 돈만 받고 물품을 제공하지 않는 분쟁이 발생하고 있다. 이 경우, 반복적 영업의사가 없는 개인이라면 방문판매법의 보호를 받을 수 없어 피해구제는 어렵게 된다. 또 마우스 조작실수로 엉뚱한 주문을 하게 되어 취소하였으나 받아들여지지 않거나 인터넷 패스워드 등록시의 이름 정정이 이중계약이 된 것과 같은 조작 실수로 분쟁이 발생하는 경우도 있으며 거래 상대방이 도주한 경우도 있을 수 있다. 또한 지적재산권 관련 분쟁으로 Business Model 분쟁, 도메인네임분쟁, Privacy 분쟁과 불법적이고 유해한 공격적인 컨텐츠나 왜곡된 컨텐츠로 인한 분쟁 등이 있을 수 있다.
2. 거래상품별 분쟁 유형(유형상품, 무형상품, 서비스)
제품의 불량, 색상 상이, 변절 등의 품질분쟁, 수량부족, 함량미달 등의 수량분쟁, 제품상이, 규격 상이 등의 분쟁이 발생할 수 있다.
3. 거래내용상 분쟁 유형(상품서비스 제공상 유형, 대금지급, 개인정보의 부당이용)
소비자가 배달된 상품에 대해 불만족을 느끼고 상품을 반송하면 이미 지급된 상품대금을 전부 환불받을 수 있는지에 대한 의문이 생기며 신용카드 사기, 지불절차상의 장애문제, 계약취소나 철회시의 환불문제, 지연도착이나 미배달, 파손, 분식 등의 분쟁이 발생할 수도 있고 ID와 패스워드 등의 도용, 악용에 의하여 경제적인 피해를 입을 수도 있으며 인터넷상에서 개인정보가 공개되거나 비방․중상을 받을 수도 있다. 도한 광고나 선전우편이 대량으로 수신되는 등의 피해를 입을 수도 있다.
4. 국내외별 분쟁 유형(국내분쟁, 국제분쟁)
전자상거래는 국경을 초월하여 세계 속의 어떠한 인터넷상점과 거래를 할 수 있으나 국가 간의 법제도의 상이와 언어문제 등의 차이로 분쟁이 발생할 수도 있다. 또한 거래당사자간의 명확한 계약에 의하여 분쟁이 발생하는 경우도 있고 당사자들이 의도와는 다르게 아무런 거래계약의 부존에도 불구하고 상대방의 권리를 침해함으로써 분쟁이 발생할 수도 있다. 계약에 근거하여 발생하는 분쟁은 주로 상품이나 서비스에 관련된 분쟁으로 상품의 불수령, 배달지연, 물품상이, 상품의 하자 등을 들 수 있고 계약에 근거 없이 발생하는 분쟁은 주로 지적재산권관련 분쟁으로 Business Model, 도메인네임은 상호등록증의 상호명에 관계없이 자유롭게 도메인이름을 등록함에 따라 기존의 상호․상표 이름과 충돌할 수 있고, 상표는 서비스 또는 제품에 따라 이름이 동일할 수 있으나, 도메인이름은 유일함으로 분쟁이 발생할 수 있다. 이러한 전자상거래분쟁은 국내외적으로 점차 증가하는 추세이다. 이러한 사례를 살펴보면 해외의 성인 정보 사이트를 들러보다가 이용요금을 클릭 하도록 유도 당하는 경우도 있고, 도중에 해약하려고 해도 상대방이 받아들이지 않고 그 이후로도 계속 이용대금을 청구하여 신용카드로 대금을 결제한 경우도 있다.
실례로 B-to-C를 중심으로 한 “소비자보호원에서 발간한 분쟁사례”에 나타난 피해사례와 서울민사지방법원에서 소송으로 해결한 도메인네임분쟁사건, 인터넷 무역사기사건 등을 구체적으로 살펴보고자 한다.
1). 대금 수령 후 제품 배달지연
인터넷 쇼핑몰에서 1,750,000원을 주고 노트북을 샀으나 사이트 상에는 주문 시로부터 3일 내에 배송해 준다고 되어 있음에도 불구하고 4일이 지나도 배송하지 않고 차일피일 미루어 분쟁이 발생하는 경우가 있다.
2). 하자있는 제품의 판매
인터넷 쇼핑몰에서 320,000원을 지급하고 모회사의 그래픽카드를 주문하였으나 배달을 받아보니 광고의 내용과 달리 화면이 깨지거나 잘 보이지 않는 등 하자 발생하여 분쟁이 발생한 경우이다.
3). 허위, 과장광고에 의한 판매
인터넷 쇼핑몰에서 210,000을 주고 침구세트를 주문하였고 그 주문 당시 컴퓨터 화면에는 침대커버, 이불, 메트리스 커버, 베개까지 포함된 세트 사진이 게재되어 있었는데, 실제로 받아보니 이불과 베개뿐이었다. 그런데 쇼핑몰에서는 사진에는 그렇게 나왔을지 몰라도, 계약내용은 이불과 베개뿐이었다고 주장하여 분쟁이 발생한 경우가 있다.
4). 구매 후 인터넷 사이트의 폐쇄
인터넷 경매 사이트에서 50,000원에 휴대용 면도기를 낙찰 받아 경매회사 통장으로 경매대금과 운송비를 온라인 입금시켰으나 물품을 보내주지 않고 사이트를 폐쇄한 경우, 인터넷 학원에서 제공하는 영어 강습을 가정에서 듣기 위해 요금을 입금하고 수강 신청하여 2-3일간은 제시간에 강의를 들었으나 며칠 후 예고 없이 학원 사이트가 사라졌고 연락이 되지 않은 경우가 있다.
5). 컴퓨터 조작 실수로 인한 주문
컴퓨터를 잘 다루지 못하는 네티즌이 호기심 삼아 물건 주문을 해보려고 사이트에 들어갔으나 조작 실수로 주문하여 분쟁이 발생한 경우, 인터넷에 들어가 제빵회사의 케이크를 주문하고 신용카드로 결제를 한 후 다시 한번 주문이 잘 접수되었나 확인한 바, 주문이 정상적으로 접수되지 않아 다시 이를 주문하고 결제하였으나 에러로 주문이 되지 않은 것까지 대금이 청구된 경우가 있다.
6). 사이트 이용요금 부당 청구
외국의 인터넷 음란 사이트에 들어갔는데, 맛보기는 무료이며 다만 신원확인을 위해 신용카드 번호가 필요하다는 업체의 선전만을 믿고 호기심에서 카드번호를 게재한 후 해당 사이트를 방문하여 한 두 번 이용한 적이 있었다. 그러나 두 달후 해당업체로부터 신용카드 대금 60달러가 청구되자 본 건 분쟁이 발생하였다. 사이트 이용에 관한 계약이 진정하게 체결되지 않았음에도 불구하고 이용요금이 청구되는 경우이다.
7). 개인정보의 유출
인터넷 쇼핑몰에서 처음으로 물건을 구입했으나 그 이후 계속하여 여러 업체로부터 상품광고 E-mail이 날아오는 경우이다.
8). 타인의 아이디, 비밀번호, 신용카드번호 등을 도용한 거래
유료 서비스를 이용한 적이 없는데도 불구하고 유료 서비스를 이용하였다는 내용의 청구서가 날아온 경우이다.
9). 전자게시판 등을 이용한 개인간 거래
모 PC통신이 전자게시판에서 자신이 쓰던 노트북을 판다는 내용의 광고를 보고 전화로 확인해서 사기로 했는데, 판매자가 급해서 싸게 파는 것이니 미리 입금해 달라고 해서 의심은 하였으나, 전화번호도 알고 있기 때문에 먼저 입금을 시켜주었다. 그런데 물건을 받기로 한곳을 가보니 판매자는 나오지 않았고 그 이후로는 연락이 두절되어 손해를 본 경우가 있다.
10). 인터넷상의 피라미드 판매
인터넷 쇼핑 사이트에서 피라미드 판매에 가입하면 큰 이익을 볼 수 있다는 내용을 보고 피라미드 판매에 가입하여 손해본 경우가 있다.
11). 도메인네임분쟁
서울지방법원 99가합41812호 상표권침해에 관한 샤넬사건은 다음과 같다.
원고 샤넬은 ‘Chanel' 또는 ‘샤넬’이라는 상표로 화장품, 의류를 비롯하여 악세사리, 핸드백 등 수많은 패션제품을 디자인하여 생산, 판매하는 프랑스법인이며, 또 다른 원고 샤넬유한회사는 위와 같은 업종에 종사하는 원고 샤넬의 한국내 자회사로서 원고 샤넬의 제품을 한국에서 독점적으로 수입․판매하는 회사(원래의 상호는 ‘샤넬코리아 주식회사’였다가 1997.12.29 조직변경 하면서 현재의 상호로 변경되었다)이다. 피고K씨는 원고의 승낙을 받지 않고 1998.12.30. 'chanel.co.kr'이라는 인터넷 도메인네임의 홈페이지를 운영하면서 인터넷 통신망으로 성인용품 등을 판매하는 자로 그 홈페이지 여러 곳에 ‘Chanel International' 또는 샤넬 인터내셔날이라는 상호를 표시하고 콘돔 등 성인용품과 페르몬 향수, 속옷 등을 판매함으로써 일반인의 혼동을 야기시켜 원고들은 1999년 5월 서울지방법원에 소송을 제기하였다.
이에 대해 1999년 10월 8일 서울지법 민사합의 12부는 ‘샤넬은 이미 국내에서 널리 알려진 화장품, 패션상표로 피고측이 이 상표를 도메인네임으로 등록해 사용하면 수요자와 영업주체를 혼동하게 될 가능성이 있으며, 프랑스에서 직수입한 향수라며 인터넷을 통한 통신판매는 원고측 상표의 명성에 편승해 부당이득을 얻을 수 있다는 이유로 피고인은 샤넬 상호를 인터넷도메인네임으로 사용하여서는 안된다.’고 하는 판결을 내렸다.
Ⅳ. 전자상거래분쟁 해결방안
1. 국내소송
현재 운영 중인 대부분이 사이버몰에서는 소비자와의 분쟁해결에 관해 언급한 약관이 거의 없다. 일부 대기업에서 운영하고 있는 사이버몰에서만이 소비자에게 약관을 주지시켜 주고 있다. 하지만 이 약관에서도 소비자와의 분쟁은 1차적으로 자사 내에 있는 고객 불만센터를 통해서 해결하도록 하고 있고, 그 후의 분쟁에 대해서는 소송에 관한 재판 관할권만을 명시해 놓았다. 그러나 이 재판관할권 역시 사이버몰 운영자의 편의에 따라 하고 있어, 지역에 대한 제한 없이 이루어지고 100만원 미만의 소액거래 중심인 전자상거래의 특성상 소송으로 소비자의 불만을 해결하기에는 거의 불가능하다.
2. 국제소송
전자상거래는 주로 인터넷을 통해 이루어지고 있기 때문에 기존의 거래와는 달리 물리적 제약의 구애를 받지 않고 국가를 초월한 거래가 이루어진다. 때문에 그 분쟁 역시 국내분쟁에 머무르지 않고 국경을 넘어 발생하게 된다. 이러한 이유로 인하여 분쟁이 발생할 경우 각국의 법률체계에 따른 이해관계의 첨예한 대립으로 인하여 국제적 합의 없이는 그 해결방안을 찾기가 더 어려워진다. 만약 소송을 하게 될 경우 국내소송과는 다른 문제가 발생할 수도 있다. 즉, 국내소송에 있어서 재판관할권이 가장 큰 문제라면, 국제소송에 있어서는 재판관할과 어는 국가의 법을 적용할 것인가와 관련된 준거법 문제, 언어의 이질로 인한 의사소통문제, 각국의 상관습 및 문화의 차이로 인한 문제 등이 대두된다. 또한 소액 전자상거래인 경우에는 많은 소송비용, 장기화의 처리기간 등으로 인해 국제소송의 실효성이 극히 미미하기 때문에 전자상거래로 인한 국제소송의 가능성은 극히 희박하다고 볼 수 있다.
3. 소송 외 해결제도 - ADR
1). ADR이란?
국제상거래를 비롯하여 개인간의 사적거래에서 발생하는 분쟁을 사법적 절차에 의하여 해결하면 분쟁해결의 지연, 소송비용의 과다, 재판절차의 기술적 난해성․경직성 및 획일화, 경미한 분쟁에 대한 재판절차의 부적합성, 비능률적인 법집행, 사적비밀의 누설 등의 문제에 봉착하게 된다. 따라서 보다 효율적이고 우호적으로 분쟁을 해결하려고 하는 거래당사자들은 이러한 사법적 절차에 의한 해결보다도 비사법적 절차에 따라 분쟁을 해결하는 방법을 더 선호하게 된다. ADR은 일반적으로 법정 밖에서 분쟁을 해결하기 위하여 중립적인 제3자를 선임하여 절차를 진행시키는 중재 및 조정에 초점이 맞추어져 있으며, 지난 15년 동안 급 성장하여 왔다. ADR은 일반적으로 소송보다 저렴하며, 분쟁해결에 있어서 보다 유연성 있는 방법을 채택하고 있다. 또한 비공식적이며 법조인에 대하여 덜 의존적이고 사적인 동시에 비밀유지가 가능하다는 점이 장점으로 되고 있다.
따라서 ADR, 즉 Alternative Dispute Resolution은 ‘재판외의 대체적 분쟁해결제도’라고 불리고 있다. 경우에 따라서는 Primary Dispute Resolution(PDR) 또는 Out of court라는 표현도 사용되고 있으나 아직까지는 ADR이라는 표현의 사용이 일반적이다. 그러나 ADR의 대표적인 것으로 인정받고 있는 중재나 조정을 보면, 일반적으로 법조인이 중재인 또는 조정인으로 선임되고 있으며 사법적 절차와 비슷한 진행과정을 거쳐 ADR의 사법화가 진전됨에 따라 완전히 재판을 대체한다고 말할 수 없을 것이다.
또한 국내법에서와 같이 법원이 강제적 재판관할권을 갖지 않는 국제통상관계에서 ADR은 일반적으로 패널절차 이외의 모든 분쟁해결제도, 즉 협의(consultation), 알선(good office), 조정(conciliation), 중개(mediation), 중재(arbitration) 등 비사법적 분쟁해결제도 뿐만 아니라 국제소송(international litigation) 등 사법적 분쟁해결제도도 포함하는 것으로 이해되고 있다.
따라서 ADR은 ‘Alternative Dispute Resolution’보다는 복잡하고 전문성이 요구되는 분쟁해결에 가장 효율적이라는 의미에서 ‘Appropriate Dispute Resolution’이라고 불리는 것이 보다 타당할 것이다.
2). ADR의 유용성
ADR은 분쟁해결에 있어 당사자들의 직접적인 참여를 통한 창조적인 해결방안 모색, 신속하고 저렴한 분쟁해결, 비공개 절차 및 형식에 구애받지 않는 분쟁해결제도 등의 특징으로 인해, 전자상거래 분쟁에 다음과 같은 유용성을 갖고 있다.
① 간단한 절차, 신속한 해결, 저렴한 비용, 전문성 및 합의 지향성 등으로 인해 소액거래 분쟁에서도 쉽게 이용할 수 있다는 점이다. 아직까지 전자상거래 분쟁의 주류는 B2C거래로서 대부분 소액거래이기 때문에 소송으로 해결하는 것이 비효율적이라는 점이다.
② 당사자들이 자신들의 분쟁해결에 적합한 방법을 선택할 수 있다는 점이다. ADR의 기본 취지는 자체적으로 협상을 통하거나, 자신들이 공정하다고 믿는 제3자를 통해 자신들이 정한 방식으로 해결하는 것이다. 따라서 당사자들은 거래관습에 가장 적합한 ADR방법과 제3자를 선택할 수 있으며, 절차진행에 있어서도 On-Line ADR 등을 도입할 수 있다.
③ 새로운 형태의 분쟁에 적합하다. 소송은 전자상거래에 따른 새로운 형태의 분쟁이 발생하였을 경우 법 적용, 전문적 지식 결여 등으로 거래관습과 다른 결정을 내릴 위험이 존재하는 반면에 ADR은 당해 거래의 전문가를 통해 거래관습에 근거하여 판단하기 때문에 아직 법체제가 정립되어 있지 않는 전자상거래분쟁에 보다 적합한 분쟁해결제도이다.
④ 전자상거래의 안정적인 성장에 기여할 수 있다. 사이버공간은 무한경쟁의 공간이어서 기업들이 지속적으로 고객들을 유치하기 위하여 기술, 컨텐츠, 제품 등의 개발이 이루어져야 하는데, 기업들이 분쟁이 발생하여 소송에 많은 시간을 빼앗길 경우 경쟁에서 낙오될 수밖에 없다. 따라서 기업들은 발생된 분쟁을 원만하게 해결하여 상호 신뢰를 더욱 돈독히 함으로써 지속적인 거래관계를 유지하는 것이 필요한데, ADR은 이러한 취지로서 행하는 분쟁해결제도이기 때문에 전자상거래의 안정적 성장에 기여할 수 있다.
3) ADR의 유형
ADR의 유형은 제3자의 개입여부, 개입정도 및 역할에 따라 다양한 방법으로 나누어진다. 즉, 제3자의 개입정도 및 형태에 따라 ADR은 알선, 조정, 중재, 조정-중재, 간이심리, 옴부즈만, 법원 ADR 및 사적판결 등 다양하다.
(1) 협상
협상(negotiation)이란 서로 갈등이 있는 둘 이상의 사람 또는 집단들이 그들의 갈등을 해결하기 위해 상호 작용하는 과정이다. 이는 당사자 간의 자주적인 해결방법으로 상호 협의를 통하여 상호평등의 원칙하에 납득할 수 있는 타협점을 찾는 것이다. 협상이 다른 ADR보다 유리한 점은 분쟁당사자가 절차의 전 과정을 직접적으로 통제․지배할 수 있다는 점이다. 따라서 당사자들은 분쟁의 주요 쟁점에 대하여도 직접 정하며, 최선의 해결책을 결정하며, 상대방의 제안을 수용하여 합의를 할 것인지 여부도 직접 결정한다. 협상에 의한 해결은 ‘당사자자치원칙’에 입각한 해결방법으로서 합의가 도출되었을 경우 합의내용이 쉽게 이행될 수 있으며, 지속적인 거래를 유지할 수 있다는 장점을 가지고 있다.
(2) 알선
알선이라 함은 국내외 상거래에서 발생하는 분쟁을 공정한 제3자가 분쟁당사자의 의뢰에 의하여 개입, 원만하게 분쟁을 해결하여 주는 제도를 말한다. 즉 분쟁이 발생한 수 당사자간에 원만한 해결이 어렵고 중재합의도 없는 경우, 그 분쟁의 해결을 경험과 지식이 풍부한 제3자가 분쟁사건에 개입하여 양 당사자의 의견을 듣고 해결합의를 위한 조언과 타협권유를 통하여 당사자간의 우호적인 해결책을 도모하는 절차이다. 알선은 분쟁당사자간의 협력을 필요로 하며 강제력은 없으나 당사자간의 비밀을 보장하고 거래관계를 지속시킬 수 있는 유리한 장점이 있다. 대개 중재합의가 없는 경우에 많이 이용되며 양 당사자의 자발적인 합의를 통한 해결로 법률적인 구속력이 없기 때문에 당사자간의 타협이 불가능한 경우 중재합의를 통한 중재로 해결하거나 소송을 제기하여 분쟁을 해결하여야 한다. 이러한 알선제도를 시행하고 있는 국가는 우리나라의 대한상사중재원, 대만의 경제부 국제무역부, 일본 국제중재협회 등이다.
(3) 조정
조정(conciliation, mediation)은 양당사자가 공정한 제3자를 조정인으로 선임하고, 조정인이 제시하는 해결안(조정안)에 양당사자가 합의함으로써 분쟁을 해결하는 방법이다. 일반적으로 분쟁당사자들은 미래관계의 우호적인 해결을 선호할 뿐 만 아니라 중재절차 중 비용, 시간 및 이익을 고려하기 때문에 조정을 통하여 그들의 분쟁을 해결하고자 한다. 조정은 당사자 간에 발생하는 분쟁에 대해 중립적 제3자 즉 조정인에게 문제의 해결을 의뢰하는 점에서는 중재와 유사하나, 일방이 조정을 신청하더라도 상대방이 이에 응하지 않거나, 합의안에 당사자중 일방이 이를 거부하면 조정에 의한 해결은 효력이 없는 점이 중재와 다르다. 전자상거래분쟁에 관한 조정의 법적 근거는 소비자보호법과 전자거래기본법 및 대한상사중재원의 중재규칙 등이 있다.
(4) 중재
중재란 분쟁 또는 거래 당사자 간의 합의에 따라 사법상의 법률관계에 관하여 현존 또는 장래에 발생할 분쟁의 일부 또는 전부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 사인인 제3자를 중재인으로 선정하여 중재인의 판정에 맡기는 동시에 그 판정에 복종함으로써 분쟁을 해결하는 자주법정제도라고 정의할 수 있다. 즉, 중재란 분쟁당사자들이 다투어지는 논점에 관하여 결정을 내려줄 수 있는 공정하고 중립적인 제3자의 조력을 원하는 자발적 절차를 포괄적으로 일컬으며 전통적 의미의 중재로 ADR이 전형적 형태이다. 중재의 유형으로는 이러한 전통적 의미의 중재 외에 조정이 실패하면 기속력 있는 당사자들이 조정 후 다시 새로운 중재절차에 들어가는 시간과 비용을 줄이기 위하여 그 조정자에게 중재를 맡기기로 합의하는 조정중재(이 제도는 제3자가 처음에는 조정인의 역할을 하다가 조정이 성립되지 않을 경우에 중재인으로서의 역할을 담당하게 하는 제도로 영국을 비롯한 다른 나라에서는 사적인 비밀을 후에 중재인이 될 사람에게 노출시키는 것이 어렵다는 이유로 활용이 되지 않고 있으나 미국에서는 주로 노동분쟁의 해결에 이용되고 있다.), 당사자들이 중재판정에 대하여 상한 및 하한에 대하여 제한을 두는 한정적 중재 및 중재인이 쌍방이 제출한 최종 제안 중 하나만을 선택하여야만 하는 최종제안중재 등이 있다.
협상, 알선, 조정, 중재의 차이점
구 분
협 상
알 선
조 정
중 재
기 본
개 념
당사자간 우호적
해결방법 모색
당사자간 우호적
해결방법 모색
제3자(조정위원회)가
분쟁해결 주도
소송의 권리포기, 제3자(중재판정부)가 분쟁해결 주도
제3자
없음
통상 1인의 알선자
조정위원회
중재판정부
절차의
요식성
심문 개최 등 요식적 절차 불필요
심문 개최 등 요
식적 절차 불필요
하나, 당사자
회의가 필요
당사자 참석하는 심문
(조정회의)등 요식적
절차 필요
당사자 참석하는 심문 등 요식적 절차 필요
공공성
정 도
사적 절차
사적 절차
사적 절차
사적 절차이나, 이의가
있을 경우 국가가 개입
해결방법
및 집행력
당사자간 합의로
해결, 법적 구속력
없음
당사자간의 합의로
해결, 법적 구속력
없음
당사자간 합의로 조정
성립, ADR기관에 따라
법적 구속력 차이 존재
합의시 화해판정, 불합
의시 중재판정부에 의한
중재판정, 법적 구속력
수수료
불필요
우리나라의 경우
불필요
필요
필요
법 적
근 거
없음
대외무역법
제41조
소비자보호법(제43조)
전자거래법(제33조)
상사중재규칙(제18조)
중재법 제1조 및
제2조
Ⅴ 전자상거래분쟁 해결제도
1. 우리나라의 상거래 분쟁해결제도
1). 한국전자거래진흥원의 분쟁해결제도
한국전자거래진흥원은 전자문서에 의하여 이루어지는 거래의 법적 효력을 명확히 하여 안전성, 신뢰성 및 공정성을 기함으로써 건전한 거래질서 확립과 전자거래 촉진을 통한 국민경제발전을 목적으로 1999.7.1부터 시행된 전자거래기본법 제22조(동 기본법 제22조 : 전자거래촉진사업을 효과적․체계적으로 추진하기 위하여 한국전자거래진흥원을 둔다.)에 의하여 1999년 8월에 발족하였고 전자거래분쟁조정제도를 두고 있으며 전자거래분쟁 조정위원회의의 조정절차는 분쟁조정이 신청되면 위원장은 즉시 관계당사자에게 합의 및 조정에 응할 것을 권고하고, 조정신청일로부터 10일 이내에 합의가 이루어지지 않을 때에는 담당 조정부를 구성한다. 담당 조정부 구성 후 20일 이내에 조정안을 작성하여 이의 수락을 권고하며(부득이 기한을 연장하고자 할 때에는 그 사유와 기한을 명시하여 당사자에게 통지한다.)
이해관계인이 조정안을 수락한 경우에는 조정조서가 작성되어 조정이 성립된다. 사이버 분쟁조정센터에 의한 절차도 진행할 수 있다. 이해관계인이 사이버 조정센터이 조정에 응하기로 합의가 되면 사무국은 비공개 대화방을 개설하고, 비밀번호를 조정이 이루어지기 전에 이해관계인에게 통지하고, 정해진 기일과 시간에 부여된 비밀번호로 조정 관계인이 비공개 대화방에 접속하여 조정이 진행되며, 사무국 직원이 조정안을 작성하여 조정관계인의 확인을 받아 조정조서를 작성함으로써 사건을 종결한다.
여기서 조정관계인이라 함은 조정위원, 당사자 등 전자거래분쟁조정절차에 참여하는 자를 가리키며 이러한 사이버 분쟁 조정 센터는 당사자의 출석 없이 정보통신망을 이용하는 것으로 비용절감 및 신속성을 고려한 전자상거래 환경에 적합한 분쟁해결방식의 시도라는 점에서는 의의가 있으나 당사자들간의 직접심리로도 힘든 사실규명을 통신망으로 가능할 것인지에 대해는 의문의 여지가 있다. 그 조직 및 운영을 보면 다음과 같다.
(1). 조직
【전자거래진흥원장】 ― 【전자거래분쟁조정위원회】
→ 【사무국】
↓
【담당 조정부】
(2). 운영상의 특징
① 전문 조정인 풀의 확보 (운영규정 제4조)
조정위원은 전자거래에 관한 학식과 경험이 풍부한 자로서 다음에 해당하는 자중에서 원장의 제청에 의하여 산업자원부장관이 위촉한다. 위원의 임기는 3년이며, 위원장은 위원 중에서 산업자원부 장관을 임명한다.
② 조정에 걸리는 해당 소요기간의 단축
기존의 조정제도에서 걸리는 소요기간을 단축시키기 위하여 조정에 소요되는 절차가 가능한 40일 이내에 해결되도록 하였다.
③ 조정 진행절차에 온라인방식의 도입
특히 전자상거래의 속성상 격지자간 거래가 대면거래보다 많다고 할 것인바 이러한 분쟁의 신속한 해결을 위하여 온라인 방식에 의한 서류의 통지․송달 및 원력영상조정의 도입을 규정에 반영하였다.
④ 비밀의 보장
조정위원회의 운영규정은 조정위원과 직원에게 업무상 지독한 타인의 비밀을 누설하지 않을 의무를 규정하고 있다.
⑤ 조정비용
조정에 대한 수수료 및 비용은 전자거래의 발전을 위해 일정기간 동안 일정부분의 부과를 유예하다.
(3). 조정의 진행
조정절차를 간략히 설명하면 다음과 같다.
① 전자거래와 관련하여 분쟁이 발생한 경우에 그 분쟁의 이해관계인은 위원회에 분쟁의 조정을 신청한다.
② 위원장은 조정신청을 받은 때에 즉시 관계당사자에게 그 내용을 통지하고 합의 및 조정을 권고하며, 조정신청을 받은 날로부터 10일 이내에 합의가 이루어지지 않은 때에는 이를 담당조정부에 회부한다.
③ 담당 조정부는 조정신청을 회부 받은 후 이를 심의하여 조정안을 작성, 관계당사자에게 이의 수락을 권고한다.
위 조정과정이 30일 이내에 처리되지 않을 때에는 담당 조정부의 결정으로 이를 연기할 수 있다.
④ 이해관계인이 조정안을 수락한 경우에는 조정조서가 작성되어 조정이 성립된다.
(4). 조정 절차도
(5). 평가
전자상거래분쟁은 가급적 ADR로 해결하는 것이 바람직하기 때문에 조정이 실패로 끝날 경우 바로 소송제도로 넘어가기보다는 당사자 쌍방이 중재에 동의하는 경우 중재절차를 개시하도록 할 필요성이 있으나 이에 대한 부분이 없다.
2). 대한상사중재원의 분쟁해결제도
대한상사중재원은 중재법에 의하여 1966년에 설립된 한국의 유일한 중재기관으로서 중재 외에도 대외무역법에 의거 산업자원부장관의 위탁업무로서 알선 업무를 하고 있다. 알선의 형태는 (1) 국내알선(국내기업간의 클레임) (2) 대외알선(국내기업이 외국기업에 대하여 신청) (3) 대내알선(외국기업이 국내기업에 대하여 신청)으로 구분하여 클레임을 해결하고 있고 분쟁당사자가 대한상사중재원에 알선을 신청한 경우 대한상사중재원은 피제기자(대한상사중재원은 알선을 신청한 당사자를 제기자라 하고 그 상대방을 피제기자라고 한다.)에게 답변서를 제출토록 하고 필요하면 당사자회의를 개최하여 당사자 간 접촉을 통한 타협 및 합의 이행을 권유함으로써 해결책을 모색하고 결렬 시에는 소송이나 중재 등 제반절차를 제기자에게 안내함으로서 본 건 분쟁을 종결한다. 대외무역법 제41조는 ‘의견진술, 서류제출, 사실조사를 거부․방해․기피한자는 2 천만 원 이하의 과태료에 처한다.’는 벌칙규정을 두어 알선제도의 실효성을 높이고 있으며, 중재는 분쟁 당사자 간의 중재계약에 따라 사법상의 법률관계에 관한 현존 또는 장래에 발생할 분쟁의 전부 또는 일부를 법원의 판결에 의하지 아니하고 사인인 제3자를 중재인으로 선정하여 중재인의 판정에 맡기는 동시에 그 판정에 복종함으로써 분쟁을 해결하는 자주법정제도로 국가공권력을 발동하여 강제 집행할 수 있는 권리가 법적으로 보장되며 소송은 급격히 증대되는 전문적이고 기술적인 분야의 모든 분쟁을 수용하기에는 한계가 있기 때문에 최근에는 신속하고 저렴한 소송 외 분쟁해결제도를 활용하는 기업들이 늘어나고 있고 그 중 가장 대표적인 것이 바로 중재이다.
*특징*
① 단심제로서 분쟁당사자간에 있어서는 법원의 확정판결과 동일한 효력이 있기 때문에 판정에 불만이 있어도 재판처럼 2심 또는 3심 등 항소절차가 없어 당사자에게 최종적 판단으로 구속력을 갖는다.
② 소송은 평균 대법원까지 2-3년이 걸리지만, 중재는 국내중재가 약 4개월, 국제중재가 약 6개월 정도 소요됨으로서 신속하다. 대한상사중재원은 신속성을 극대화하기 위하여 집중심리로 심리횟수를 줄이고 예비회의 제도를 활성화하여 심리자체의 소요시간을 단축하여 진행하고 있다.
③ 단심제이고 신속성에 중점을 두기 때문에 재판 비용보다 저렴하다.
④「뉴욕협약」에 가입한 체약국간에는 외국중재판정을 상호간 승인하고 강제집행도 보장되므로 국적을 달리하는 기업인간의 분쟁해결제도로서 각광받고 있다.
⑤ 실체적 진실을 정확하게 찾아내기 위하여 분쟁 분야에 대한 해박한 지식과 경험이 있는 전문가로 하여금 사건을 검토하고 판정하도록 한다.
⑥ 공정성 보장을 위하여 당사자에게 스스로 중재인을 선임할 권리를 부여하며 동시에 중재인 후보를 배척할 수도 있다.
⑦ 중재는 단심제로 운영하기 때문에 일단 내려진 중재판정은 변경될 수 없다. 따라서 분쟁당사자는 중재인에게 충분한 변론기회와 변론시간 그리고 증인 또는 증거물 제출기회를 요구할 수 있다.
⑧ 중재심리는 당사자 간의 분쟁발생 책임소재에 대한 공격, 방어과정에서 실체적 진실을 파악하는데 있기 때문에 당사자가 허락하지 않는 한 사건과 무관한 제3자의 심문과정 참여를 허용하지 않으며 그 절차도 공개하지 않는다.
⑨ 중재인은 당사자와 평등한 위치에서 상하 격식 없이 심리를 진행하고 또한 증인선서를 요구하지 아니하며 관계 당사자의 인격을 최대한 존중한다. 그러나 이러한 장점이 많은 중재제도를 활용하기 위해서는 무엇보다 계약 체결 시 당사자 간에 중재합의(계약)가 있어야 한다. 중재제도가 미국 등 서방 선진국에는 정착되어 있으나 우리나라에서는 그 인식의 부족으로 아직까지 활용이 미흡한 실정이다. 중재절차는 대한상사중재원이 중재신청서를 접수하고 중재비용이 예납되면 신청인(대한상사중재원에서는 중재신청인을 신청인이라 하고 그 상대방을 피신청인이라고 한다.)과 피신청인에게 중재신청 접수통지 및 절차이행요청을 하며 국내의 경우 15일, 국제의 경우 30일 이내에 답변서(신청인 제외) 및 중재인 후보자 명단을 제출토록 하고 동 중재인 후보자 명단을 토대로 중재 판정부를 구성(중재규칙 제4장 중재인의 선정)하며 이렇게 하여 구성된 중재판정부가 중재심리를 개최한 후(서면심리의 경우는 별론으로 한다.)에 중재판정을 내리게 되고 동 판정은 법적 효력이 보장된다.
2. 외국에서의 전자상거래분쟁 해결제도
스위스의 Geneva Chamber of Commerce and Industry에서는 표준 중재 계약서를 작성하여 전자상거래시 이용할 수 있도록 하고 있는데, 다만 분쟁영역을 전자상거래로 하고 있을 뿐 분쟁해결은 전통적인 방식의 중재로 하고 있으며 세계지적재산권기구(WTO)에서는 도메인네임분쟁에 대하여 Online을 통한 사이버 중재를 실시하고 있는데 월 평균 180여건이 접수되어 처리되고 있다. 미국중재협회(American Arbitration Association)는 분쟁영역을 전자상거래로 특별히 분류하거나 이에 대한 규정이 없이 전통적인 방식의 중재로 전자상거래분쟁을 해결하고 있으나 미국을 비롯한 중재선진국에서는 전통적인 중재방식이 아닌 인터넷상에서의 사이버중재를 위한 홈페이지가 만들어져 전자상거래분쟁의 해결을 유도하고 있다. 이러한 기관으로는 미국에서는 Virtual magistrate, e-Resolution, I-courthouse, on-line arbitration을 위한 Company Webmaster가 있고 독일은 Cyber-court가 있다.
외국에서의 사이버 조정과 중재제도는 각국의 중재규칙과 중재법 등 법체계의 상이로 다소 차이는 있으나 우리나라의 분쟁해결제도와 유사함으로 여기서는 논하지 않기로 한다.
Ⅵ. 전자상거래분쟁 해결 동향 및 실태 분석
1. 우리나라의 전자상거래 분쟁 해결 동향
현재 국내에는 전자상거래와 관련된 ADR로서 한국전자거래진흥원의 전자거래분쟁조정위원회가 있다. 이 전자거래분쟁위원회는 전자거래 기본법 제28조와 동법 시행령 제15조에 근거하고 있으며, 2000년 1월부터 전자거래진흥원 홈페이지 내에 사이버기구로 운영중이고, 전자거래분쟁 조정위원회에서 전자거래에 대한 분쟁조정신청이 있는 경우 조정안을 작성하여 당사자에게 이를 수락하도록 권고하고 있다. 또한 대한상사중재원에서는 현재 전자상거래분쟁의 해결제도 도입을 위하여 다각적으로 전자상거래분쟁 해결방안을 연구 검토하고 있고 이와 더불어 전자상거래 분쟁이 신속한 해결을 위하여 2000년 8월 중순부터 사이버 알선을 시행하고 있으며 한국소비자보호원에서는 전자거래상의 소비자의 기본권익을 보호하고 소비자의 신뢰와 참여를 통해 전자거래의 발전을 도모하는 데 그 목적으로 공정거래위원회 고시 2000-1호 전자거래소비자지침에 따라 전자상거래분쟁의 해결을 도모하고 있다. 한국전자상거래진흥원은 전자거래분쟁 조정위원회에서 전자거래에 대한 분쟁조정신청이 있는 경우 조정안을 작성하여 당사자에게 이를 수락하도록 권고하고 있다.
2. 외국에서의 전자상거래 분쟁 해결 동향
1). EU
EU 전자상거래 법률정비를 위한 지침(안) 제17조 제1항에 따르면 전자상거래에서는 거래가격이 소액이고, 당사자의 규모가 적고, 통상이 법원재판절차에 의하면 비용이 과다할 우려가 있으므로, 소송 외 분쟁해결수단을 유효하게 활용할 수 있도록 법 제도를 개정하도록 회원국에 요구하고 있다.
2). 미국
사이버몰 운영자가 BBB(Better Business Bureau)에 회원으로 가입하면 분쟁해결은 중재로 구속된다.(사이버몰에서 BBB 회원임을 광고함으로써 분쟁해결을 중재로 한다는 의사표시를 함) 또한 미국에서는 The Virtual Magistrate와 The Online Ombuds Office 단체에서 운영하고 있는 사적인 분쟁해결기구로서 미국 AAA(중재협회)의 지원을 받고 있다.
사이버 분쟁해결센터의 가장 큰 장점은 인터넷에서 E-mail이나 Web을 통해 분쟁해결을 하기 때문에 아주 짧은 시간에 분쟁을 신속히 해결할 수 있다는 것이다. The Virtual Magistrate는 현재 72시간 내에 분쟁을 해결해 주고 있다.
Ⅶ. On-line ADR제도의 전략적 활용 방안
on-line으로 ADR 분쟁해결 시스템을 효과적으로 활용한다면 기업으로 하여금 거리․시간 등의 물리적 제약들을 극복할 수 있게 하여, 분쟁을 보다 쉽고 빠르며 효율적으로 해결할 수 있도록 하여 그 실효성을 한층 더 높일 수 있다. 그러한 on-line ADR제도의 강점을 효과적으로 B2B환경에서 활용하기 위해서는 다음과 같이 몇 가지의 문제점을 해결해야 한다.
1. On-line ADR제도의 문제점
1) On-line 중재제도의 문제점
① on-line상에서 중재계약을 체결할 때 “동의함”이라는 버튼을 클릭함으로써 체결되는 중재계약이 어떤 효력을 갖게 되는가가 문제된다. 중재제도에 대한 충분한 이해 없이 체결된 on-line 중재계약은 거래 당사자의 법적권리를 제약할 수 있고, 그에 따라 중재계약 자체를 부정하는 문제가 발생할 수 있다. 그러므로 중재계약 체결의 유효성 구축에 대한 고려가 필요하다.
② 사이버 상에서 중재절차는 그 특수성으로 인해서 전통적인 중재절차와는 많은 차이를 갖기 때문에 사이버 환경에 적합한 새로운 법적 기반이 필요하다. 전통적인 방식과는 다르게 분쟁에 관련된 이해관계자들이 서로 다른 공간에서 중재절차를 이행하는 만큼 새로운 중재규칙의 정립이 요구된다. 즉, 새로운 사이버환경에서 적합한 중재규칙을 어떻게 구축할 것인가가 중요한 문제이다.
③ 다양한 법규중 어떤 법을 적용할 것인가가 문제가 된다. 전통적인 중재와 다르게 공간고 국경의 개념이 없는 사이버환경에서는 어떤 법규를 기준으로 할 것인가의 문제를 명확히 해 두어야할 필요가 있다. 또한 on-line을 통한 ADR이 초창기 수준이기 때문에 아직 국제적으로 통일된 법이 없다. B2B환경하에서 국제적인 준거법이 없다는 것은 on-line을 통한 분쟁해결이 불가능하다는 것을 뜻한다. 따라서 이러한 국제준거법의 부재는 on-line ADR제도에 치명적인 혼란을 발생시킬 수 있다.
④ on-line 중재 절차에서 사실증명에 대한 문제가 발생할 수 있다. 즉, on-line 상에서의 모든 증거자료는 전자문서에 의존하기 때문에 그 증거물의 유효성의 문제가 발생한다. 전자문서 음성 및 화상에 의한 참고자료가 얼마만큼의 효력을 가질 수 있는가를 인식하고 그에 대한 법적으로 효력을 증명할 수 있는 대책이 마련되어야 한다.
⑤ 사이버 환경에서 분쟁 당사자와 중재인 본인임을 확인하기 위한 인증의 문제를 해결하여야 하며, 해킹에 의한 왜곡된 인증 등의 위험요소를 제거해야 하는 문제가 있다.
⑥ 마지막으로 중재판정에 대한 이행의 문제이다. 중재판정은 전자문서에 의해 법원과 당사자에게 통지되는데, 법원이 강제집행을 이행해야할 경우 법원의 승인 및 집행여부가 문제된다. 따라서 이는 국제적인 통일규율이 필요할 것이다.
2) on-line 조정제도의 문제점
on-line 조정제도는 off-line에서의 조정과 유사하다.
상대적으로 더욱 간단한 절차 및 규칙, 신속한 절차진행, 낮은 비용 등의 장점 때문에 on-line환경하에서도 주된 ADR제도도 이용되고 있으나 off-line에서 보다 구비구속력․비강제성 등의 단점이 두드러지게 나타난다. 분쟁당사자는 조정절차를 언제든지 끝낼 수 있고 그 결정에 대해서 수락하고 안하고는 당사자의 자유이다. 또한 당사자들이 제안된 결정을 받아들였다고 할지라도 일방당사자가 그 이행을 거부한다면 그에 대한 강제적인 이행이 불가능하다.
2. On-line에 의한 ADR의 발전방향
on-line ADR이 B2B 환경 하에서 적용되기 위해서는 수많은 기술적 요소들의 발전이 요구된다. 그것은 크게 시스템 이용의 용이성과 시스템의 결정에 대한 신뢰성으로 나눌 수 있으며, 이 두 가지 요소를 어떻게 발전시키는가 하는 것이 on-line ADR의 성패를 좌우하게 될 것이다.
1) 접근의 용이성 제공
① 선택사항에 대한 이용자의 명확한 이해가 필요하다. on-line ADR시스템에서는 분쟁해결기법 등 수많은 사항을 선택해야 할 것이다. 그러나 이용자가 그 선택의 중요성을 충분히 인식하지 못하고 쉽게 지나칠 수 있는 선택의 중요성을 충분히 인식하지 못하고 쉽게 지나칠 수 있는 선택사항 하나가 분쟁해결 결과에 커다란 영향을 미칠 수도 있는 것이다. 그러므로 이용자가 선택사항을 충분히 이해할 수 있도록 on-line상에서의 명확한 안내가 수반되어야 할 것이다.
② 당사자들의 명확한 동의가 필요하다. on-line상에서는 단순히 “동의함” 버튼을 클릭함으로써 동의를 얻을 수 있다. 하지만 이러한 분쟁해결시스템에서는 충분한 정보를 이해하지 못하고 버튼을 클릭하는 것은 당사자들의 권한을 스스로 박탈하는 결과를 낳을 수 있고, 그로 인해 발생하는 피해는 on-line ADR시스템의 신뢰성을 저하시키게 된다. 따라서, 단순히 버튼을 클릭하는 것으로 충분한 동의를 얻을 수 있는가 하는 문제점을 고려해야 한다. 그러므로 on-line을 통한 명확한 동의를 획득하 수 있는 시스템 개발이 요구된다.
③ 분쟁해결이 off-line보다 신속하게 해결되어져야 한다. on-line ADR의 우위는 신속성이다. on-line ADR을 통한 분쟁해결을 원하는 기업들은 무엇보다도 신속한 해결을 원할 것이다. off-line과 비교하여 신속하다고 판단되지 않는다면 on-line시스템의 실효성은 반감될 것이다. 그러므로 신속한 해결을 제공할 수 있는 시스템이 개발되어야 한다.
④ on-line ADR시스템의 참여가 보다 쉬어져야 한다. 이미 on-line을 통한 통신기술은 눈부시게 진보하였다. 하지만, 해결단계에서 당사자의 충분한 참여가 보장될 수 있을지는 의문이다. ADR시스템의 특성상 분쟁 당사자들이 보다 쉽게 분쟁해결 절차에 참여할 수 있도록 해야할 필요가 있다. 따라서 분쟁기업이 쉽게 참여할 수 있는 프로그램을 제공해야 할 것이다.
⑤ 언어의 차이를 극복할 수 있는 시스템개발이 무엇보다 중요하다. 국제무역에서 언어의 상이성은 분쟁해결에서 가장 큰 문제이다. 언어의 문제는 신속한 해결절차 진행을 지연시킬 뿐만 아니라 당사자간 오해를 일으켜 분쟁을 악화시킬 수도 있다. 따라서 on-line시스템이 효과적으로 활용되기 위해서는 언어의 장애를 극복할 수 있는 번역시스템이 무엇보다 중요하다고 하겠다. 따라서 ADR시스템의 운용에 적합하도록 자동적으로 번역되는 시스템을 갖추어야 할 것이다.
⑥ 비용은 저렴해야 한다. on-line을 이용한 ADR의 최대 장점은 물리적인 요소를 배제함으로써 시간과 비용을 절약할 수 있다는 것이다. 지난 2000년 12월의 헤이그에서 개최된 on-line ADR 컨퍼런스에서 이구동성으로 on-line 분쟁해결시스템은 무료이거나 저렴해야 한다는 원칙을 내세웠다. 이것은 모든 분쟁 당사자들이 on-line 분쟁해결시스템에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 가장 중요한 요소이기 때문이기도 하다. 그러므로 비용은 저렴하게 유지되어야 한다.
⑦ on-line ADR시스템은 off-line시스템과 상호보완적으로 사용되어져야 한다. 아직까지 on-line시스템만으로 분쟁을 해결하는 것은 어려움이 많다. 따라서 on-line 시스템의 문제점이 해결될 때까지는 off-line시스템과 병행되어 사용되어져야 할 것이다.
⑧ 대규모의 분쟁 수용능력을 구축하여야 한다. on-line ADR시스템이 활성화되어 그 수용을 할 수 없는 문제로 효과적인 운용이 될 수 없다면 효율적인 분쟁해결 수단이 될 수 없다. 따라서 충분한 수용능력 구축이 필요하다.
⑨ 타 기관과 연관된 분쟁해결 시스템이 구축되어야 한다. on-line 시스템의 장점은 다른 국가 기관의 시스템과 쉽게 연관된 작업을 할 수 있다는 것이다. 여러 on-line 분쟁해결기관이 연관되어 활용된다면, on-line ADR의 효율성은 더욱 증가할 것이다.
2) 신뢰성의 강화
① 당사자의 명확한 인증이 필요하다. on-line ADR에서의 당사자의 인증은 필수적이다. 당사자의 신원과 전자문서 등의 진위가 명확히 확인되지 않는다면 on-line상에서의 분쟁해결은 아무런 의미가 없게 된다. 따라서 당사자 간의 명확한 인증을 제공할 수 있는 시스템이 필요하다.
② 분쟁의 해결절차에서 제공되는 각 기업의 정보가 충분히 보호되어야 한다. ADR은 비공개를 원칙으로 하는 만큼 on-line상의 ADR에서도 분재에 관련된 정보가 공개되지 않도록 하여야 한다. 이는 자사의 영업비밀이 노출되는 것을 꺼려하는 분쟁당사자가 on-line상에서도 ADR을 충분히 활용하도록 하기 위해 보장되어야 하는 것이다.
③ on-line ADR에서도 off-line에서와 마찬가지로 투명성이 보장되어야 한다. 특히 on-line상의 분쟁해결에서는 어떤 사항에 대한 조작을 할 가능성이 커지므로 신뢰성을 제고하기 위한 투명성이 보장되어야 하며, 그를 위한 안정성 있는 시스템이 개발되어야 할 것이다.
Ⅷ. 결론
이상에서는 전자상거래의 개념과 그 특성, 전자상거래의 유형을 검토하고 그로 인하여 나타난 문제점을 중심으로 분쟁의 유형을 도출한 후 실 사례와 기존의 국․내외의 해결동향과 실태를 조사 분석하였고 또한 전통적인 분쟁해결 방법과 분쟁해결제도를 살펴보고 그와 관련한 전자상거래분쟁의 해결방안을 모색해 보았다. 위에서 살펴본 바와 같이 전자상거래가 폭발적으로 증가함에 따라 필연적으로 전자상거래 분쟁도 증가 할 수밖에 없으나 현재까지 명확한 전자상거래분쟁의 해결방안이 확립되어 있지 않다. 이러한 이유로 미국, EU 등의 선진국에서는 전자상거래분쟁의 해결에 대하여 여러 가지 시도를 하고 있지만 국제적인 차원에서의 논의는 아직 미흡하고 우리나라도 분쟁해결에 관한 영역이 정립되어 있지 않고 논의만 진행 중이다.
그러나 위에서 살펴본 바와 같이 전자상거래의 여러 가지 특징으로 보아 전자상거래에 관한 분쟁을 미연에 방지하고 이미 발생한 분쟁을 효율적으로 또한 효과적으로 해결하기 위해서는 전자상거래의 기술적인 문제, 신속성 등의 특수성으로 인하여 전자상거래가 복잡한 관할문제를 야기하고 주로 집단소송의 형태로 제기되며 법적인 문제뿐만 아니라 기술적인 문제 역시 포함된다고 할 때에 소송으로 문제를 해결하는 것은 상당한 비용이 들뿐만 아니라 적절한 해결책도 제시하기 어렵다. 따라서 분쟁을 소송보다는 조정을 거쳐 조정이 당사자간에 결렬될 경우 중재의 방식으로 해결(특히 조정중재 : Med-Arb)하는 것이 가장 바람직하다고 본다. 국제간 거래 시에는 법적인 구속력을 가지는 중재판정이야말로 실효성 있는 분쟁해결수단이라고 할 수 있으며, 국제적인 조류 역시 소송보다는 중재로 가는 방향이므로 전자상거래분쟁의 해결은 중재에 의해 해결하는 것이 상거래상의 특성에 부합된다고는 할 수 있다. 전자상거래의 활성화를 위한 정부의 과제로는 전자상거래와 관련한 모든 법력을 비교 검토하여 불필요한 규제가 중복되는 부분은 과감하게 개선하여야 할 것이고 아울러 분쟁해결기관에서는 불특정다수인 소비자나 혹은 기업의 분쟁이 신속․공정하게 해결될 수 있도록 보다 다양한 분쟁해결기법의 연구가 선행됨으로써 대 고객 서비스를 제고할 필요가 있다할 것이며 소비자 또는 기업입장에서는 분쟁의 소지가 될 내용들을 미리 계약조항에 삽입하여 분쟁을 사전에 예방할 필요가 있다고 생각된다.
<<참고 문헌>>
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한국국제상학회, 2003
2007년 11월 23일 금요일
2007년 11월 21일 수요일
[저작권법 5조] 파워포인트자료입니다~
5조 발표자료 저작권의 이용계약 및 양도에 관한 자료입니다~
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2007년 11월 20일 화요일
[저작권법 8조] 표절과 저작권 침해 토론자료 입니다.
◎ 토론 주제
<표절에 대한 윤리적 비판 여부는 정당성을 가지는가?>
① 표절의 정의에 대한 판단범위는 어떠한가?
△ 저작권심의조정위원회가 펴낸 저작권표준용어집을 살펴보면 표절이란 일반적으로 다른 사람의 저작물의 전부나 일부를 그대로 또는 그 형태나 내용에 다소 변경을 가하여 자신의것으로 제공 또는 제시하는 행위라고 기술되어 있다.
△ 표절과 유사하나 정당하게 기존 저작물 및 원 저작물의 표현 따위를 사용한 방법을 정리함.
- 모방 : 다른 저작물의 개념 혹은 기본 아이디어를 가져다 쓰는 것
- 인용 : 표절과 반대되는 개념으로 타인의 저작물을 자신의 저작물에 이용하는 것
- 샘플링 : 상업적 음반의 형태로 발표된 적이 있는 악곡의 전체적인 코드나 멜로디, 혹은 편곡 패턴을 상당부분 차용하거나 유지하면서 원 저작권자가 아닌 제3자가 다시 곡으로 만들어내는 작업과정, 혹은 그 생산물
- 패러디 : 남의 작품을 우스꽝스럽게 보이도록 모방하는 한 작가의 표현과 사고의 특징적 경향을 말하는 것으로 기성작품을 활용해 그것을 미묘하게 바꾸어 풍자와 해학을 주는 것
- 오마주 : 영화에서 존경의 표시로 다른 작품의 중요작품이나 인용하는 것
- 리메이크 : 이미 발표된 작품을 새롭게 만드는 것
- 패스티쉬 : 혼성모방이라는 말로 비판하거나 풍자하려는 의도 없이 기존의 텍스트를 무작위로 모방하는 것
△ 명문화 된 규정은 없으나 사회적으로 통용되는 관념에 대하여 정리를 함으로써 표절에 대한 정의를 내림
▲ 명문화 된 규정이 없기 때문에 앞으로 있어야할 규정의 범위와 현재 이야기되는 표절의 범위에서 표절자의 의도를 파악하여 적용하는 것이 필요하다고 주장
▲ 표절자의 의도라는 것은 표절이라는 불법행위에 기초하는 것이므로 근절과 예방의 차원에서 반드시 필요하며 또한 규정의 허점을 악용하는 자들의 처벌을 위해서도 필요하다고 주장
② 표절에 대한 윤리적 비판에 있어서 법적 처벌과의 상관관계는 어떠한가?
△ 윤리적 비판은 이중적인 처벌이며 그 정도가 명확한 기준이 없는 행위이므로 부당한 처사라고 주장
▲ 윤리적 비판은 표절자에 대한 시민의 목소리라 할 수 있으며 표절자의 사회적 지위와 책임의 비중이 규정으로 처벌하는 것 이상으로 높고 무겁기 때문에 당연한 처사라고 주장
③ 표절을 바라보는 시각에는 어떠어떠한 것들이 있을 수 있는가?
° 표절의 감정 및 심사에 대해 강력하고 구체적인 제도나 법률이 필요. 공적인 심사기준으로서 누구에게나 적용되어질 수 있는 검증시스템을 확충해야한다고 주장
°° 일반인과 달리 공인 및 전문가에 대한 윤리적 비판은 정당하다고 주장
°°°개개인이 표절에 대한 인식과 인식에 대한 국가적 차원의 프로그램이 필요하다고 주장
<표절에 대한 윤리적 비판 여부는 정당성을 가지는가?>
① 표절의 정의에 대한 판단범위는 어떠한가?
△ 저작권심의조정위원회가 펴낸 저작권표준용어집을 살펴보면 표절이란 일반적으로 다른 사람의 저작물의 전부나 일부를 그대로 또는 그 형태나 내용에 다소 변경을 가하여 자신의것으로 제공 또는 제시하는 행위라고 기술되어 있다.
△ 표절과 유사하나 정당하게 기존 저작물 및 원 저작물의 표현 따위를 사용한 방법을 정리함.
- 모방 : 다른 저작물의 개념 혹은 기본 아이디어를 가져다 쓰는 것
- 인용 : 표절과 반대되는 개념으로 타인의 저작물을 자신의 저작물에 이용하는 것
- 샘플링 : 상업적 음반의 형태로 발표된 적이 있는 악곡의 전체적인 코드나 멜로디, 혹은 편곡 패턴을 상당부분 차용하거나 유지하면서 원 저작권자가 아닌 제3자가 다시 곡으로 만들어내는 작업과정, 혹은 그 생산물
- 패러디 : 남의 작품을 우스꽝스럽게 보이도록 모방하는 한 작가의 표현과 사고의 특징적 경향을 말하는 것으로 기성작품을 활용해 그것을 미묘하게 바꾸어 풍자와 해학을 주는 것
- 오마주 : 영화에서 존경의 표시로 다른 작품의 중요작품이나 인용하는 것
- 리메이크 : 이미 발표된 작품을 새롭게 만드는 것
- 패스티쉬 : 혼성모방이라는 말로 비판하거나 풍자하려는 의도 없이 기존의 텍스트를 무작위로 모방하는 것
△ 명문화 된 규정은 없으나 사회적으로 통용되는 관념에 대하여 정리를 함으로써 표절에 대한 정의를 내림
▲ 명문화 된 규정이 없기 때문에 앞으로 있어야할 규정의 범위와 현재 이야기되는 표절의 범위에서 표절자의 의도를 파악하여 적용하는 것이 필요하다고 주장
▲ 표절자의 의도라는 것은 표절이라는 불법행위에 기초하는 것이므로 근절과 예방의 차원에서 반드시 필요하며 또한 규정의 허점을 악용하는 자들의 처벌을 위해서도 필요하다고 주장
② 표절에 대한 윤리적 비판에 있어서 법적 처벌과의 상관관계는 어떠한가?
△ 윤리적 비판은 이중적인 처벌이며 그 정도가 명확한 기준이 없는 행위이므로 부당한 처사라고 주장
▲ 윤리적 비판은 표절자에 대한 시민의 목소리라 할 수 있으며 표절자의 사회적 지위와 책임의 비중이 규정으로 처벌하는 것 이상으로 높고 무겁기 때문에 당연한 처사라고 주장
③ 표절을 바라보는 시각에는 어떠어떠한 것들이 있을 수 있는가?
° 표절의 감정 및 심사에 대해 강력하고 구체적인 제도나 법률이 필요. 공적인 심사기준으로서 누구에게나 적용되어질 수 있는 검증시스템을 확충해야한다고 주장
°° 일반인과 달리 공인 및 전문가에 대한 윤리적 비판은 정당하다고 주장
°°°개개인이 표절에 대한 인식과 인식에 대한 국가적 차원의 프로그램이 필요하다고 주장
[저작권법 8조]표절과 저작권 침해 발표자료 입니다
목차
Ⅰ. 표절의 의의와 유래
1. 표절의 의의
2. 표절의 유래
3. 구별해야 할 개념
Ⅱ. 저작권 침해와 표절
1. 저작권 침해의 의의
2. 저작권 침해와 표절 문제
Ⅲ.표절논란의 전개양상 및 판단기준
1. 표절논란의 전개양상
2. 각 분야별 판단기준
Ⅳ. 표절 관련 판례와 사례
Ⅴ. 표절 예방책
1. 표절에 대한 명확한 기준 정립
2. 표절예방시스템
3. 단호한 조치 및 문화적 접근
4. 대학과 연구 기관의 연구 윤리 확립
Ⅰ. 표절의 의의와 유래
1. 표절의 의의
표절은 가장 전형적인 저작권 침해 행위의 유형임에도 불구하고 법적 개념이 아니기 때문에 그 의의를 우리 저작권법에서 찾아 볼 수 없다. 표절의 뜻은 사전에서 보면, “시나 글을 짓는 데 있어서 남의 작품 내용의 일부를 몰래 따다 쓰는 것으로서 글 도둑, 글 훔치기라고 규정돼 있다.
저작권심의조정위원회가 펴낸 「저작권표준용어집」에 따르면 “표절이란 일반적으로 다른 사람의 저작물의 전부나 일부를 그대로 또는 그 형태나 내용에 다소 변경을 가하여 자신의 것으로 제공 또는 제시하는 행위를 의미한다. 표절은 사기행위의 일종이며 저작권의 보호를 받는 저작물의 경우에는 또한 저작권 침해가 된다. 표절은 새로운 독창적인 저작물을 창작할 때 다른 사람의 저작물에서 그 사상이나 창작 방법을 자유롭게 사용하는 것과 구별된다. 한편 표절은 일반적으로 형태적인 유사성의 경우에 한정하지 않는다.”라고 규정짓고 있다.
위의 정의에서 유의할 점은 ‘…표절은 사기행위의 일종이며, 저작권의 보호를 받는 저작물의 경우에는 또한 저작권침해가 된다’고 함으로써 표절과 저작권 침해는 동일개념이 아님을 알 수 있다. 따라서 저작권 보호를 받는 저작물을 표절하면 표절의 개념은 저작권 침해의 한 유형으로써 그 의미를 지니지만 저작권의 보호기간이 경과되어 저작재산권이 없는 타인의 저작물-저작권 보호를 받지 않는 저작물-을 표절하면 저작권 침해는 발생하지 않지만 도덕적 개념의 표절행위는 여전히 남는 것임을 알 수 있다.
우리 판례(대법원, 1990.2.27. 선고 89다카4342 판결)는 표절에 대해서 적극적으로 정의하지 않고 “개작”과는 구별되는 개념으로 소극적으로 정의하면서 “개작이라 함은 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른 바 도작, 표절 또는 원저작물을 다소 이용하였으나 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다르다”라고 하고 있다. 즉 우리 판례에 따르면 표절 내지 도작은 원저작물을 그대로 전재 내지 전용(우리 판례의 용어에 따르면 복제)하는 것이거나, 원저작물과 실질적인 유사성이 있어서 별개의 독립적인 신저작물로 보기 어려운 것이라고 할 수 있다. 독일판례(BGH GRUR 1960, 500, 501-Plagiatsvorwurf)도 표절에 대해서 “문학가나 출판업자들 사이에서는 정신적 저작물 또는 예술적 저작물에 대한 절도(Diebstahl)라고 이해되어진다. 표절에 대한 비난은 표절자가 타인이 저작권을 가지고 있는 저작물이라는 것을 알면서도 마치 자기 자신이 창작한 저작물인양 함부로 사용하는 경우에만 가능하다”고 밝히고 있다.
2. 표절의 유래
표절이라는 용어는 이미 로마시대에 사용되었다고 한다. 고대와 중세시대에는 저작권에 대한 인식이 없었지만, 특히 로마시대에는 작가와 출판업자 사이에 계약이 존재했다고 한다. 이 시대에는 복제라는 것이 베끼는 행위를 통해서 이루어졌는데, 이것은 노예제도가 존재했었기 때문에 노예의 싼 노동력을 활용할 수 있었기 때문이다. 그런데 표절(Plagiat)이라는 표현은 로마시대의 시인인 Martial(40-103nC)이 처음으로 사용하였다고 한다. 그는 자신의 시(Epigramm)에서 자신이 공표한 시들을 해방된 노예에 비교를 하였고, 타인이 자신이 지은 시를 자기의 시라고 사기를 치는 시인들을 인간강도(Menschenrauber, plagiarius)라고 불렀다. 그의 표현에 의하면 그의 작품을 자신의 정신적 자식으로 간주하고 경구적인 표현으로써 그의 시를 훔친 사람을 ‘Plagiarius', 즉 ’a kidnapper'로 여기고 있었다. 중세시대에서는 표절 및 저작권이 별로 문제가 되지 아니하였지만, 근대에 들어서면서 부터 표절에 관한 언급이 보인다. 헤겔도 이미 그의 법철학(법의철학<전편>, G.W.F. 헤겔, 이동춘 역, 박영사, 185쪽)이란 저서에서 표절에 대해서 언급하고 있다. 즉 표절은 법률적으로 확정할 수 있는 것이 아니고, 명예의 문제이며 명예에 의하여 억제되지 않으면 안 된다고 하고 있다. 하지만 표절은 많은 국가에 있어서 법적개념은 아니다. 표절에 관한 법적 정의는 요르단 및 페루의 저작권법에서만 찾아볼 수 있는 정도이다. 독일에서는 표절이 정신적 권리를 절취(Diebstahl)하는 행위로 특징 지워지고 있다.
동양의 경우에서 표절이란 말이 처음 등장하는 것은 중국 당나라 대문장가인 유종원의 문집가운데, 그는 ‘남의 글을 훔치고 그것을 합해 글을 쓰는 경우가 많은데 맹자와 같은 선학들은 이를 표절이라고 불렀다’라고 기록하고 있다.
표절의 어원을 찾아보면 첫 번째로 한자로는 ‘표독할, 빼앗을 표’에 ‘도둑질할 절’의 의미이며 영어로는 ‘Plagiarism'로서 이 단어의 접두어가 되는 'plagi- 혹은 plagio-'는 그 어원이 도덕적으로 '부정한, 잘못된'이란 뜻으로 다분히 부정적인 의미가 내포되어 있음을 쉽게 알 수 있는데, 사전적인 의미로서의 표절 또한 '남의 시가나 문장 등의 설 또는 글귀를 가져다가 자기의 것으로 발표하는 일'이라고 정의하고 있다. 따라서 표절은 원래 문학에서 주로 적용되던 말인데 오늘 날에 있어서는 다양한 유형의 저작물 외에 특허, 실용신안, 상표, 의장 등의 산업재산권분야에 이르기까지 그 의미가 미치고 있다.
3. 구별해야 할 개념
(1) 모방 - 넓은 의미에서의 모방은 모방, 표절 전체를 가리킨다. 좁은 의미로서 모방은 다른 저작물의 개념 혹은 기본 아이디어를 가져다 쓰는 경우를 말한다. 즉 전체 분위기라든가 흐름이 유사한 경우를 모방이라 부를 수 있다. 모방이란 아이디어는 동일하더라도 그 표현은 대체로 다른 경우를 말한다. 다른 저작물의 표현의 대부분을 그대로 가져다 쓰는 경우에는 복제가 된다.
(2) 인용 - 표절과 반대되는 개념으로 타인의 저작물을 자신의 저작물에 이용하는 것을 말한다. 공정이용의 하나로 인정되고 있다. 인용은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 하여야한다 "정당한 범위 안에서의 인용"이란 그 표현형식상 자신의 저작물이 주가 되어야 하고 인용되는 저작물이 종의 관계가 되어야 한다. "공정한 관행에 합치되는 인용"이란 자신의 저작물이 인용되는 저작물과 명확히 구별될 수 있도록 신의성실의 원칙에 입각하여 합리적인 방식으로 인용하는 것을 말한다. 특히, 그 출처를 명시하여야 하고, 피인용 저작물을 지나치게 많이 인용해서는 안 된다.
(3) 샘플링 - 실질적인 음원 저작권자, 즉 특정 작곡가나 가수 및 밴드에 의해 만들어져 이미 상업적 음반의 형태로 발표된 적이 있는 악곡의 전체적인 코드나 멜로디, 혹은 편곡 패턴을 상당부분 차용하거나 유지하면서 원 저작권자가 아닌 제3자가 다시 곡으로 만들어내는 작업과정, 혹은 그 생산물을 가리킨다. 샘플링의 저작권 지분 문제는 원저작자의 협의를 통해 결정된다. 사전 허락을 받지 않은 무단 샘플링은 저작권침해가 된다.
(4) 패러디 - 남의 작품을 우스꽝스럽게 보이도록 모방하는 한 작가의 표현과 사고의 특징적 경향(옥스포드 사전)' 기성작품을 활용해 그것을 미묘하게 바꾸어 풍자와 해학을 주는 것들이다.
(5) 오마주 - 영화에서 존경의 표시로 다른 작품의 중요작품이나 인용하는 것을 이르는 용어. 오마주의 가장 큰 특징은 거의가 개인적인 유대관계-쌍방관계를 요하지 않는다.-에 의해 만들어지고 그것이 법적인 문제가 없을 뿐더러 금전적인 문제도 야기시키지 않는다. 그리고 원작을 변형시키거나 개량, 발전시키는 것이 해당되며 원작을 훼손시킨다면 오마주가 될 수 없다.
(6) 리메이크 - 이미 발표된 작품을 새롭게 만드는 것으로서 공식용어로는 ‘커버버전’이라 부른다. 원저작권자와의 동의 또는 합의를 통해 가능하며 이 경우 리메이크 앨범 속에 반드시 원저작자명과 원곡명이 명시돼야 한다. 그렇지 아니하면 표절로 간주 된다.
(7) 패스티쉬(혼성모방) - 비판하거나 풍자하려는 의도 없이 기존의 텍스트를 무작위로 모방을 말한다. 패러디가 기존의 텍스트를 비판하거나 풍자하려는 의도로 고치면서 모방하는 기법이라면 패스티쉬는 이러한 의도를 갖지 않는다. 기존 텍스트를 모방하기는 하되 거기에는 아무런 동기가 없다. 비판하거나 풍자하려는 의도 없이 무작위로 기존의 작품들을 모방하는 것이다.
(8) 자기중복표절
자기의 저작이라 하더라도 이미 발표한 학술저작을 새로운 것도 없이 거의 그대로 베껴 이중삼중으로 발표하는 것을 자기중복표절이라고 한다. 자신의 이름으로 이미 발표한 것도 공론의 장에 던져진 이후에는 더 이상 새로운 것이 아니기 때문이다. 예를 들면 하나의 논문을 국내와 해외 또는 각각에서 이중으로 게제하거나 자신의 이름으로 이미 게재된 논문의 구성이나 문제의식 또는 형태 등을 약간 손질하여 다른 곳에 게재하는 경우 또는 “살라미 논문(salami publication)"이라 해서 ‘단순히 논문이나 저서의 편수를 늘리기 위해’하나의 연구를 여러 갈래로 쪼개어 작은 연구 여러 개로 만드는 경우이다.
자기중복표절은 위법행위는 아니지만 중대한 학문윤리 위반행위이다. 그럼에도 학계의 관행으로 무마되거나 살라미 논문의 경우에는 신진 학자들에게는 권장되기까지 한다. 이는 표절행위로서 명백한 학문윤리 위반이다.
(9)출처은폐표절
‘출처은폐표절’이란 논문이나 저서의 서술 내용 중 곳곳에서 학술논문과 저서에서 지켜야 할 정당한 학문윤리를 지키지 않은 채 고의·과실 여부를 불문하고 이미 발표된 생각이나 표현을 도용하는 것이다. 출처은폐표절의 유형은 다음과 같다.
첫째, 처음으로 제시하는 생각이나 표현이 아님에도 불구하고 논문이나 저서 ‘곳곳에서’ 아무런 인용 없이 이미 발표된 것을 무단으로 사용하는 경우이다.
둘째, 다른 사람과 공조하는 것으로, 남의 글을 대필하거나 교정 또는 편집 이상의 도움을 다른 사람한테 받고도 그 사실을 구체적으로 밝히지 않은 것이다.
마지막으로 이정표가 될 만한 다른 이의 생각·표현을 끌어다 논의할 수 있지만 정당한 방법과 범위로만 해야 하며 이를 지키지 않을 경우 표절이다.
그 예로는 ‘출처를 잘못 밝힌 경우, 불완전한 출처 표시,2차 자료에 의존했으면서 1차 자료를 인용한 것으로 표시한 경우, 고유 단어 또는 중요한 단어를 인용 부호 없이 바꾸어 쓴 경우, 인용 부분의 일부분에 대해서만 인용 표시를 한 경우’등이 있다.
Ⅱ. 저작권 침해와 표절
1. 저작권 침해의 의의
(1) 개요
저작물을 창작한 저작자에게는 창작의 노고에 대한 대가로서 저작인격권과 저작재산권이 부여된다. 저작물은 저작자의 정신적 산물로서, 저작자 인격의 화체이므로 이에 상응하는 권리로서 공표권, 성명표시권, 동일성 유지권 등의 저작인격권이 인정되며, 또한 저작물 이용에 따른 경제적 급부를 받을 권리로서 복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 베포권, 2차적 저작물 작성권 등을 저작자에게 부여하고 있다. 기존의 저작물을 그대로 이용하여 베끼는 경우나 그것을 이용하여 공연, 방송, 전송, 전시, 베포하는 경우에는 저작재산권침해 라고 할 수 있다.
기존의 저작물을 이용하여 새로운 작품을 만드는 행위는
1) 기존의 저작물에 의거하여 그대로 베꼈거나 다소 수정, 변경이 있지만 기존의 저작 물과의 동일성을 인정할 수 있고 새로운 창작성이 부가되지는 않은 경우
2) 기존의 저작물을 토대로 하여 만들어진 작품에 새로운 창작성이 인정되지만 한편으 로 기존의 저작물에 대한 종속적 관계가 인정되는 경우
3) 기존의 저작물을 이용하였지만, 단순히 시사받은 정도에 불과하거나 또는 그것을 완전히 소화하여 작품화함으로써 기존의 저작물과 사이에 동일성이나 종속적 관계 를 인정할 수 없는 독립된 작품이 된 경우
위 1)과 같이 그대로 베꼈거나 다소 수정, 변경 한 경우는 저작재산권 중 복제권의 침해에,
위 2)의 경우는 2차적저작물작성권의 침해에 해당하고 3)의 경우는 저작권침해가 되지 않는다.
보호받는 저작물을 저작권자의 허락 없이 또는 허락범위를 넘어 무단 이용하였을 때에는 저작권침해를 구성하게 된다. 곧 저작권침해행위는 저작권자의 허락 없는 이용행위를 의미하는 것이다. 주로 문제되는 경우는 A저작물과 B저작물간에 유사성은 있으나 완전히 동일하지 않은 경우로서, 유사성의 양과 질적인 면에서 어느 정도로 비슷해야 저작권침해에 해당되는 지 여부를 가려야 한다. 저작권은 특허권과는 달리 성립에 있어 신규성이나 진보성을 요건으로 하지 않으면서 전문 심사관에 의한 실질심사도 없고 등록의 절차도 요하지 않는다. 이러한 특성으로 인하여 저작권법은 새로운 저작물을 창작할 때 다른 사람의 저작물에서 그 사상이나 창작 방법을 자유롭게 사용하는 것을 용인하고 있다. 특허권은 발명을 보호하는 것으로서, 타인의 발명과 동일하거나 유사하다면 신규성과 진보성이 없는 것을 이유로 등록이 거절되는 것이며, 따라서 동일 또는 유사한 창작이 있으면 특허권리자에 대한 권리침해여부만이 문제될 뿐 나중에 창작한 자의 고의 또는 과실을 불문하고 새로운 특허권이 인정될 여지는 없는 것이다. 이는 특허권과 저작권을 구별하게 하는 가장 핵심적인 것으로서, 저작권침해 판단시 의거관계를 요건으로 하는 이유이기도 하다. 이와 같은 차이는 사회에 있어서 저작권법과 특허법이 추구하는 목적이 서로 다르기 때문에 발생한다. 즉 저작권법은 양적으로 풍부한 저작물의 축적을 도모하는 반면에, 특허법은 질적으로 효과적인 기술의 축적을 도모하는 제도라는 점에서 차이가 난다. 저작권 침해여부에 관한 일반적인 판단기준에 관하여 미국의 판례나 학설을 통한 이론들이 우리나라에 영향을 끼쳤다. 저작권법과 관련한 많은 논의를 이끌어 온 Nimmer 교수의 견해를 따르면 저작권 침해의 성립요건으로 원고에게 저작권이 있는 상황과 피고의 베끼기 두 가지를 제시하였다. 피고의 베끼기를 증명하는 것은 저작물을 베낄 수 있는 기회를 갖는 접근(Access)과 두 저작물 사이의 실질적 유사성(substantial similarity)이다. 우리나라에서도 미국의 판단기준을 거의 그대로 적용하고 있으나 다만, 접근에 대한 논의는 약간 다른 입장이 발견된다. 미국과는 달리 침해를 주장하는 원고에 비해 피고의 입증책임을 훨씬 무겁게 하고 있다. 우리나라의 판례를 분석해보면 의거의 입증방법으로 접근뿐만이 아니라 주변 정황을 감안하여 실질적 유사성을 종합적으로 검토하고 있어, 미국보다는 조금 더 엄격하게 적용된다고 볼 수 있다.
(2) 주관적 요건 : 의거
1) 개념
저작권침해에 관련한 국내 판례에서도 의거를 저작권침해의 주관적 요건으로 인정하고 있으며, 의거가 인정되지 않으면 저작권침해를 부정하고 있다.
피고가 원고의 저작물에 의거한다는 인식을 가지고 작품을 작성한 경우에만 저작권의 침해가 되는 것은 아니며 무의식적으로라도 원고의 저작물에 의거한 것으로 인정되면 저작권침해를 인정할 수 있다 이를 무의식적 침해(subconcsious copying)라 한다. 예를 들어 과거에 자신이 길을 가다가 우연히 들은 곡을 뒤에 무의식 중에 자신의 곡으로 작곡한 경우라도 그 곡을 들었었기 때문에 그러한 작곡이 되었다는 인과관계가 있다면 저작권침해가 되며 이를 가지고 전술한 바의 우연의 일치라고 할 수는 없다.(미국 판례)
'의거'의 요건은 경우에 따라서는 피고의 내심에 관한 문제에 귀착하여 원고가 입증하기 매우 힘든 경우가 많을 것이다. 그래서 미국의 판례이론에서는 원고가 피고의 원고 저작물에 대한 접근(Access)와 원, 피고 저작물 사이의 실질적 유사성(substantial similarity)을 증명하면, 다른 반증이 없는 한 저작권침해의 증명이 된 것으로 보고 있다. (Nimmer on copyright, p.13 - 7 참조)
2) 의거의 입증
가. 접근(Access)
접근이란 피고가 실제로 원고의 저작물을 보았거나 그 내용을 알았다는 것을 의미하는 것은 아니며, 보거나 접할 '상당한 기회'를 가졌다는 것을 의미한다. 단순히 얼마간의 가능성이라도 있는 정도로는 '상당한 기회'라고 보기 어려우므로, 반드시 원고의 작품을 보았다는 합리적인 가능성이 있어야 한다. 그러므로 원고와 피고 모두와 거래관계를 가지고 있는 제3자가 원고의 작품을 소지하고 있었다는 사실 또는 원고의 저작물이 널리 반포되어 있다는 사실 등이 증명되면 그로써 접근이 증명된 것으로 볼 수 있다. 가령 피고가 원고와 같은 도시에 거주하고 있다는 단순한 사실만으로는 피고가 원고의 작품을 볼 기회를 가졌다고 말할 수 없으며 접근은 성립되지 않는다.
저작권침해소송의 피고가 읽거나 보거나 듣기를 통해 원고의 저작물에 접근하였다는 사실은 직접적인 증거뿐만 아니라 추정적인 정황증거를 통해서도 입증될 수 있다. 우리나라 하급법원판결에도 그것을 수용한 판결이 발견된다. 서울고등법원 1990.6. 25. 89라55 결정에 따르면, "후에 만들어진 저작물이 먼저 만들어진 저작물의 변형 내지 변경이라고 인정되기 위하여는 첫째, 후에 저작물을 만든자가 저작물을 만드는 과정에서 먼저 만들어진 저작물을 보거나 이용할 수 있는 상황이었는지 여부와 둘째, 위 두 저작물이 외형상 객관적으로 보아 현저하게 유사한지의 여부 등을 종합적으로 판단하여야 한다."
나.현저한 유사성(striking similarity)
먼저 만들어진 원고의 저작물과 후에 만들어진 피고의 저작물간의 유사성이 실질적일 뿐만 아니라 충분히 현저한(striking similarity) 경우에는 그것 자체에 의해 '의거도 사실상 추정되는 것으로 보아 따로 '접근의 입증을 요하지 않는다. 원고가 피고의 접근증명을 하지 못해도 복제되었다는 것을 추론할 수 있을 정도의 현저하고 실질적인 유사성이란 전문가의 감정이 필요하지 않을 정도의 현저한 유사성을 말한다. 이러한 경우에는 피고가 접근이 일어나지 않았다는 매우 설득적이고 직접적인 증거를 제시하여야만 사실상의 추정이 번복될 수 있다. 그러나 원고와 피고의 두 작품이 평범하거나 피고의 저작물이 원고의 저작물과 아주 유사하더라도 원고의 저작물에 내포된 창작성의 정도가 현저히 낮을 경우, 두 작품간에 나타나는 고유한 특징에서 나타나는 것이라면 복제가 추정 될 수 없다.
즉, 원고와 피고의 저작물의 유사성이 충분히 현저하다고 하기 위하여는 그 유사성이 우연의 일치나 공통의 소재 등으로는 설명하기는 어렵고 오직 피고의 저작물에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있을 정도의 것이어야 한다, 물론 이와 같은 추정은 각 저작물이 독립된 저작물임을 입증함으로써 번복될 수 있는 것이고 접근의 입증 여부가 실질적 유사성의 판단에 영향을 미치는 것은 아니다.
다. 공통의 오류(common error)
뒤에 만들어진 피고의 저작물에 먼저 만들어진 원고의 저작물과 동일한 오류(common error)가 발견되면 그것으로써 의거는 사실상 추정된다. 이러한 추정은 예컨대 원고의 저작물이 번역저작물인 경우에 원고가 원문을 의역한 부분이나 원문에 없는 부분을 창작하여 첨가한 부분이 피고의 번역물에 그대로 옮겨져 있는 것이 발견되는 경우에도 적용된다. 미국에서는 이와 같은 추정을 받기 위하여 지도 등의 저작물에 일부러 작은 오류를 포함시켜 두는 경우가 있다고 한다. 다만 이 역시 의거에 대한 추정을 부여할 뿐이므로 양 저작물 사이의 실질적 유사성은 별도로 판단되어야 한다. 예를 들어 사실이나 정보 자체는 저작권법의 보호대상이 아니므로 피고가 원고의 저작물에 포함된 정보를 자신의 저작물에 이용하면서 잘못된 정보까지 그대로 옮긴 경우에도 피고가 원고의 저작물에 특유한 창작적 표현을 모방하지 않는 한 저작권침해가 되지 않는 것이고 위와 같은 공통오류의 존재가 바로 '저작권침해'를 추정하게 하는 것은 아니다.
(3) 객관적 요건 : 실질적 유사성 (Substantial Similarity)
원저작물을 개변하여 새로운 저작물을 작성하는 과정을 개변의 정도에 따라 분류해 보면, '원저작물→2차적 저작물→독립저작물' 이렇게 된다. 원저작물에 '사소한 개변(trivial variation)을 하게 되면 원저작물의 복제물로, 실질적인 개변(substantial variation)을 하면 2차적저작물로, 개변의 정도가 훨씬 커지게 되면 독립된 저작물로 평가받게 된다. 원고의 저작물에 의거한 피고의 저작물이 원고의 저작물과 실질적 유사성(substantial similarity)이 있으면 동일성 또는 종속성이 인정되어 2차적저작물에 해당되어 자작권침해로 되는 것이고, 실질적 유사성이 없다면 그 저작물은 원저작물에 대한 2차적저작물이 아니라 전혀 별개의 독립된 저작물이 된다. 따라서, 2차적저작물을 작성하기 위하여는 원저작자의 동의를 받아야 하는 것과는 달리 독립된 저작물을 작성하는 것과 같게되어 원고의 동의나 허락을 받을 필요가 없게 된다.
그러나 어떤 질 또는 양의 유사성이 '실질적' 유사성인가를 결정하는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 많은 학자들이 이 문제를 "저작권법상 가장 어려운 문제 중의 하나이고 동시에 유용한 일반적 정식화가 가장 어려운 부분" 이라고 지적하고 있다. 두 저작물이 서로 전혀 유사하지 않은 것과 문자 그대로 똑같은 것 사이의 어딘가에 실질적 유사성의 경계가 있음은 분명한데 그 경계를 어떻게 찾아낼 것인가? 이것은 어차피 모호성을 피할 수 없는 문제이기는 하지만, 단순히 '구체적, 개별적 판단'에 의존할 수밖에 없다고 하는 것은 문제 해결에 전혀 도움이 되지 않는 것이고, 법원이 실질적 유사성의 선을 긋는 데 유용한 지침들을 저작권법의 원리로부터 찾아내야만 할 것이다. 다음에서 이러한 지침들을 정리해 본다.
첫째, 양 저작물 사이의 유사성에는 특히 어문저작물의 경우에 두 가지 서로 다른 유사성의 형태가 있음을 염두에 둘 필요가 있다. 그것은 포괄적, 비문자적 유사성(comprehensive nonliteral similarity)과 부분적 문자적 유사성(fragmented literal similarity)이다. 후자가 원고의 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제된 경우임에 대하여, 전자는 피고가 원고의 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 원, 피고의 양 저작물 사이에 비록 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성은 없어도 전체로서 포괄적인 유사성이 있다고 할 수 있는 경우를 말한다. 저작권은 저작물의 텍스트에 문자적으로 한정될 수 없으므로(그렇지 않다면 표절자는 문장 표현만 이리저리 바꾸는 하찮은 변형에 의해 쉽게 저작권 침해의 책임으로부터 빠져나갈 수 있을 것이다), 전자의 포괄적 유사성의 경우도 저작권침해를 구성하는 '실질적 유사성'에 해당할 수 있을 것이나, 그것이 어떤 경우인지에 관해서는 다시 세밀한 검토를 요한다. 다만, 이러한 포괄적 유사성의 판단은 통상인(ordinary observer)의 입장에서 부분적이고 미세한 것에 구애됨이 없이 전체적인 생각과 느낌(total concept and feel)을 중심으로 판단해야 한다는 것이 미국의 판례이론이다.{ William F. Patry, Latman's The Copyright Law(six edition) pp22-24 참조 } 이에 의하면, 두 작품 사이의 유사점 목록과 차이점 목록을 만드는 것은 적절하지 않다고 한다. 그러나 이 이론을 따른다고 하더라도 후술하는 바와 같이 원고의 저작물 중 아이디어에 해당하는 부분과 창작성이 없는 부분은 유사성판단에서 제외되어야 하므로 이러한 부분은 전문가 또는 법관의 입장에서 엄격하게 가려내어야 하고 그 나머지 부분만을 가지고 위와 같은 판단이 행해져야 할 것이다. 부분적, 문자적 유사성의 경우는 말 그대로 '문자적' 유사성이므로 그 유사한 부분이 양적인 상당성을 충족하기만 하면 '실질적 유사성'으로 판단되는 데 별 문제가 없고 결국 어느 정도의 양이면 '실질적'인 것으로 볼 것인가 하는 문제만 남는다. 이에 관해서는 예컨대 단지 한 문장만의 문자적 유사성으로는 실질적 유사성으로 볼 수 없는 경우가 대부분일 것이나, 일률적으로 단정할 수는 없고, 구체적인 경우에 그 문장의 작품 전체에 대한 비중, 창작성의 정도, 길이 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편, 이러한 부분적 문자적 유사성은 대개 우리 저작권법 제25조의 '인용'에 해당할 것이므로 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이루어진 것이면 같은 조에서 정한 저작권 제한의 경우에 해당하여 저작권 침해를 구성하지 않게 된다. 다음의 둘째 원칙은 주로 포괄적 비문자적 유사성을 파악하기 위한 중요한 지침의 하나이다.
둘째, 아이디어와 표현의 구별이 여기에서도 중요한 지침이 된다. 즉, 저작권법의 보호대상은 아이디어가 아니라 표현이므로 양 저작물의 추상적 아이디어가 아닌 그 표현에 있어서의 유사성이 실질적 유사성이라는 것이다. 그러나,아이디어와 표현의 구별도 쉬운 일은 아니다. 양 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위하여는 단순히 사상( idea ), 주제(theme )가 같다는 것만으로는 부족하고 사건의 구성( plot ) 및 전개과정과 등장인물의 교차등에 공통점이 있어야 한다는 취지로 판시한 서울민사지방법원 1990. 9. 20. 선고 89가합 62247판결이 특히 소설, 연극 등의 스토리 있는 저작물에 관하여 아이디어와 표현의 구별기준을 제시해 주고 있다. 연극, 영화, 소설 등의 등장인물이 매우 특징적으로 묘사되어 있을 경우에 그 등장인물 자체, 즉 캐릭터의 도용이 저작권침해가 될 수 있다. 아이디어ㆍ표현 이분법을 잘못 이해할 경우에는 소설에서의 사건의 구성이나 전개과정, 등장인물의 성격부여 등도 작가의 아이디어에 속하는 것이고 구체적인 문장표현만을 표현이라고 생각할 수도 있으나, 사건의 구성등도 저작자의 사상의 표현에 해당할 뿐만 아니라 진부한 문장표현에 비하여 오히려 실질적인 부분이 될 수 있다{ 일본에서는 표현형식을 내면적 형식과 외면적 형식으로 나누고 내면적 형식을 더 중요시하는 견해가 통설이라고 한다. 그 견해에 의하면, 저작물의 외면적 형식은 저작물의 사상을 문자, 색, 음 등 타인에 의해 지각될 수 있는 매개물을 통하여 객관적 존재로 되게 하는 외부적 구성을 의미하고 내면적 형식은 외면적 형식에 대응해서 저작자의 내심에 일정한 질서로써 형성되는 사상체계를 말한다고 하며, 외면적 형식에 동일성이 있더라도 내면적 형식에 동일성이 없으면 저작권침해를 인정할 수 없다고 한다. } 다만 소설 등의 추상적 기법, 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 및 추상적인 인물유형은 아이디어의 영역에 속하는 것들이므로 보호받을 수 없다. 사건이나 배경, 등장인물 등이 보호대상인 표현에 속하느냐 하는 것은 결국 어느 정도 추상성을 탈피하여 구체적이고 특징적인가 하는 데 의존하는 것이다. { 이를 추상성 테스트(abstraction test)라고 한다 William F. Patry, 전게서, p198 참조 } 또한 사건 및 전개과정 자체에 허구성이 없는 역사물이나 논픽션저작물의 경우에 있어서는 사건 및 전개과정이 저작자에게 고유한 표현의 영역이 아니므로 보호받을 수 없고, 이 경우 저작권침해가 성립되기 위하여는 원저작물이 거의 그대로 복제되어야 한다.(다만, 역사소설이 많은 허구적인 부분을 포함하고 있을 경우에 그 허구적인 부분의 사건들은 보호가능한 영역에 포함될 것이다.) 학술이론이나 사실정보에 관한 저작의 경우에도 그 속의 독창적인 이론이나 학설 또는 예컨대 인기연예인에 대한 '극비정보' 등은 모두 저작권의 보호대상인 표현의 영역이 아니라 비보호대상인 아이디어의 영역에 속하는 것이므로 비록 그 이론, 정보 등을 이용하더라도 그 구체적인 표현까지 베끼지 않는 한 저작권 침해로는 인정되지 아니한다. (물론 이러한 아이디어의 '부정이용'의 경우에 불법행위나 부당이득의 법리가 적용될 여지는 있다.) 그리고 예컨대 원고가 만든 인형과 피고가 만든 인형이 흡사하더라도 그 유사성이 특정한 종류의 인형이 가지는 특성이나 속성 또는 보편적 제작기법에 기한 것으로 인정되면 그 경우 원고의 저작물의 표현이 도용된 것이 아니므로 저작권침해를 구성하지 아니한다. 이러한 이치는 다른 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 도형저작물에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다.
셋째, 저작물의 개별적 특성을 고려하여야 한다. 원고의 저작물에 인정되는 저작물성의 정도( 환언하면 창작성의 정도)가 현저히 낮을 경우에는 피고의 저작물이 원고의 저작물과 아주 유사하더라도 저작권침해를 인정하지 않아야 할 경우가 있다. 그것은 그 유사한 부분이 원고의 저작물 중 창작성이 없는 부분에만 관계되는 경우이다. 이는 다시 말해 유사성판단이 원고의 저작물 중 창작성이 있는 부분에 한정되어야 함을 의미한다.(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1461 판결 참조) 편집저작물의 경우에는 소재의 선택이나 배열에 창작성이 인정되는 경우에 보호되는 것이므로 그에 대한 저작권침해의 판단은 피고의 저작물이 원고의 저작물 중 소재의 선택이나 배열등의 창작적인 부분을 차용하였는지 여부의 판단에 의존하게 된다. 그리고 저작물의 특성에 비추어 앞에서 살펴본 공통의 소재, 유사한 공유저작의 존재 등이 문제되는 경우에는 양 저작물 사이의 유사성이 그러한 것들에 의한 것인지 아니면 피고의 모방에 의한 것인지를 주의깊게 가려보아야 한다. { '수험작문의 작성방법과 모범문례집'이라는 학습용참고도서에 대한 저작권침해의 판단이 문제된 사건에서 일본 동경지재 소화 37. 7. 25. 판결은 "이러한 종류의 저작에 있어서는 저작자 獨自의 견해를 나타내기 보다 기히 인정되는 설명, 해석에 따르는 것이 보통이므로 부분적으로 취지 또는 기술방법에 유사성이 있는 것은 오히려 통례"라고 하면서 저작권침해를 부정하고 있다. }
결국 법원이 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판별하기 위하여는 먼저 법률적 측면에서 원고의 저작물 중 저작권법에 의하여 보호받을 수 있는 부분, 즉 표현에 해당하며 창작성 있는 부분을 가려 냄으로써 비교의 대상을 확정한 후 그 다음 단계인 '상당한' 유사성 여부에 대한 실제의 비교판단은 합리적인 통상인의 입장에서 전체적인 면을 중심으로 판단하여야 하는 것이라고 할 수 있다. 그러므로 법원이 동종 저작물의 저작 또는 비평에 종사하는 전문가에 의한 감정결과에 따라서만 두 저작물의 실질적 유사 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다. 그러나, 특정 저작물에 대한 전문적 지식이 없는 법관의 입장에서 전문가에 의한 비교, 분석 결과가 양 저작물 사이의 비교의 대상을 확정하고 경우에 따라서는 유사성 여부 자체를 판단하는 데 도움이 될 경우가 적지 않을 것이고 그와 같은 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의해 전문가에 의한 감정이 중요한 증거방법으로 채택될 수 있다. 다만, 그 경우에도 상술한 바의 저작권법 원리에 따른 법률적 견지에서 감정결과를 신중히 취하여 선택하여야 할 것이다.
2. 저작권 침해와 표절 문제
(1) 표절의 개념
일반적으로, 다른 사람의 저작물의 전부나 일부를 그대로 또는 그 형태나 내용에 다소 변경을 가하여 자신의 것으로 제공 또는 제시하는 행위를 의미한다. 이러한 행위를 하는 사람을 표절자라고 한다. 표절은 사기행위의 일종이며, 저작권 보호를 받는 저작물의 경우에는 또한 저작권 침해가 된다. 표절은 새로운 독창적 저작물을 창작할 때 다른 사람의 저작물에서 그 사상이나 창작 방법을 자유롭게 사용하는 것과 구별된다. 한편 표절은 일반적으로 형태적인 유사성의 경우에 한정하지 않는다. 어느 저작물이 다른 사람의 저작물의 내용을 새로운 형태의 문학 또는 예술적 표현으로 개작하여 공중에 제공하면서 자신의 독창적인 저작물인 것처럼 하는 행위(passing off)도 표절이 된다. 다만 이미 알려진 문화 유산의 일부가 그와 같이 개작되는 경우에 는 그러하지 아니하다. (저작권 위원회 정의) 표절은 말 그대로 남의 물건을 훔치는 절도 행위이다. 예부터 자기 소유가 아닌 것을 취하는 것을 도적이라 했다. 인류가 사유재산을 소유하게 되면서 남의 재산을 훔치는 절도 행위도 동시에 생겨났다. 지난날 일반적으로 말하는 '소유(所有)'란 눈에 보이는 사물의 경우에 주로 해당하는 말이었고, 따라서 절도는 '물질적 재화를 훔치는 행위'를 가리키는 말로 사용되었다. 이와는 달리 지적 재산에 대한 절도 행위를 가리켜 표절이라고 부르는데, 이것이 범죄로 인식된 것은 후대의 일이었다. 표절은 양심과 도덕의 문제였으며 그에 대한 처벌 역시 윤리적 차원에서 이루어졌다.
표절 문제는 사건이 터질 때만 관심을 갖다가 파장이 사그라지면 잊어버리는 일회성 행사가 되어왔다. 표절의 의미나 범주에 대한 진지한 검토도 없고, 특정인의 비리를 폭로하듯이 제기되는 표절 논의는 바람직한 것이 아니다.
그 동안 우리 사회는 선진국에 비해 표절에 관하여 관대했던 것이 사실이다. 보다 정확하게 말하자면 '표절'에 대한 인식 자체가 시간적 통시성에 따라, 문화적 특수성에 따라 각기 다르게 이해되어 왔던 것이라 할 수 있다. 가령 우리나라의 경우 몇 십 년 전만 하더라도 표절에 관한 문제가 지금처럼 공론화되지는 않았다. 하지만 이제는 다른 나라, 다른 문화권과의 교류가 잦아짐에 따라 표절에 대한 보편적인 정의가 필요한 시점이 되었다. 현대 사회에서는 창조성이 지적 재산권이라는 이름으로 보호되어 상업적 이익과 밀접한 관련을 맺고 있기 때문이다. 따라서 인쇄 매체인 문학뿐만 아니라 드라마, 영화 등 방송 매체, 음악, 미술 등 각각의 예술 분야에 이르기까지 작가와 작품의 고유한 창조성을 인정받는 일이 큰 의의를 가지게 되었다. 이제 우리는 관용적이었던 표절에 대한 과거의 인식만을 고수하며 이 문제를 유보할 수 없게 되었다.
(2) 표절의 효과
표절은 저작권 침해의 유형 중에서도 가장 전형적으로 행해지는 것이지만 법적 개념이 아니기 때문에 그 의의를 저작권법에서 따로 규정하고 있지는 않다. 그러나 일반적으로 '표절'이라는 개념에는 타인의 저작물을 자신의 것인 양 거짓으로 발표한다'는 윤리적 요소가 포함 되어 있기 때문에 어떠한 창작물이 표절로서 낙인이 찍힐 경우에는 그에 대한 비난 가능성이 '저작권 침해'의 경우보다도 더욱 높을 수밖에 없다.
표절의 전형적인 방법은 '출처를 감춘다'는 것에 있으므로 보호받는 저작물에 대한 표절인 경우에는 저작재산권의 침해(복제권 또는 2차적저작물 작성권)와 동시에 저작인격권중 성명표시권침해 및 출처의 명시의무위반에 해당하게 된다. 따라서 출처의 표시 없이 몰래 따다쓰면 비보호저작물이든 보호저작물이든 표절에 해당되고, 다만 그 효과에 차이가 생기게 된다.
보호받는 저작물을 표절하면 표절의 개념은 저작권 침해의 한 유형으로써 그 의미를 지니게 되고, 저작권의 보호기간이 경과되어 저작재산권이 없는 타인의 저작물을 표절하면 저작권침해는 발생하지 않지만, 도덕적 범주의 표절개념은 여전히 남게 된다. 그러므로 공중의 자유로운 이용상태에 놓인 저작물을 함부로 따다쓰는 것은 표절이 아니라고 판단하는 것은 타당하지 않다. 아울러 저작권 침해가 되기 위해서는 타인의 저작물을 무단이용 함으로써 족하고 위와 같은 의미의 표절일 것을 요구하는 것은 아니다.
(3) 표절과 저작권침해의 혼용문제
우리 저작권법에서는 새로운 작품을 만들 때 기존의 저작물의 존재에 대한 조사의무를 두지 않고, 조사를 행하지 않은 과실책임을 묻지 않는다. 또한, 기존의 저작물을 이용하여 작품을 완성하였더라도 개변의 정도가 실질적인 개변을 초과하여 '실질적 유사성'이 없게 되면 독립된 저작물이 되는 것이며, 저작권침해문제가 발생하지 않는다. 법원은 저작권침해 판단시 기본요건인 '의거 내지 접근'을 실질적 유사성의 판단으로 단지 추정할 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 판결문에서는 표절과 저작권침해를 동의어 수준으로 혼용하고 있고, 일반인은 '접근의 추정력' 으로 저작권침해판단을 받았을 뿐인 저작자가 아무리 부인을 하여도 '표절행위자'라고 낙인을 찍고 있다. 표절이라는 용어의 일반적인 사용형태와 저작권침해의 객관적 요건으로서 '실질적 유사성'에 대한 기준설정이 거의 불가능함에 비추어, 표절을 판정하기 위해서는 저작권침해요건(실질적 유사성에 의한 접근의 추정)보다 훨씬 엄격한 방법으로 '접근(Access)과 의거'가 입증되어야 하고, 이러한 입증이 없는 경우라면, 표절이라는 용어를 함부로 쓸 일이 아니다.
표절의 혐의가 드러났다 하더라도 최종 판정을 내리기까지에는 거쳐야 할 과정이 또 있다. 당사자의 진술을 통해 그것이 고의적으로 이루어진 것인지, 아니면 비고의적 과실인지를 확인해야 한다. 표절자가 그로 인해서 원저작자의 명예나 재산상의 심각한 피해가 있었는지, 또 표절자 스스로 명예나 재산상의 이득을 취하고자 했는지에 대해서 확인할 필요가 있다. 이러한 절차를 거쳐서 표절 사실이 확인되고 표절자의 책임이 드러나면 그에 상응하는 책임을 물어야 할 것이다.
Ⅲ.표절논란의 전개양상 및 판단기준
1. 표절논란의 전개양상
특정한 저작물에 관한 표절논란 혹은 표절시비가 사회적 문제로서 수면위로 떠오르는 데에는 크게 두 가지 경우이다. 표절논란의 당자자간 즉 표절의 피해자(원저작자) 표절자 사이에서 직접적으로 표절여부가 문제되는 경우와, 제3자-언론, 시민단체, 네티즌 등-의 문제제기로 인하여 이슈화 되는 경우이다.
여기서는 이 두 가지 경우로 나누어 표절논란의 전개양상을 살펴보고 그로부터 발생되는 법적인 문제 및 윤리적 측면에서의 비난 가능성 등을 살펴본다.
(1) 당사자간의 직접적 발단
표절의혹이 저작물의 원저작권자, 저작인접권자와 표절자 또는 표절의혹자간에 직접적으로 제기되는 경우로써 일반인들의 관심이 상대적으로 적고 표절여부의 판단이 쉽지 않은 비교적 전문분야의 저작물인 논문, 어문저작물 등에서 나타난다.
-전개과정
원저작자의 표절의혹제기→표절자(표절의혹자)의 반발→(사회적 이슈화)→(사회각층의 자의적 판단)→당사자 간의 합의 도출→심의조정기구를 통한 조정→원저작자의 저작권 침해에 따른 소송제기→표절자의 명예훼손협의 맞고소
(2) 제3자에 의한 간접적 발단
원저작자가 표절저작물을 알기 전이거나 알기 어려운 상태에 있는 경우 제3자 즉, 언론, 해당 저작물 관련 단체, 네티즌 등에 의하여 먼저 표절 의혹이 제기되어 사회적 이슈로 떠오른 경우로서 주로 일반인들의 접근이 용이한 드라마나 영화 등 영상제작물, 음악 저작물의 표절 그리고 원저작자이러한 사실을 쉽게 알지 못하는 외국 저작물의 표절의 경우에 나타난다. 특히 현대 지식정보화사회의 특성상 관심 분야에 대한 지식의 습득이 용이하고 접근이 편리해짐에 따라 당사자간의 직접적 표절논란보다 많은 형태로 나타난다.
-전개과정
네티즌, 관련단체의 의혹제기→언론을 통한 사회 이슈화
→①원저작권자 인식에 따라 당사자문제로 나아감
→②관련 저작물에 대한 제재를 할 수 있는 기관(각종 위원회)의 제제→사과방송, 상영 내지 방송금지
→③단순한 의혹만으로 끝남
(3) 논의
당사자간의 직접적인 문제로서 표절 논란이 일어난 경우 당사자간 합의 내지 법적인 소송을 통하여 진위 여부를 가릴 수 있다고 하나 그 표절이 저작권침해에 해당되지 않는 표절 즉, 저작권법 밖의 표절일 경우 -표절에는 실질적 유사성, 접근성에 대한 판단만으로는 규정할 수 없는 애매모호한 부분이 다분히 존재한다.- 그에 대한 판단 및 해결이 쉽지 않다. 현행법적으로 문제가 없다 하더라도 그러한 표절의 부분을 간과하는 것은 문제가 있다.
『영화‘왕의 남자’의 경우, 운영선씨(희곡<키스>저작자)가 저작권 침해를 이유로 영화의 상영금지 가처분 신청을 냈지만, 그 비중이 극히 일부분이라는 점을 들어 2006년 11월 19일 기각되어, 현재 법적으로는 표절혐의를 벗게 되었다.-“나 여기 있고 너 거기 있지”부분』
제3자에 의한 표절 논란이 일어났을 경우 대개 원저작권자가 고소를 하는 경우는 드물며 표절자가 그것에 대한 인정이 없기 때문에 논란만 있을 뿐 다른 조치가 일어나지 않는 것이 대부분이다. 드라마나 음악 저작물의 경우 외국의 저작물을 표절 하는 경우가 많고 그 경우 표절에 대한 의혹이 확산 되더라도 외국의 원저작자가 소송을 제기하는 것은 쉽지 않아 의혹만 무성한 헤프닝으로 끝난다. 실제로 각종 드라마나 영화 등 영상물 제작에 있어 제재가 쉽지 않다는 점을 제작사측에서 교묘하게 이용하고 있는 듯하다. 즉 앞에서 서설한 윤리적 비난의 여지를 안고 있는 것이다.
『특이하게도 이러한 표절을 인정한 예외적 사례 : 1999년도 MBC방송국에서 방영한 드라마 “ 청춘”이 있다 전개과정을 살펴보면 ①1999년 3월 화려한 예고를 앞세우고 방송-②PC통신에서 표절관련 여론일기 시작-③신문과 시청자 단체에서 표절 관련 문제 제기④MBC측은 즉각 표절을 인정함. 예정된 16부작을 10부작으로 축소, 조기종영을 결정, 구성을 새롭게 꾸미는 것으로 일단의 수습을 함.작가는 작가협회에서 제명됨-⑤방송위원회에서 ‘시청자에 대한 사과 명령’을 내림 순으로 진행되었다-‘표절관행 사라질까’-PD저널 163호』
하지만 다른 관점으로 이 문제를 본다면 다방면에서 난무하는 표절의혹이 저작자의 저작활동을 통한 경제적 이익 확보에 저해가 될 수 있다. 특히 방영초기의 시청률 또는 개봉초기의 관객 수가 저작물의 경제적 가치와 직결되는 드라마나 영화 등의 저작물은 방영 전부터 제3자로부터 표절시비가 제기될 경우 그 피해는 막대할 수밖에 없다. “하늘아래 새로운 것은 없다”는 말처럼 새로운 창작은 자신의 경험 내지 학습을 통해 습득된다고 본다면 창작에 영향을 받은 다른 창작물은 반드시 존재한다. 정확한 판단기준이 없는 표절대한 논란은 그 자체만으로도 문제가 될 여지가 있는 것이다.
『의도하고 표절한 것이 아니다. 오히려 비슷한 부분이 행여나 있을까 매우 신경을 썼다. 그럼에도 불구하고 내가 우연히 GOOD DAY(ZARD)를 듣고 그 멜로디를 무의식속에 기억했을 가능성이 있을 것 같다. 또한 우연히 멜로디가 일치했더라도 결국 나의 책임이 면제되는 것은 아니다. - 이승환의 노래‘그대가 그대를’이 표절논란에 오르자 가진 인터뷰 중에서...』
한편으로 이러한 저작물은 상대적으로 표절의혹과 해명의 과정에서 대중과 매스컴의 이목을 끌거나 법정 소송으로까지 비화되기도 하지만 흥행에 실패하거나 작품성을 인정받지 못한 저작물들은 분석 해명 등 표절 의혹의 귀추조차 알 수 없게 되어버린다는 점에서 문제점을 지닌다. 여기에서 표절이라는 문제가 윤리적 측면뿐만 아니라 자본의 문제와 긴밀히 유착하여 발생된다는 점을 알 수 있다.
『조명남이 감독한 <간 큰 가족>은 상업적으로 크게 성공하지 못하고 의혹만 남긴 채 사람들의 관심에서 벌어져간 영화들 중 하나다. 이영화는 개봉 얼마후 AP 통신에서<굿바이 레닌> 등과의 유사성을 다루는 기사를 소개함으로써 논란을 불러 일으켰다. 그러나 감독은 이작품의 오리지널 시나리오가 1997년 영화진흥공사 시나리오 공모전에 당선되었으며<우리의 소원>, 9년후 두사부 필름에서 제작되었다는 근거로 세간의 의혹을 전면 부인하였고 사실로 밝혀졌다 - “한국영화의 표절시비” 백소연』
2. 각 분야별 판단기준
표절의 사전적 정의 안에 내포된 핵심은 표절이 도둑질이라는 비도덕적인 범죄 행위라는 사실이다. 여기에서는 한 개인이 타인의 창작물을 베꼈고, 그 출처를 명시하지 않았으며, 따라서 그것이 마치 자신의 창작품인 양 속이려 했다는 몇 가지 전제들이 인정된다. 일상언어 차원에서 우리가 표절을 그처럼 적대적으로 사용하고 있는 이유는 아마도 여기에 있는 것이 아닐까. 표절에 대한 구체적인 논의로 들어가보면 이 용어가 가진 가장 뚜렷한 특징은 바로 모호성이라는 사실을 인정할 수밖에 없다. 표절의 정의 안에는 ‘어디까지가 표절인가’라는 범위와 기준이 명시되어 있지 않기 때문에, 표절의 기준은 판단하기가 쉽지않다.
(1) 문학 표절기준
현대문학계 안에서도 다양한 형태로 표절 문제가 제기되었다. 그런데 누구나 표절로 판정할 수 있을 정도로 타 작품과 유사한 창작물에 대해서 우리는 문제를 제기하지 않는다. 표절 문제가 논쟁으로 발전하는 경우는 원작과 표절작으로 추정되는 작품 간에 표절로 볼 수 있는 근거를 명확하게 제시하지 못하거나 문장, 모티브가 유사할지라도 표절로 볼 수 없는 타당한 이유를 발견했을 때라고 할 수 있다.
표절의 기준은 크게 ‘문장도용’과 ‘실질적 유사성’ 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 1980년대 후반부터 1990년대 초반까지 포스트모더니즘이라는 시대적▪사상적 흐름의 영향으로 창작 방법으로서의 새로운 수사학인 ‘패스티쉬’가 등장하였다. 비평가들 사이에서 패스티쉬는 시대의 흐름을 반영하는 새로운 수사학인가 아니면 문장도용을 부추길 뿐인가 하는 측면에서 뜨겁게 논쟁이 되었다. 표절 판정을 위한 또 하나의 기준이 될 수 있는 ‘실질적 유사성’은 모티브, 줄거리, 인물 설정 등을 구조적으로 세밀하게 분석하는 방법론이라고 할 수 있다.
문장도용과 실질적 유사성은 표면적으로 별개의 문제로 보일 수도 있다. 그러나 중요한 문장 몇 구절로 작품의 모티브와 작가의 세계관까지 드러낼 수 있으므로 문장도용과 내재적 유사성은 매우 긴밀한 관계에 있다고 할 수 있다. 간과하지 말아야 할 점은 이 두 가지를 표절의 근거로 내세울 수 있어도 여전히 그 판정은 어렵다는 것이다. 그렇기 때문에 표절 판정의 논리는 보다 세심한 분석력에 의해 성립되어야 한다고 여겨진다.
어문저작물에 있어 보호받는 표현을 이용하였는지를 검토하기 위해선 우선적으로 소설저작물, 예술저작물, 사실저작물 등 각각의 유형별 특성을 살필 필요가 있다.
①소설저작물
소설저작물은 그 창작의 요소로 저자가 전달하고자 하는 이상, 주제, 소재나 사건, 구성(plot), 대화나 어투, 이야기의 줄거리(story), 등장인물(character), 배경 등의 수많은 요소로 이루어진다. 여기서 이상이나 주제(예를 들면 페미니즘, 권선징악 등), 소재나 사건, 구성, 등장인물, 배경 등은 일반적으로 보호받지 못하는 아이디어에 해당된다. 다만 소재나 사건, 등장인물 등이 소설 속에서 창작된 경우는 그 독창성 여부에 따라서 보호받는 표현에 해당될 수 있을 것이다. 역사소설이나 전기소설과 같이 역사적인 사실을 바탕으로 한 소설에 있어서는 줄거리(story)에 대해서 창작성의 보호범위가 허구를 전제로 하는 소설에 비하여 그 보호범위가 좁다고 할 수 있다.
②사실저작물
전화번호부, 교과서, 판례집, 신문기사 등의 사실저작물은 사실자체의 정확한 전달을 목표로 한다는 특징을 지니고 있다. 사실저작물에 있어서 사실은 만인공유의 것이며, 또한 사실을 기술함에 있어서 독창적인 표현의 여지가 많지 않으므로, 피고가 원고의 저작물을 문자 그대로 복제한 경우가 아니면 저작권의 침해를 인정하기가 어렵다.
(2) 음악의 표절기준
일반적으로 음악 표절의 기준은 주요 동기(動機)가 동일하거나 유사한 경우이다. 주요 동기의 기준은 4/4, 4/2, 6/8, 5/4박자의 경우 첫 2소절이 같은 경우이고, 유사의 기준은 두 음의 음정은 다르더라도 박자 분할이 동일한 경우이다. 또한 주요 동기 이외에는 1항의 소절수의 배수를 표절로 인정한다. 4/4, 4/2, 6/8, 5/4 박자는 4소절이고 2/4, 2/2, 3/8, 3/4 박자는 8소절이 된다.
90년대 초 공연 윤리 위원회에서 '2소절(8마디) 이상 음악적인 패턴이 동일하면 표절로 인정한다'는 기준법을 만들었으나, 작년 공진협(한국 공연 예술 진흥협의회)으로 바뀐 후 이러한 법적 제도도 사라졌고 개인끼리의 소송만 가능하게 되었다.
음악의 창작에 있어서 주된 도구는 리듬(rhythm), 멜로디(=가락, melody), 화음(harmony)의 세 가지 요소인데 이 중 멜로디는 소리의 길이와 높낮이의 어울림을 말하며 저작자의 개성이 가장 두드러지게 표현될 수 있는 부분으로써 음악저작물의 침해사건에 있어서 주요한 판단대상이 된다. 다만 음악적인 아름다움을 지닌 멜로디라 하더라도 저작권의 시적 한계로 인한 공유에 속한 것을 이용한 경우에는 유사성에도 불구하고 보호받지 못하는 저작물을 이용한 것이 되어 법적으로 문제되지 아니한다.
미국의 법원은 원고의 음악저작물에 있어서 보호받는 표현의 정도를 결정함에 있어서 질적인 접근을 행하여 왔는데, 판례에 의하면 몇몇 음악가들 사이의 6마디 이하는 자유롭게 베낄 수 있다는 “6마디 원칙(six bar rule)”과 같은 보호받는 표현에 대한 양적인 접근을 배척하고 2내지 4마디의 적은 양이라든가, 심지어 6개의 음표도 보호될 수 있는 것이라 판시하였다. 이러한 보호받는 표현의 범위에 관한 문제는 타인이 자유로이 사용할 수 있는 범위의 경계선을 긋는 문제로 직결된다. 이 문제는 결국 저작자의 창작활동의 인센티브와 후발자의 창작활동의 보호범위를 어떻게 설정할 것인가라는 문화 정책적 입장에서의 법관의 판단에 의존할 수밖에 없고 그것은 사회통념에 따라 원저작자의 창작성이 인정되는 범위라고 말할 수밖에 없다.
(3) 논문 표절기준
남의 문장과 동일 혹은 유사한 문장을 기술하였다고 언제나 비난 가능성 있는 표절이 되는 것은 아니며, 비난 가능성 있는 표절이라고 하기 위해서는 그 동일하거나 유사한 문장의 내용이 과연 어떠한 것인가에 대한 검토를 거쳐야만 하는 것이다. 또 그 내용이 사회일반적인 상식은 물론이고 당해 전공분야에 속하는 모든 사람에게 공지의 사실인 사항을 기술하는 경우, 확립된 실무를 기술하는 부분으로서 그 성질상 동일하거나 유사한 표현으로밖에 될 수 없는 경우 등에는 표절이라고 비난할 수는 없는 것임은 마땅하다.
이를 좀더 전문적인 문장으로 정리한다면, 비난 가능성 있는 표절 여부의 판단기준에 관한 학계의 기본적인 기준은 일반적인 원칙으로서 (1) 어떠한 논문(인용저작물)의 일부가 다른 논문(피인용저작물)의 일부와 인용, 각주없이 동일 또는 유사한 경우 (2) 그 동일 또는 유사한 부분이 전체 논문에서 차지하는 분량여하, (3) 동일 또는 유사한 부분이 피인용저작물의 창작적인 부분 혹은 핵심적인 부분에 해당 하는지 여부, (4) 동일 또는 유사한 부분으로 인하여 인용저작물 전체의 창작성과 우수성에 영향을 미치는지의 여부 등을 전반적으로 고려하여 판단하여야 하는 것이다.
구체적으로 (1) 어떤 글을 인용하거나 해설할 때 그 성질상 동일하거나 유사한 표현으로 될 수밖에 없는 경우 이러한 부분에 대해서는 표절 여부를 문제 삼지 아니한다. (2) 피인용저작물의 설명 자체가 다른 공식 문서에 제시된 설명을 출처표시 없이 그대로 인용하거나 관련 학자 또는 실무가들이 자유롭게 공유하는 것에 해당하는 경우에는 표절을 문제 삼지 아니한다. (3) 그 밖에 이미 확립된 일반이론이나 기본 원칙에 관한 설명으로 널리 원용되는 것이고 피인용저작물의 창작적인 표현이나 아이디어를 모방한 것이라고 볼 수 없다고 판단되며 인용저작물의 창작성과 우수성과 아무런 관련이 없는 경우에는 역시 표절에 해당되지 아니한다.
(4) 미술 표절기준
표절을 판단하는 가장 중요한 요소가 되는 것은 두 작품 간의 ‘접근성’을 밝히는 일이다. 그러나 현실에서 표절을 판별할 때 이러한 ‘접근성’을 밝히기란 여간 어려운 일이 아니며, 표절에 대한 기준이 명확히 제시되지 않아 현실적으로 표절을 판단하기란 여간 어려운 일이 아니다. 미술 분야에서의 표절도 다른 분야와 마찬가지로 현실에서 표절 여부를 판단하기 매우 어렵다. 더군다나 예술의 영역인 미술에서는 작가의 상상력을 표현의 가장 우위에 두며 감상하는 감상자에 따라 관점이 다르기 때문에 기타의 다른 영역보다도 표절 여부를 더 판별하기 어려운 실정이다. 실제 미술작품에서 표절 시비가 일어나면 비평가들에 따라 표절 여부가 다르게 이야기 되는 까닭도 이러한 이유 때문이다.
회화․서예․도안․조각․공예․응용 미술작품 등의 미술저작물과 일정한 영상에 의해 표현된 사진저작물은 청중의 시각에 호소한다하여 시각저작물이라 한다. 시각저작물의 보호 범위는 구도, 색채, 명암, 피사체의 선택, 사진을 찍는 위치, 조도 및 촬영속도 등을 선택함으로서 독창적으로 표현된 형식이지 만인공유에 속하는 기본적인 7가지 색상이나 아이디어의 범주에 들어가는 표현의 대상인 물건이나 소재 그리고 원근법 같은 일반적인 표현기업은 보호받지 못한다.
대법원은 미술저작물의 저작권 침해 여부를 판단함에 있어서 원고와 피고의 양 저작물 사시에 ‘실질적 유사성’이 있어야 할 것인 바, 미술저작물이 소재로 삼은 동물과 그 의성어, 색깔, 물건이 동일 또는 유사할 뿐 그 표현이 상이한 때에는 실질적 유사성을 인정할 수 없다고 판시하였다.
(5) 게임표절 기준
게임은 여러 매체들이 모여 하나가 된 복합매체이다. 음악이나 기타 영상물의 경우 듣는 것이나 보는 것 하나에 의존한 매체이기 때문에 표절의 차이가 확실하게 드러나긴 하지만 게임의 경우 보는 것과 하는 것, 그리고 듣는 것이 모두 포함된 매체이기 때문에 표절의 차이를 확실하게 말하기가 힘들다.
저작물의 무단 복제에 의한 저작권침해를 인정을 할 수 있으려면 침해자가 저작권자의 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것과, 실질적 유사성을 요하는 바, 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지의 여부는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판단을 해야 할 것이다.
특히 실질적 유사성을 판단함에 있어 창작적인 표현형식만을 기준으로 하는 이유는, 저작권은 아이디어 등을 말, 문자, 음색, 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 할 뿐, 표현의 내용이 된 아이디어나 그 기초 이론 등 은 그것이 아무리 독창적이라 하더라도 보호대상으로 하지 아니하고, 나아가 표현형식에 해당하는 부분이라도 창작성이 인정되지 아니하는 경우에는 이 역시 저작권의 보호대상이 될 수 없기 때문인 바, 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서 특성이 부여되어 있으며 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도를 의미한다 할 것이다.
게임 및 캐릭터의 실질적 유사성의 판정은 창작성이나 캐릭터의 개발정도 및 다양한 표현가능성의 정도에 따라 실질적 유사성의 인정범위가 달라진다. 즉 캐릭터의 창작성이나 개발정도가 클수록, 다양한 표현가능성이 클수록 실질적 유사성의 인정범위는 넓어지게 된다. 이러한 일반적인 판단 기준 하에 전체적인 대비를 통하여 전체적인 관념과 느낌이 유사한 지, 그렇다면 어떠한 요소로 인하여 유사성이 발생하였는지를 확정하고, 다음단계로 그 유사성 요소 중 표현요소가 무엇인지를 확정하여 대비하는 작업이 필요한 바, 이는 사건별로 구체적으로 살펴보아야 할 것이다.
Ⅳ. 표절 관련 판례와 사례
■ 서울남부지방법원 제12민사부 2004.3.18.판결, 2002가합4017- ‘여우와 솜사탕’ 사건
“등장인물들 각자의 캐릭터는 저작권법의 보호대상에 해당한다고 보기 어려우나, 사건의 전개는 등장인물들 각자의 캐릭터 상호간의 갈등의 표출과 그 해소과정이라고 볼 수 있다는 점에서 등장인물들의 갈등의 구체적인 내용이나 그 조합은 저작권법의 보호대상이 된다고 할 것이다.” - 이 부분에서 알 수 있듯이 판례는 각자의 캐릭터를 저작권의 보호대상으로 하지 않고 구체적 내용과 조합 즉, 2차적 저작물의 요건(혹은 편집저작물의 요건)을 판단 대상으로 하고 있다. 다른 판례(서울고등법원 2007. 8. 22 선고 2006나72392 판결)에서도 이와 유사하게 캐릭터의 독자적 저작물성여부와 인정요건 부분에서 “이 사건 원고의 실황야구 캐릭터는 이 사건 실황야구라는 저작물의 일부분에 불과하고, 이와 별도로 실황야구 캐릭터의 상품화과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 아니하는 한 독자적인 저작물성이 인정되는 캐릭터로 볼 수 없다.
또한 저작권법 제2조 제1호는 저작권의 보호대상이 되는 저작물이란 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다”고 규정을 하고 있는데, 이 창작물이란 표현 그 자체를 가리킨다는 것이 일반적인데, 캐릭터라는 것은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반복적으로 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나서 일반의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다. 즉 캐릭터란 그 개개장면의 구체적 표현으로부터 승화된 등장인물의 특징이라는 추상적인 개념이지 구체적인 표현은 아니며, 결국 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 볼 수 없는 것이다.
따라서 “이번 사건에서 실황야구자체가 등장하는 실황야구 자체를 영상저작물로 보호하는 것으로 족하고, 별도로 실황야구 캐릭터자체를 독립적인 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다고 할 것이다.”라고 판시하여 캐릭터를 저작권 보호대상으로 인정하지 않는 것으로 판단된다.
■ 드라마 <태왕사신기>와 만화 <바람의 나라> 저작권침해 사건 2005가단197078
태왕사신기 드라마 제작 발표회에서 투자 유치를 위해 배포된 드라마 시놉시스가 원고의 저작물 ‘바람의 나라’저작권을 침해한 것인지 여부에 대해 ‘태왕사신기’ 제작발표회에서 투자유치를 위해 앞으로 피고가 저술할 드라마시나리오의 대략적인 개요를 간단하게 정리하여 참석자들에게 배포한 것으로서, 그 자체가 최종적이고 만족적인 어문저작물로 보기 어려운 면이 있고, 그 내용도 앞으로 제작될 드라마의 개략적인 줄거리 및 등장인물에 대한 간단한 설명에 불과하여 시놉시스 상태인 피고의 저작물만으로는 원고가 주장하는 자신의 저작물인‘바람의 나라’의창작의 결과인 저작권을 침해하였다고 볼 만한 실질적유사성이 인정되기 어렵다고하여 원고의 청구를 기각한 사건
■ 서울고등법원 제5민사부 2004.12.15 결정, 2004라552저작권침해금지가처분
재판부는 채무자가 채권자의 작품 중 오방색 색띠 사각형 테두리 부분이나 그 표현기법에 의거, 이를 이용해서 이 사건 도안을 작성하였다거나 양자 사이에 실질적인 유사성을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상, 채무자의 저작권 침해를 이유로 한 채권자의 이 사건 신청은 그 피보전권리를 인정할 수 없고, 이 사건 도안이 위 각 전시회의 홍보 목적으로 제작된 일회성 광고선전물 도안인 점 등을 감안할 때, 위 각 전시회가 이미 모두 끝나버린 현시점에서 시급하게 이 사건 도안의 사용 등을 금지할 만한 보전의 필요성을 인정하기도 어렵다라고 하여 원고의 복제권 및 배포권과 저작인격권인 성명표시권을 침해하였고, 이로써 채권자에게 회복할 수 없는 손해를 가하고 있으므로, 채무자에 대하여 신청취지 기재와 같은 가처분신청을 구한다는 신청을 기각했다.
Ⅴ. 표절 예방책
1. 표절에 대한 명확한 기준 정립
(1) 표절이 무엇인지 정의부터 명확히 해야 한다.
우리나라의 경우 표절의 개념조차 불분명하고 표절 판단기준도 통일적이지 않다. 표절에 대한 인식조차 낮은 우리에 비해 외국 대학은 홈페이지에 주요 표절 사례를 자세히 소개하며 가이드까지 마련하여 표절에 대해 몰라서 표절을 하게 되는 경우를 최대한 예방하기 위해 힘쓰고 있다.
반면, 한국은 아직 표절의 기준과 정의, 처벌 규정조차 없는 대학이 많으나 최근에는 표절의 심각성에 대한 인식이 높아져 몇몇 대학을 중심으로 표절에 대한 기준마련 및 교육이 확산되고 있다.
(2) 정부가 독립적인 상설기구를 구성할 필요가 있다.
우리나라에서는 표절에 관한 정부 차원에서의 독립적인 기구는 없다. 다만 각 문화별 자체 적인 기준을 세워 표절을 막아 보고자 노력하고 있는 움직임이 커지고 있다.
* 과학기술부- 표절방지위해 과학 기술부 훈령제정, 과학기술의 연구윤리 확립 사업과 연계, 학계 및 업계 등에 보급해 나갈 예정이다.
* 문화계- 1999년 공연법 개정으로 공연윤리심의위원회→영상물등급위원회 사전심의통한 표절방지기능 사라짐.
* 문화부는 저작권법상 ‘인용’ 및 ‘출처표시’의 기준·방법 등 표절에 관한 보다 구체적인 준을 마련하기 위해 현재 연구용역(1차 연구 ‘07. 1.~4. / 2차 연구 ’07. 4.~8.)을 추진 중이며, 향후 연구용역 결과를 바탕으로 음악·영화·출판 및 학술단체 등의 의견을 수렴, 최종기준(안)을 마련할 계획이다.
* 음악출판사협회-2006년 ‘가요표절가이드라인’ 발표
* 문화관광부- 영화, 방송, 가요, 출판 등 표절에 대한 기준 만드는 작업
(3) 민간차원에서도 표절 감시 노력이 필요하다.
2. 표절예방시스템
(1) 데이터베이스 구축 시스템 마련하여 여러 대학과 연구기관이 공동으로 활용한다.
외국의 경우 학교가 마련한 인증체제, 표절감시유료사이트, 중고교교사를 위한 표절 감식 사이트, 학생의 숙제와 유사 문구가 포함된 문서를 검색할 수 있는 사이트등이 마련되어 이용되고 있는 실정이다. 우리나라에서도 논문 표절 방지 기능 외에도 피어 리뷰와 학생 과제물 편집이나 채점이 가능한 표절예방시스템 ‘턴잇인’도입, 시범 운영에 들어 간다.
< 턴잇인 >
‘턴잇인’은 미국 아이패러다임스사가 개발한 표절 방지 프로그램으로 처음엔 UC 버클리 연구자들이 대학생의 졸업 논문 재활용을 모니터링 하기 위한 프로그램으로 제작했다가 1999년에 현 시스템의 형태를 갖췄다
전 세계 90개국 9천여 개 대학과 기관에서 사용하고 있으며 영국에서는 90%의 대학이 활용하고 있다. 활용도가 높은 이유는 비교 검토할 수 있는 정보를 많이 확보하고 있기 때문이다. 1만 종 이상의 학술저널 및 신문기사, 4천만 건 이상의 학생 리포트, 120억 개 이상의 웹페이지 정보를 바탕으로 운영된다. 또 비교 검토를 위해 제출된 논문도 기록으로 남기 때문에 이용자가 많을수록 비교 대상 정보는 늘어나게 된다. 기록여부는 턴잇인 사용 대학에서 선택할 수 있다.
이 프로그램은 120억 개 이상의 웹페이지, 4000만 건 이상의 학생 리포트, 1만 건 이상의 주요 신문, 매거진, 학술지의 정보를 바탕으로 지속적으로 추가되는 데이터베이스와 검색 기술을 활용해 각종 과제물이나 논문의 표절을 식별한다. 표절된 부분을 실제 표절된 내용과 한 화면에 동시에 보여 주고, 표절 상태를 퍼센트(%)로 표시해 주는 것이 특징이다.
한국방송통신대학은 연구 윤리 실천을 위한 방안으로 논문표절 방지 프로그램 '턴잇인'을 도입해 시행에 들어가기로 했다. 100% 영어로 강의를 진행하고 보고서와 논문 역시 영어로 작성하도록 돼 있어 이번 시스템 도입으로 논문 표절 등 부정행위를 예방하는 데 큰 도움이 될 것으로 기대했다. 한국정보통신대에 이어 한국과학기술원도 '턴잇인’을 도입해 시범운영에 들어갔다. 이들 대학 외에도 경상대, 서울대, 포스텍 등도 턴잇인 시스템 도입을 검토하고 있다. 각 대학들은 윤리규정 제정과 함께 자체 표절방지 대책의 하나로 턴잇인과 같은 표절 예방 시스템 도입을 고려하고 있다.
(2) 표절관련교육을 하여 표절은 범죄라는 인식을 갖게 해야 한다.
우리나라에서는 현재까지 표절에 대한 교육이 일반적으로 이루어지지 않고 있을 뿐더러 표절에 대한 인식조차 흐려 표절에 대한 거부감이 다른 선진국에 비해 월등히 낮은 편이다.
또한 정보기술(IT) 강국’ 한국에선 미니홈피(홈페이지)와 블로그 열풍을 타고 표절에 대한 범죄 의식이 더욱 흐려지고 있다. 검색어만 입력하면 쏟아지는 이미지와 글을 자신의 블로그에 출처도 밝히지 않은 채 퍼 나르고 다른 사람의 글을 마치 자신이 쓴 것처럼 미니 홈피로 가져가는 일이 일상적으로 벌어지고 있다. ‘표절은 범죄’라는 인식을 찾아보기 힘들다.
(3) 외국의 사례
① 캐나다
“학교와 가정이 손잡은 표절 예방”
학교 측은 과제물 작성 요령 등에 관한 가정통신문을 통하여 부모가 학생이 과제물을 작성하는 것을 지켜보도록 권유하고, 과제물 아래 확인란에 서명하도록 요구한다. 학생은 모든 과제를 직접 손으로 쓰고, 인터넷에선 관련 부속물을 찾아 인쇄해 별도로 제출하는 것을 원칙으로 삼고 있다. 과제물을 발표할 때는 참고한 인터넷 사이트를 학생들에게 알려야 한다. 인터넷을 참고하면 사이트와 사이트의 페이지까지 명기해야 하고, 컴퓨터로 작성할 경우 인용된 대목의 색깔을 달리 표시해야 한다.
또한 과제물은 ‘창의성’이 채점 기준이고, 인터넷 내용을 베껴 학생 자신의 주관이 들어가 있지 않은 에세이는 최저점을 줌으로서 표절에 대한 교육이 학교와 가정에서 함께 실현하도록 하고 있다.
② 프랑스
“표절하면 엄격한 벌칙”
프랑스 학교에서는 표절금지에 대한 사항을 어릴적부터 인식시켜 학생들이 표절은 나쁜짓이라는 경각심을 가지도록 한다. 표절 사실이 드러나면 20점 만점에 4점 이상을 주지 않는다. 3문장 이상이 같으면 표절로 간주된다. 이런 엄격함은 단순히 정직성을 가르치기 위한 것이 아니다. 자기 스스로 생각하고 만들어 내는 창의성은 표절이 아닌 정직함 속에서 꽃핀다는 철학이 반영되어 있다.
③ 영국
“자신의 생각을 강조하는 교육”
영국에서는 에세이와 비평 과제가 집중적으로 늘어나는 중학교 때부터 표절 예방 교육이 시작된다. 교사들은 숙제를 내줄 때마다 “정답은 없다. 다른 사람의 아이디어를 베끼지 말고 자신의 생각을 담아라”는 말을 계속해서 반복한다.
교사들은 자신의 생각을 요구하기 때문에 학생들은 표절할 필요성을 느끼지 못한다. 표절 적발시 교사의 처벌은 물론이고, 친구들로부터 ‘생각이 없는 아이’로 간주되는 등의 표절에 대한 엄격한 면학 분위기가 조성되었다.
학생이 자꾸 표절하면 학부모를 불러 이를 알려주고 교사가 부모의 숙제 점검 방식, 자녀 학업에 대한 관심도 등을 상담하는 절차를 밟는다. 부모도 표절 예방 교육을 받는 셈이다.
④ 미국
“가이드북을 통한 표절 교육”
하버드 대학 신입생들은 표절 방지 교재 "출처를 인용하는 글쓰기 가이드북" 을 통한 4시간 동안의 의무적으로 구체적인 표절 예방 교육을 받아야 한다. 재학생도 매 학기 ‘표절하면 어떤 처벌도 감수하겠다’는 ‘학문 정직성 메모’에 서명해야 한다. 이 학교 조지프 매카시 부학장은 기말고사, 논문 제출 시기를 앞두고 모든 학생에게 “표절을 조심하라”는 경고 e메일을 보낸다. 한국에선 찾아보기 힘든 풍경이다. 개인의 도덕성에 기대기보다는 철저한 예방 교육과 엄격한 제재로 표절을 추방하는 것이다.
첫 문장에서 출처를 밝혔어도 그 뒤 문장에서 인용문 원저자의 독특한 아이디어, 표현을 계속 설명하면서 인용부호를 표기하지 않거나 출처를 다시 밝히지 않아도 ‘아이디어 표절’에 해당한다. 첫 문장에서만 출처를 밝히면서 자신은 정직하다고 독자를 속이는 행위가 될 수 있다. 글 전개 구조를 출처 없이 본떠도 표절로 간주하는 등의 엄격한 기준이 명시 되어 있다.
공동 프로젝트는 각자가 기여한 부분을 정확히 명시해야 ‘부적절한 공조’ 위험에서 벗어날 수 있다. 한국 대학생들은 동료에게 자신의 과제물을 대수롭지 않게 빌려 주고 있지만 이러한 행동은 표절 방조 행위라고 지적하고 있다.
시카고 대학은 미국에서 대학의 표절 방지 노력을 거론할 때 첫손에 꼽힌다. 이미 100년 전에 발간한 ‘시카고 작문 교본(Chicago Manual of Style)’이 훌륭한 표절 방지 지침서 역할을 하고 있다. 세계 최고 수준의 표절 방지 교육을 자랑하고 있지만 이런 학교도 1주일 간 표절을 경계하는 워크숍까지 열 정도로 끊임없는 노력을 거듭하고 있다. 또한 교수가 세세하게 전 과제를 일일이 찾아보며, 따옴표 안쓰면 원정을 밝혀도 표절로 간주하는 등의 엄격한 평가가 실시되고 있다.
시카고대 경영대학원은 2002년 ‘명예 조항(Honor Code)’ 제도를 도입했다. 경영대학원생들은 모든 과제물 및 재택(在宅) 기말시험지에 ‘절대 양심을 저버리지 않았다’는 문구를 첫머리에 적고 서명해야 한다.
3. 단호한 조치 및 문화적 접근
(1) 표절행위를 단호히 처벌한다.
연구 부정이 확인되어도 제대로 처벌되지 않는 경우가 많다. 정부는 논문 표절문제에 대한 처리를 해당 기관이나 대학에 맡기는데, 대학이나 기관에선 솜방망이로 그칠 때가 많다. 교육인적자원부에는 이와 관련된 통계도 없다. 그만큼 관심이 없었다는 증거이기도 하다.
<미국선 당사자 고소 없이도 처벌>
미국은 한국과 달리 당사자의 고소가 없이도 표절을 비롯한 저작권 침해 행위를 수사하거나 처벌할 수 있다. 다만 저작권의 특성상 제3자의 고발이나 수사기관의 적발로 표절 행위를 처벌하는 사례가 드물 뿐이다.
저작권 침해 피해자들은 형사 처벌보다는 민사 소송으로 거액을 배상받으려 한다. 미국의 대부분 주(州)에선 영리 목적이 아니거나 피해액이 1000달러를 넘지 않으면 표절을 했더라도 형사처벌을 하지 않는다.
미국은 ‘법정 손해배상제도’가 있기 때문에 실제 손해액보다 더 많은 금액을 배상받을 길이 열려 있다. 저작권 피해자가 손해를 입증하기 어려울 때 법원이 재량으로 적절한 보상을 해 주기 위한 제도다. 한국은 실제 손해액을 배상하는 것을 원칙으로 삼고 있지만 법정 손해배상제도는 대략 실제 손해액의 3배가량을 배상한다.
2003년 10월 볼티모어 주 연방 지방법원은 증권사인 레그 메이슨사에 저작권 침해를 이유로 로리 리포츠사에 1970만 달러(약 180억 원)를 배상하라고 판결했다. 레그 메이슨사는 1년에 700달러를 주고받은 로리 리포츠의 ‘로리 시장 흐름 분석’ 소식지 중 한 부를 복사해 팩스와 e메일 등을 통해 1300명의 레그 메이슨사 증권 중개인과 고객들에게 배포했다.
당시 레그 메이슨사는 “실제 피해액은 5만9000달러에 불과하다”고 항변했지만 이 같은 행위를 징벌한다는 의미에서 거액의 배상판결이 내려졌다. 레그 메이슨사는 로리 리포츠사에 1250만 달러의 합의금을 주는 선에서 소송을 끝냈다.
일본은 한국과 마찬가지로 표절이나 저작권 침해 범죄를 친고죄로 다룬다. 하지만 인용하는 글의 출처 표시 의무를 어기는 것은 공공의 이익을 침해한다고 보고 ‘비친고죄’로 정했다.
(2) 각 대학, 학자들이 먼저 나서서 표절 근절에 힘쓴다.
-외국에선 논문을 동료들에게 읽히고 문제가 없는지 조언을 듣는다.
-표절하면 학계에서 퇴출된다는 인식을 심어준다.
“프랑스 대학에서는 교수들이 컴퓨터 프로그램으로 논문뿐만 아니라 리포트도 표절했는지를 일일이 조사한다. 국가가 학위를 주는 프랑스에선 학위 논문을 표절하거나 졸업시험에서 부정행위를 하면 5년간 운전면허시험을 포함한 모든 국가시험에 응시조차 할 수 없다.
일단 표절 시비가 생기면 표절이 아니라는 사실을 여러 가지 자료를 통해 밝혀야 한다. 결코 쉽지 않은 작업이다. 최종 표절로 확인될 경우 논문 준비를 새로 해야 한다. 일부 대학에서는 아예 수년 동안 논문을 낼 기회를 주지 않는 경우도 종종 있다고 한다. 사실상 학계에 발을 붙이지 못하게 하는 시스템인 셈이다. (동아일보)“
(3) 대학 교수 사회의 권위주의적 문화를 개선한다.
대학과 학계에 건전한 비판 문화가 활성화되어서 교수 선후배 사이에 표절에 대한 문제를 공론화해야 하며 교수가 표절논란에서 벗어나 제자들에게도 엄격한 기준을 요구할 수 있어야 한다.
4. 대학과 연구 기관의 연구 윤리 확립
(1) 우리의 연구윤리 실태
올해 국내 언론들이 심층 보도한 사례가 많지만, 우리 학계의 연구윤리가 그리 높지 않다는 지적이 많다. 과거에는 외국 서적을 거의 그대로 베껴 자신의 이름으로 출판하는 학자들도 있었다. 어느정도 눈 감고 넘어 갈 수 있는 이야기지만, 문제는 세계 경제 12위로 성장한 지금도 연구윤리 의식이 그리 높지 않고 아직도 관행으로 넘어가는 일이 많다는 데 있다. 김병준 전 부총리가 논문 표절 시비에 휘말리자 ‘과거의 관행’이라고 해명했던 점을 이를 잘 말해준다.
(2) 연구 윤리가 약한 구조적 배경
① 온정주의
“지방대에 석ㆍ박사학위를 받은 Y씨는 2002년 지도 교수가 자신이 쓴 석사논문(1994년)을 표절한 사실을 알게 됐다. 그가 공개적으로 문제를 제가하자 교수는 잘못을 시인했다. 이후 Y씨에게 ‘혼자 깨끗한 척한다’ 식의 비난이 다른 교수들과 대학원생에게서 쏟아졌다. ‘대학 동창회에서 제외시키겠다’ 는 소리까지 들어야 했다. ‘왕따’ 당해 학교와 접촉을 끊고 사는 그와 달리 표절을 한 지도 교수는 지금도 강단에 있다. (중앙일보)”
하나의 사례지만 우리 학계의 구조적인 문제를 그대로 보여주고 있다.
우리 학계는 대학, 전공 분야별로 인맥이 촘촘하게 얽혀 이런 문화가 굳어졌을 것이다. 이런 현상은 갈수록 심해진다. 대표적인 것이 ‘동종교배’다. 한 학과 교수구성에서 그 학과 출신들이 너무 많은 것을 이렇게 부른다. 유대감이 높다는 장점은 있지만 학문 발전에는 저해 요소가 많다.
② 부실한 논문 관리 시스템
연구 윤리와 관련된 문제가 끊이지 않는 것은 논문 관리 시스템이 없어서 제대로 확인 할 수 없는 탓도 크다.
“ 한국 학술진흥 재단에 등록된 학술지 수는 1999년 257개에서 2005년에는 1312개로 증가할 정도로 학술지와 논문은 늘어났다. 그런데도 이런 논문들을 통합 관리하지 못하니, 특정 논문이 연구윤리를 충실히 지켰는지 검중하기만 사실상 불가능하다. (중앙일보)”
이처럼 논문 부정의 표절 문제를 가려내는 것 자체가 어려울 뿐 아니라 온정주의로 인해 따 돌림을 당할 것을 두려워 한 나머지 근근히 들추어 졌던 내부고발 마저 어렵게 되었다. 내 부 고발을 하기 어려운 실정이다. 내부 고발자를 보호 하자는 목소리도 있지만 지켜지고 있지 않은 실정이다.
③ 정량평가 문제
학계에서는 논문 편수만 중시하는 평가제도가 논문 부정을 부추긴다고 지적한다. 그렇기 때문에 논문 편수만을 신경쓴 나머지 발표했던 논문을 살짝만 바꾸어 외부 학술지에 발표하는 경우도 있으며, 논문 실적을 부풀려서 발표하는 경우도 있다. 주변 동료들은 이를 알지만 관행 또는 온정주의로 눈을 감아버리는 일이 허다하다.
(3) 각국의 제도 例
선진국들은 표절을 비롯한 연구 부정행위(research misconduct)의 심각성을 일찍부터 인식하고 이를 막기 위해 다양한 제도적 장치를 발전시켜 왔다. 최근에는 연구 부정행위를 고발하고 조사하는 차원을 넘어 사전 예방과 교육에도 관심을 두고 있다. 가장 먼저 공식적으로 표절에 대응해 관련 제도를 정비한 나라는 미국이다.
① 미국
미국은 잇따른 연구 부정사건을 계기로 1980년대 중반 이후 이를 조사하는 절차를 연방기관별로 마련해 왔다. 이는 2000년 12월 백악관 과학기술정책실(OSTP)이 ‘연구 부정행위에 대한 연방지침(FPRM)’을 발표하면서 완성됐다. FPRM은 ‘날조(Fabrication), 변조(Falsification), 표절(Plagiarism)’을 연구 부정행위로 정의하고 성립요건, 처리절차, 사후관리 대책까지 자세하게 규정하고 있다. 제기된 부정 의혹은 ‘탐문→조사→판결→항소’의 절차에 따라 공정하게 검증하도록 했다.
② 유럽
유럽 국가들도 선진적인 연구윤리제도를 갖추고 있다. 특히 북유럽 국가들은 부정행위를 넓게 정의해 ‘부정직성(dishonesty)’이란 용어를 사용하며 조사와 처벌보다는 훌륭한 연구를 장려하는 가이드라인을 제시하는 데 비중을 두고 있다.
③ 덴마크
1992년 ‘과학부정직성위원회(DCSD)’를 만듬
④ 노르웨이 핀란드 스웨덴
연구윤리에 대한 국가위원회를 발족했다.
⑤ 독일
1997년 대형 연구부정 사건이 발생한 뒤 적극적인 대처에 나섰다. 기초연구기관을 총괄하는 막스플랑크연합회(MPG)는 1997년 11월 부정행위 조사절차에 대한 규정을 제정하고 지침을 준수하지 않는 기관은 연구비 지원을 받을 수 없도록 했다.
⑥ 영국
1998년 과학기술청과 8개 연구지원기관이 공동으로 발표한 ‘바람직한 연구수행을 위한 보호조항’이 표준 규정으로 통용되고 있다. 국가적 차원에서 대처할 필요성이 제기돼 2005년 독립기구인 ‘보건 및 생의학 연구윤리를 위한 국가위원회’가 탄생했다. 일본도 논문 관련 부정을 예방하기 위한 조치를 강화하고 있다. 일본학술회의는 지난해 4월 ‘과학자 행동규범’을 발표하고, 대학 및 연구기관에 부정행위 방지 제도를 도입할 것을 요청했다. 일본 종합과학기술회의는 지난해 2월 연구 부정에 대한 벌칙을 도입하도록 각 기관에 요구했다. 문부과학성은 지난해 정부 연구비 지원 관련 논문 부정을 신고하는 창구를 개설했다.
⑦ 한국
2007, 2월 15일 연구윤리확립추진위원회가 대학과 학술단체에 국제 수준의 연구윤리 지침 등을 마련하도록 권고했다.
* 교육부
-2006년 9월 연구윤리확립추진위원회 구성
-대학, 학술단체, 정부가 지켜야 할 연구윤리지침 마련 권고
-연구윤리지침 잘 지키는 대학과 기관에 행정,재정 지원
-연구실적물의 5%를 무작위로 검증하는 스폿체크제도도입
* 과학기술부
-연구윤리, 진실성확보를 위한 가이드라인 제정
-연구부정행위자 국책사업에서 배제
* 학술진흥재단
-표절연구자의 지원비환수하고 연구지원신청제한
-국재학술지 인용색인 정보구축
* 대학
-서울대: 2006년 3월 교수윤리헌장 선포, 연구윤리진실성위원회신설
-고려대: 전공별 연구윤리 가이드라인제정
-연세대: 2006년 5월 교수윤리강령신설
※참고문헌
이혜순,정하영 표절,인문학적 성찰 집문당
오동석 표절,침묵의 카르텔과 윤리의 침묵 2006
이상규 표절 패러다임 1999
이해완 저작권 침해와 그 구제 1997
정상기 창작과 표절의 구별기준
※참고기사
[동아일보] 2007년 2월 21일자~3월2일자〔‘표절 한국’ 이젠 바로잡자〕시리즈
[영남일보] 2007년 3월 5일자 표절 〔Lift a story〕
[교수신문] 2007년 9월 3일자〔카이스트도 표절예방시스템 ‘턴잇인’ 도입〕
※참고 사이트
저작권 위원회 http://www.copyright.or.kr/
저작권 정보 DB (저작권심의조정위원회 운영) http://db.copyright.or.kr/data/index.asp
저작권 분쟁조정시스템 http://adr.copyright.or.kr/
문화관광부 http://www.mct.go.kr/
http://blog.naver.com/yuoo10?Redirect=Log&logNo=100044000447
http://www.sol-law.net/copy2.html
http://blog.naver.com/sayounlove?Redirect=Log&logNo=110014969916
http://cafe.naver.com/plagiarism.cafe?iframe_url=/ArticleRead.nhn%3Farticleid=19
Ⅰ. 표절의 의의와 유래
1. 표절의 의의
2. 표절의 유래
3. 구별해야 할 개념
Ⅱ. 저작권 침해와 표절
1. 저작권 침해의 의의
2. 저작권 침해와 표절 문제
Ⅲ.표절논란의 전개양상 및 판단기준
1. 표절논란의 전개양상
2. 각 분야별 판단기준
Ⅳ. 표절 관련 판례와 사례
Ⅴ. 표절 예방책
1. 표절에 대한 명확한 기준 정립
2. 표절예방시스템
3. 단호한 조치 및 문화적 접근
4. 대학과 연구 기관의 연구 윤리 확립
Ⅰ. 표절의 의의와 유래
1. 표절의 의의
표절은 가장 전형적인 저작권 침해 행위의 유형임에도 불구하고 법적 개념이 아니기 때문에 그 의의를 우리 저작권법에서 찾아 볼 수 없다. 표절의 뜻은 사전에서 보면, “시나 글을 짓는 데 있어서 남의 작품 내용의 일부를 몰래 따다 쓰는 것으로서 글 도둑, 글 훔치기라고 규정돼 있다.
저작권심의조정위원회가 펴낸 「저작권표준용어집」에 따르면 “표절이란 일반적으로 다른 사람의 저작물의 전부나 일부를 그대로 또는 그 형태나 내용에 다소 변경을 가하여 자신의 것으로 제공 또는 제시하는 행위를 의미한다. 표절은 사기행위의 일종이며 저작권의 보호를 받는 저작물의 경우에는 또한 저작권 침해가 된다. 표절은 새로운 독창적인 저작물을 창작할 때 다른 사람의 저작물에서 그 사상이나 창작 방법을 자유롭게 사용하는 것과 구별된다. 한편 표절은 일반적으로 형태적인 유사성의 경우에 한정하지 않는다.”라고 규정짓고 있다.
위의 정의에서 유의할 점은 ‘…표절은 사기행위의 일종이며, 저작권의 보호를 받는 저작물의 경우에는 또한 저작권침해가 된다’고 함으로써 표절과 저작권 침해는 동일개념이 아님을 알 수 있다. 따라서 저작권 보호를 받는 저작물을 표절하면 표절의 개념은 저작권 침해의 한 유형으로써 그 의미를 지니지만 저작권의 보호기간이 경과되어 저작재산권이 없는 타인의 저작물-저작권 보호를 받지 않는 저작물-을 표절하면 저작권 침해는 발생하지 않지만 도덕적 개념의 표절행위는 여전히 남는 것임을 알 수 있다.
우리 판례(대법원, 1990.2.27. 선고 89다카4342 판결)는 표절에 대해서 적극적으로 정의하지 않고 “개작”과는 구별되는 개념으로 소극적으로 정의하면서 “개작이라 함은 원저작물과 거의 동일하게 복제하는 이른 바 도작, 표절 또는 원저작물을 다소 이용하였으나 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신저작물을 만드는 창작과는 다르다”라고 하고 있다. 즉 우리 판례에 따르면 표절 내지 도작은 원저작물을 그대로 전재 내지 전용(우리 판례의 용어에 따르면 복제)하는 것이거나, 원저작물과 실질적인 유사성이 있어서 별개의 독립적인 신저작물로 보기 어려운 것이라고 할 수 있다. 독일판례(BGH GRUR 1960, 500, 501-Plagiatsvorwurf)도 표절에 대해서 “문학가나 출판업자들 사이에서는 정신적 저작물 또는 예술적 저작물에 대한 절도(Diebstahl)라고 이해되어진다. 표절에 대한 비난은 표절자가 타인이 저작권을 가지고 있는 저작물이라는 것을 알면서도 마치 자기 자신이 창작한 저작물인양 함부로 사용하는 경우에만 가능하다”고 밝히고 있다.
2. 표절의 유래
표절이라는 용어는 이미 로마시대에 사용되었다고 한다. 고대와 중세시대에는 저작권에 대한 인식이 없었지만, 특히 로마시대에는 작가와 출판업자 사이에 계약이 존재했다고 한다. 이 시대에는 복제라는 것이 베끼는 행위를 통해서 이루어졌는데, 이것은 노예제도가 존재했었기 때문에 노예의 싼 노동력을 활용할 수 있었기 때문이다. 그런데 표절(Plagiat)이라는 표현은 로마시대의 시인인 Martial(40-103nC)이 처음으로 사용하였다고 한다. 그는 자신의 시(Epigramm)에서 자신이 공표한 시들을 해방된 노예에 비교를 하였고, 타인이 자신이 지은 시를 자기의 시라고 사기를 치는 시인들을 인간강도(Menschenrauber, plagiarius)라고 불렀다. 그의 표현에 의하면 그의 작품을 자신의 정신적 자식으로 간주하고 경구적인 표현으로써 그의 시를 훔친 사람을 ‘Plagiarius', 즉 ’a kidnapper'로 여기고 있었다. 중세시대에서는 표절 및 저작권이 별로 문제가 되지 아니하였지만, 근대에 들어서면서 부터 표절에 관한 언급이 보인다. 헤겔도 이미 그의 법철학(법의철학<전편>, G.W.F. 헤겔, 이동춘 역, 박영사, 185쪽)이란 저서에서 표절에 대해서 언급하고 있다. 즉 표절은 법률적으로 확정할 수 있는 것이 아니고, 명예의 문제이며 명예에 의하여 억제되지 않으면 안 된다고 하고 있다. 하지만 표절은 많은 국가에 있어서 법적개념은 아니다. 표절에 관한 법적 정의는 요르단 및 페루의 저작권법에서만 찾아볼 수 있는 정도이다. 독일에서는 표절이 정신적 권리를 절취(Diebstahl)하는 행위로 특징 지워지고 있다.
동양의 경우에서 표절이란 말이 처음 등장하는 것은 중국 당나라 대문장가인 유종원의 문집가운데, 그는 ‘남의 글을 훔치고 그것을 합해 글을 쓰는 경우가 많은데 맹자와 같은 선학들은 이를 표절이라고 불렀다’라고 기록하고 있다.
표절의 어원을 찾아보면 첫 번째로 한자로는 ‘표독할, 빼앗을 표’에 ‘도둑질할 절’의 의미이며 영어로는 ‘Plagiarism'로서 이 단어의 접두어가 되는 'plagi- 혹은 plagio-'는 그 어원이 도덕적으로 '부정한, 잘못된'이란 뜻으로 다분히 부정적인 의미가 내포되어 있음을 쉽게 알 수 있는데, 사전적인 의미로서의 표절 또한 '남의 시가나 문장 등의 설 또는 글귀를 가져다가 자기의 것으로 발표하는 일'이라고 정의하고 있다. 따라서 표절은 원래 문학에서 주로 적용되던 말인데 오늘 날에 있어서는 다양한 유형의 저작물 외에 특허, 실용신안, 상표, 의장 등의 산업재산권분야에 이르기까지 그 의미가 미치고 있다.
3. 구별해야 할 개념
(1) 모방 - 넓은 의미에서의 모방은 모방, 표절 전체를 가리킨다. 좁은 의미로서 모방은 다른 저작물의 개념 혹은 기본 아이디어를 가져다 쓰는 경우를 말한다. 즉 전체 분위기라든가 흐름이 유사한 경우를 모방이라 부를 수 있다. 모방이란 아이디어는 동일하더라도 그 표현은 대체로 다른 경우를 말한다. 다른 저작물의 표현의 대부분을 그대로 가져다 쓰는 경우에는 복제가 된다.
(2) 인용 - 표절과 반대되는 개념으로 타인의 저작물을 자신의 저작물에 이용하는 것을 말한다. 공정이용의 하나로 인정되고 있다. 인용은 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 하여야한다 "정당한 범위 안에서의 인용"이란 그 표현형식상 자신의 저작물이 주가 되어야 하고 인용되는 저작물이 종의 관계가 되어야 한다. "공정한 관행에 합치되는 인용"이란 자신의 저작물이 인용되는 저작물과 명확히 구별될 수 있도록 신의성실의 원칙에 입각하여 합리적인 방식으로 인용하는 것을 말한다. 특히, 그 출처를 명시하여야 하고, 피인용 저작물을 지나치게 많이 인용해서는 안 된다.
(3) 샘플링 - 실질적인 음원 저작권자, 즉 특정 작곡가나 가수 및 밴드에 의해 만들어져 이미 상업적 음반의 형태로 발표된 적이 있는 악곡의 전체적인 코드나 멜로디, 혹은 편곡 패턴을 상당부분 차용하거나 유지하면서 원 저작권자가 아닌 제3자가 다시 곡으로 만들어내는 작업과정, 혹은 그 생산물을 가리킨다. 샘플링의 저작권 지분 문제는 원저작자의 협의를 통해 결정된다. 사전 허락을 받지 않은 무단 샘플링은 저작권침해가 된다.
(4) 패러디 - 남의 작품을 우스꽝스럽게 보이도록 모방하는 한 작가의 표현과 사고의 특징적 경향(옥스포드 사전)' 기성작품을 활용해 그것을 미묘하게 바꾸어 풍자와 해학을 주는 것들이다.
(5) 오마주 - 영화에서 존경의 표시로 다른 작품의 중요작품이나 인용하는 것을 이르는 용어. 오마주의 가장 큰 특징은 거의가 개인적인 유대관계-쌍방관계를 요하지 않는다.-에 의해 만들어지고 그것이 법적인 문제가 없을 뿐더러 금전적인 문제도 야기시키지 않는다. 그리고 원작을 변형시키거나 개량, 발전시키는 것이 해당되며 원작을 훼손시킨다면 오마주가 될 수 없다.
(6) 리메이크 - 이미 발표된 작품을 새롭게 만드는 것으로서 공식용어로는 ‘커버버전’이라 부른다. 원저작권자와의 동의 또는 합의를 통해 가능하며 이 경우 리메이크 앨범 속에 반드시 원저작자명과 원곡명이 명시돼야 한다. 그렇지 아니하면 표절로 간주 된다.
(7) 패스티쉬(혼성모방) - 비판하거나 풍자하려는 의도 없이 기존의 텍스트를 무작위로 모방을 말한다. 패러디가 기존의 텍스트를 비판하거나 풍자하려는 의도로 고치면서 모방하는 기법이라면 패스티쉬는 이러한 의도를 갖지 않는다. 기존 텍스트를 모방하기는 하되 거기에는 아무런 동기가 없다. 비판하거나 풍자하려는 의도 없이 무작위로 기존의 작품들을 모방하는 것이다.
(8) 자기중복표절
자기의 저작이라 하더라도 이미 발표한 학술저작을 새로운 것도 없이 거의 그대로 베껴 이중삼중으로 발표하는 것을 자기중복표절이라고 한다. 자신의 이름으로 이미 발표한 것도 공론의 장에 던져진 이후에는 더 이상 새로운 것이 아니기 때문이다. 예를 들면 하나의 논문을 국내와 해외 또는 각각에서 이중으로 게제하거나 자신의 이름으로 이미 게재된 논문의 구성이나 문제의식 또는 형태 등을 약간 손질하여 다른 곳에 게재하는 경우 또는 “살라미 논문(salami publication)"이라 해서 ‘단순히 논문이나 저서의 편수를 늘리기 위해’하나의 연구를 여러 갈래로 쪼개어 작은 연구 여러 개로 만드는 경우이다.
자기중복표절은 위법행위는 아니지만 중대한 학문윤리 위반행위이다. 그럼에도 학계의 관행으로 무마되거나 살라미 논문의 경우에는 신진 학자들에게는 권장되기까지 한다. 이는 표절행위로서 명백한 학문윤리 위반이다.
(9)출처은폐표절
‘출처은폐표절’이란 논문이나 저서의 서술 내용 중 곳곳에서 학술논문과 저서에서 지켜야 할 정당한 학문윤리를 지키지 않은 채 고의·과실 여부를 불문하고 이미 발표된 생각이나 표현을 도용하는 것이다. 출처은폐표절의 유형은 다음과 같다.
첫째, 처음으로 제시하는 생각이나 표현이 아님에도 불구하고 논문이나 저서 ‘곳곳에서’ 아무런 인용 없이 이미 발표된 것을 무단으로 사용하는 경우이다.
둘째, 다른 사람과 공조하는 것으로, 남의 글을 대필하거나 교정 또는 편집 이상의 도움을 다른 사람한테 받고도 그 사실을 구체적으로 밝히지 않은 것이다.
마지막으로 이정표가 될 만한 다른 이의 생각·표현을 끌어다 논의할 수 있지만 정당한 방법과 범위로만 해야 하며 이를 지키지 않을 경우 표절이다.
그 예로는 ‘출처를 잘못 밝힌 경우, 불완전한 출처 표시,2차 자료에 의존했으면서 1차 자료를 인용한 것으로 표시한 경우, 고유 단어 또는 중요한 단어를 인용 부호 없이 바꾸어 쓴 경우, 인용 부분의 일부분에 대해서만 인용 표시를 한 경우’등이 있다.
Ⅱ. 저작권 침해와 표절
1. 저작권 침해의 의의
(1) 개요
저작물을 창작한 저작자에게는 창작의 노고에 대한 대가로서 저작인격권과 저작재산권이 부여된다. 저작물은 저작자의 정신적 산물로서, 저작자 인격의 화체이므로 이에 상응하는 권리로서 공표권, 성명표시권, 동일성 유지권 등의 저작인격권이 인정되며, 또한 저작물 이용에 따른 경제적 급부를 받을 권리로서 복제권, 공연권, 방송권, 전송권, 전시권, 베포권, 2차적 저작물 작성권 등을 저작자에게 부여하고 있다. 기존의 저작물을 그대로 이용하여 베끼는 경우나 그것을 이용하여 공연, 방송, 전송, 전시, 베포하는 경우에는 저작재산권침해 라고 할 수 있다.
기존의 저작물을 이용하여 새로운 작품을 만드는 행위는
1) 기존의 저작물에 의거하여 그대로 베꼈거나 다소 수정, 변경이 있지만 기존의 저작 물과의 동일성을 인정할 수 있고 새로운 창작성이 부가되지는 않은 경우
2) 기존의 저작물을 토대로 하여 만들어진 작품에 새로운 창작성이 인정되지만 한편으 로 기존의 저작물에 대한 종속적 관계가 인정되는 경우
3) 기존의 저작물을 이용하였지만, 단순히 시사받은 정도에 불과하거나 또는 그것을 완전히 소화하여 작품화함으로써 기존의 저작물과 사이에 동일성이나 종속적 관계 를 인정할 수 없는 독립된 작품이 된 경우
위 1)과 같이 그대로 베꼈거나 다소 수정, 변경 한 경우는 저작재산권 중 복제권의 침해에,
위 2)의 경우는 2차적저작물작성권의 침해에 해당하고 3)의 경우는 저작권침해가 되지 않는다.
보호받는 저작물을 저작권자의 허락 없이 또는 허락범위를 넘어 무단 이용하였을 때에는 저작권침해를 구성하게 된다. 곧 저작권침해행위는 저작권자의 허락 없는 이용행위를 의미하는 것이다. 주로 문제되는 경우는 A저작물과 B저작물간에 유사성은 있으나 완전히 동일하지 않은 경우로서, 유사성의 양과 질적인 면에서 어느 정도로 비슷해야 저작권침해에 해당되는 지 여부를 가려야 한다. 저작권은 특허권과는 달리 성립에 있어 신규성이나 진보성을 요건으로 하지 않으면서 전문 심사관에 의한 실질심사도 없고 등록의 절차도 요하지 않는다. 이러한 특성으로 인하여 저작권법은 새로운 저작물을 창작할 때 다른 사람의 저작물에서 그 사상이나 창작 방법을 자유롭게 사용하는 것을 용인하고 있다. 특허권은 발명을 보호하는 것으로서, 타인의 발명과 동일하거나 유사하다면 신규성과 진보성이 없는 것을 이유로 등록이 거절되는 것이며, 따라서 동일 또는 유사한 창작이 있으면 특허권리자에 대한 권리침해여부만이 문제될 뿐 나중에 창작한 자의 고의 또는 과실을 불문하고 새로운 특허권이 인정될 여지는 없는 것이다. 이는 특허권과 저작권을 구별하게 하는 가장 핵심적인 것으로서, 저작권침해 판단시 의거관계를 요건으로 하는 이유이기도 하다. 이와 같은 차이는 사회에 있어서 저작권법과 특허법이 추구하는 목적이 서로 다르기 때문에 발생한다. 즉 저작권법은 양적으로 풍부한 저작물의 축적을 도모하는 반면에, 특허법은 질적으로 효과적인 기술의 축적을 도모하는 제도라는 점에서 차이가 난다. 저작권 침해여부에 관한 일반적인 판단기준에 관하여 미국의 판례나 학설을 통한 이론들이 우리나라에 영향을 끼쳤다. 저작권법과 관련한 많은 논의를 이끌어 온 Nimmer 교수의 견해를 따르면 저작권 침해의 성립요건으로 원고에게 저작권이 있는 상황과 피고의 베끼기 두 가지를 제시하였다. 피고의 베끼기를 증명하는 것은 저작물을 베낄 수 있는 기회를 갖는 접근(Access)과 두 저작물 사이의 실질적 유사성(substantial similarity)이다. 우리나라에서도 미국의 판단기준을 거의 그대로 적용하고 있으나 다만, 접근에 대한 논의는 약간 다른 입장이 발견된다. 미국과는 달리 침해를 주장하는 원고에 비해 피고의 입증책임을 훨씬 무겁게 하고 있다. 우리나라의 판례를 분석해보면 의거의 입증방법으로 접근뿐만이 아니라 주변 정황을 감안하여 실질적 유사성을 종합적으로 검토하고 있어, 미국보다는 조금 더 엄격하게 적용된다고 볼 수 있다.
(2) 주관적 요건 : 의거
1) 개념
저작권침해에 관련한 국내 판례에서도 의거를 저작권침해의 주관적 요건으로 인정하고 있으며, 의거가 인정되지 않으면 저작권침해를 부정하고 있다.
피고가 원고의 저작물에 의거한다는 인식을 가지고 작품을 작성한 경우에만 저작권의 침해가 되는 것은 아니며 무의식적으로라도 원고의 저작물에 의거한 것으로 인정되면 저작권침해를 인정할 수 있다 이를 무의식적 침해(subconcsious copying)라 한다. 예를 들어 과거에 자신이 길을 가다가 우연히 들은 곡을 뒤에 무의식 중에 자신의 곡으로 작곡한 경우라도 그 곡을 들었었기 때문에 그러한 작곡이 되었다는 인과관계가 있다면 저작권침해가 되며 이를 가지고 전술한 바의 우연의 일치라고 할 수는 없다.(미국 판례)
'의거'의 요건은 경우에 따라서는 피고의 내심에 관한 문제에 귀착하여 원고가 입증하기 매우 힘든 경우가 많을 것이다. 그래서 미국의 판례이론에서는 원고가 피고의 원고 저작물에 대한 접근(Access)와 원, 피고 저작물 사이의 실질적 유사성(substantial similarity)을 증명하면, 다른 반증이 없는 한 저작권침해의 증명이 된 것으로 보고 있다. (Nimmer on copyright, p.13 - 7 참조)
2) 의거의 입증
가. 접근(Access)
접근이란 피고가 실제로 원고의 저작물을 보았거나 그 내용을 알았다는 것을 의미하는 것은 아니며, 보거나 접할 '상당한 기회'를 가졌다는 것을 의미한다. 단순히 얼마간의 가능성이라도 있는 정도로는 '상당한 기회'라고 보기 어려우므로, 반드시 원고의 작품을 보았다는 합리적인 가능성이 있어야 한다. 그러므로 원고와 피고 모두와 거래관계를 가지고 있는 제3자가 원고의 작품을 소지하고 있었다는 사실 또는 원고의 저작물이 널리 반포되어 있다는 사실 등이 증명되면 그로써 접근이 증명된 것으로 볼 수 있다. 가령 피고가 원고와 같은 도시에 거주하고 있다는 단순한 사실만으로는 피고가 원고의 작품을 볼 기회를 가졌다고 말할 수 없으며 접근은 성립되지 않는다.
저작권침해소송의 피고가 읽거나 보거나 듣기를 통해 원고의 저작물에 접근하였다는 사실은 직접적인 증거뿐만 아니라 추정적인 정황증거를 통해서도 입증될 수 있다. 우리나라 하급법원판결에도 그것을 수용한 판결이 발견된다. 서울고등법원 1990.6. 25. 89라55 결정에 따르면, "후에 만들어진 저작물이 먼저 만들어진 저작물의 변형 내지 변경이라고 인정되기 위하여는 첫째, 후에 저작물을 만든자가 저작물을 만드는 과정에서 먼저 만들어진 저작물을 보거나 이용할 수 있는 상황이었는지 여부와 둘째, 위 두 저작물이 외형상 객관적으로 보아 현저하게 유사한지의 여부 등을 종합적으로 판단하여야 한다."
나.현저한 유사성(striking similarity)
먼저 만들어진 원고의 저작물과 후에 만들어진 피고의 저작물간의 유사성이 실질적일 뿐만 아니라 충분히 현저한(striking similarity) 경우에는 그것 자체에 의해 '의거도 사실상 추정되는 것으로 보아 따로 '접근의 입증을 요하지 않는다. 원고가 피고의 접근증명을 하지 못해도 복제되었다는 것을 추론할 수 있을 정도의 현저하고 실질적인 유사성이란 전문가의 감정이 필요하지 않을 정도의 현저한 유사성을 말한다. 이러한 경우에는 피고가 접근이 일어나지 않았다는 매우 설득적이고 직접적인 증거를 제시하여야만 사실상의 추정이 번복될 수 있다. 그러나 원고와 피고의 두 작품이 평범하거나 피고의 저작물이 원고의 저작물과 아주 유사하더라도 원고의 저작물에 내포된 창작성의 정도가 현저히 낮을 경우, 두 작품간에 나타나는 고유한 특징에서 나타나는 것이라면 복제가 추정 될 수 없다.
즉, 원고와 피고의 저작물의 유사성이 충분히 현저하다고 하기 위하여는 그 유사성이 우연의 일치나 공통의 소재 등으로는 설명하기는 어렵고 오직 피고의 저작물에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있을 정도의 것이어야 한다, 물론 이와 같은 추정은 각 저작물이 독립된 저작물임을 입증함으로써 번복될 수 있는 것이고 접근의 입증 여부가 실질적 유사성의 판단에 영향을 미치는 것은 아니다.
다. 공통의 오류(common error)
뒤에 만들어진 피고의 저작물에 먼저 만들어진 원고의 저작물과 동일한 오류(common error)가 발견되면 그것으로써 의거는 사실상 추정된다. 이러한 추정은 예컨대 원고의 저작물이 번역저작물인 경우에 원고가 원문을 의역한 부분이나 원문에 없는 부분을 창작하여 첨가한 부분이 피고의 번역물에 그대로 옮겨져 있는 것이 발견되는 경우에도 적용된다. 미국에서는 이와 같은 추정을 받기 위하여 지도 등의 저작물에 일부러 작은 오류를 포함시켜 두는 경우가 있다고 한다. 다만 이 역시 의거에 대한 추정을 부여할 뿐이므로 양 저작물 사이의 실질적 유사성은 별도로 판단되어야 한다. 예를 들어 사실이나 정보 자체는 저작권법의 보호대상이 아니므로 피고가 원고의 저작물에 포함된 정보를 자신의 저작물에 이용하면서 잘못된 정보까지 그대로 옮긴 경우에도 피고가 원고의 저작물에 특유한 창작적 표현을 모방하지 않는 한 저작권침해가 되지 않는 것이고 위와 같은 공통오류의 존재가 바로 '저작권침해'를 추정하게 하는 것은 아니다.
(3) 객관적 요건 : 실질적 유사성 (Substantial Similarity)
원저작물을 개변하여 새로운 저작물을 작성하는 과정을 개변의 정도에 따라 분류해 보면, '원저작물→2차적 저작물→독립저작물' 이렇게 된다. 원저작물에 '사소한 개변(trivial variation)을 하게 되면 원저작물의 복제물로, 실질적인 개변(substantial variation)을 하면 2차적저작물로, 개변의 정도가 훨씬 커지게 되면 독립된 저작물로 평가받게 된다. 원고의 저작물에 의거한 피고의 저작물이 원고의 저작물과 실질적 유사성(substantial similarity)이 있으면 동일성 또는 종속성이 인정되어 2차적저작물에 해당되어 자작권침해로 되는 것이고, 실질적 유사성이 없다면 그 저작물은 원저작물에 대한 2차적저작물이 아니라 전혀 별개의 독립된 저작물이 된다. 따라서, 2차적저작물을 작성하기 위하여는 원저작자의 동의를 받아야 하는 것과는 달리 독립된 저작물을 작성하는 것과 같게되어 원고의 동의나 허락을 받을 필요가 없게 된다.
그러나 어떤 질 또는 양의 유사성이 '실질적' 유사성인가를 결정하는 것은 결코 쉬운 일이 아니다. 많은 학자들이 이 문제를 "저작권법상 가장 어려운 문제 중의 하나이고 동시에 유용한 일반적 정식화가 가장 어려운 부분" 이라고 지적하고 있다. 두 저작물이 서로 전혀 유사하지 않은 것과 문자 그대로 똑같은 것 사이의 어딘가에 실질적 유사성의 경계가 있음은 분명한데 그 경계를 어떻게 찾아낼 것인가? 이것은 어차피 모호성을 피할 수 없는 문제이기는 하지만, 단순히 '구체적, 개별적 판단'에 의존할 수밖에 없다고 하는 것은 문제 해결에 전혀 도움이 되지 않는 것이고, 법원이 실질적 유사성의 선을 긋는 데 유용한 지침들을 저작권법의 원리로부터 찾아내야만 할 것이다. 다음에서 이러한 지침들을 정리해 본다.
첫째, 양 저작물 사이의 유사성에는 특히 어문저작물의 경우에 두 가지 서로 다른 유사성의 형태가 있음을 염두에 둘 필요가 있다. 그것은 포괄적, 비문자적 유사성(comprehensive nonliteral similarity)과 부분적 문자적 유사성(fragmented literal similarity)이다. 후자가 원고의 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제된 경우임에 대하여, 전자는 피고가 원고의 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 원, 피고의 양 저작물 사이에 비록 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성은 없어도 전체로서 포괄적인 유사성이 있다고 할 수 있는 경우를 말한다. 저작권은 저작물의 텍스트에 문자적으로 한정될 수 없으므로(그렇지 않다면 표절자는 문장 표현만 이리저리 바꾸는 하찮은 변형에 의해 쉽게 저작권 침해의 책임으로부터 빠져나갈 수 있을 것이다), 전자의 포괄적 유사성의 경우도 저작권침해를 구성하는 '실질적 유사성'에 해당할 수 있을 것이나, 그것이 어떤 경우인지에 관해서는 다시 세밀한 검토를 요한다. 다만, 이러한 포괄적 유사성의 판단은 통상인(ordinary observer)의 입장에서 부분적이고 미세한 것에 구애됨이 없이 전체적인 생각과 느낌(total concept and feel)을 중심으로 판단해야 한다는 것이 미국의 판례이론이다.{ William F. Patry, Latman's The Copyright Law(six edition) pp22-24 참조 } 이에 의하면, 두 작품 사이의 유사점 목록과 차이점 목록을 만드는 것은 적절하지 않다고 한다. 그러나 이 이론을 따른다고 하더라도 후술하는 바와 같이 원고의 저작물 중 아이디어에 해당하는 부분과 창작성이 없는 부분은 유사성판단에서 제외되어야 하므로 이러한 부분은 전문가 또는 법관의 입장에서 엄격하게 가려내어야 하고 그 나머지 부분만을 가지고 위와 같은 판단이 행해져야 할 것이다. 부분적, 문자적 유사성의 경우는 말 그대로 '문자적' 유사성이므로 그 유사한 부분이 양적인 상당성을 충족하기만 하면 '실질적 유사성'으로 판단되는 데 별 문제가 없고 결국 어느 정도의 양이면 '실질적'인 것으로 볼 것인가 하는 문제만 남는다. 이에 관해서는 예컨대 단지 한 문장만의 문자적 유사성으로는 실질적 유사성으로 볼 수 없는 경우가 대부분일 것이나, 일률적으로 단정할 수는 없고, 구체적인 경우에 그 문장의 작품 전체에 대한 비중, 창작성의 정도, 길이 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 한편, 이러한 부분적 문자적 유사성은 대개 우리 저작권법 제25조의 '인용'에 해당할 것이므로 보도, 비평, 교육, 연구 등을 위하여 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이루어진 것이면 같은 조에서 정한 저작권 제한의 경우에 해당하여 저작권 침해를 구성하지 않게 된다. 다음의 둘째 원칙은 주로 포괄적 비문자적 유사성을 파악하기 위한 중요한 지침의 하나이다.
둘째, 아이디어와 표현의 구별이 여기에서도 중요한 지침이 된다. 즉, 저작권법의 보호대상은 아이디어가 아니라 표현이므로 양 저작물의 추상적 아이디어가 아닌 그 표현에 있어서의 유사성이 실질적 유사성이라는 것이다. 그러나,아이디어와 표현의 구별도 쉬운 일은 아니다. 양 저작물 사이의 실질적 유사성을 인정하기 위하여는 단순히 사상( idea ), 주제(theme )가 같다는 것만으로는 부족하고 사건의 구성( plot ) 및 전개과정과 등장인물의 교차등에 공통점이 있어야 한다는 취지로 판시한 서울민사지방법원 1990. 9. 20. 선고 89가합 62247판결이 특히 소설, 연극 등의 스토리 있는 저작물에 관하여 아이디어와 표현의 구별기준을 제시해 주고 있다. 연극, 영화, 소설 등의 등장인물이 매우 특징적으로 묘사되어 있을 경우에 그 등장인물 자체, 즉 캐릭터의 도용이 저작권침해가 될 수 있다. 아이디어ㆍ표현 이분법을 잘못 이해할 경우에는 소설에서의 사건의 구성이나 전개과정, 등장인물의 성격부여 등도 작가의 아이디어에 속하는 것이고 구체적인 문장표현만을 표현이라고 생각할 수도 있으나, 사건의 구성등도 저작자의 사상의 표현에 해당할 뿐만 아니라 진부한 문장표현에 비하여 오히려 실질적인 부분이 될 수 있다{ 일본에서는 표현형식을 내면적 형식과 외면적 형식으로 나누고 내면적 형식을 더 중요시하는 견해가 통설이라고 한다. 그 견해에 의하면, 저작물의 외면적 형식은 저작물의 사상을 문자, 색, 음 등 타인에 의해 지각될 수 있는 매개물을 통하여 객관적 존재로 되게 하는 외부적 구성을 의미하고 내면적 형식은 외면적 형식에 대응해서 저작자의 내심에 일정한 질서로써 형성되는 사상체계를 말한다고 하며, 외면적 형식에 동일성이 있더라도 내면적 형식에 동일성이 없으면 저작권침해를 인정할 수 없다고 한다. } 다만 소설 등의 추상적 기법, 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경 및 추상적인 인물유형은 아이디어의 영역에 속하는 것들이므로 보호받을 수 없다. 사건이나 배경, 등장인물 등이 보호대상인 표현에 속하느냐 하는 것은 결국 어느 정도 추상성을 탈피하여 구체적이고 특징적인가 하는 데 의존하는 것이다. { 이를 추상성 테스트(abstraction test)라고 한다 William F. Patry, 전게서, p198 참조 } 또한 사건 및 전개과정 자체에 허구성이 없는 역사물이나 논픽션저작물의 경우에 있어서는 사건 및 전개과정이 저작자에게 고유한 표현의 영역이 아니므로 보호받을 수 없고, 이 경우 저작권침해가 성립되기 위하여는 원저작물이 거의 그대로 복제되어야 한다.(다만, 역사소설이 많은 허구적인 부분을 포함하고 있을 경우에 그 허구적인 부분의 사건들은 보호가능한 영역에 포함될 것이다.) 학술이론이나 사실정보에 관한 저작의 경우에도 그 속의 독창적인 이론이나 학설 또는 예컨대 인기연예인에 대한 '극비정보' 등은 모두 저작권의 보호대상인 표현의 영역이 아니라 비보호대상인 아이디어의 영역에 속하는 것이므로 비록 그 이론, 정보 등을 이용하더라도 그 구체적인 표현까지 베끼지 않는 한 저작권 침해로는 인정되지 아니한다. (물론 이러한 아이디어의 '부정이용'의 경우에 불법행위나 부당이득의 법리가 적용될 여지는 있다.) 그리고 예컨대 원고가 만든 인형과 피고가 만든 인형이 흡사하더라도 그 유사성이 특정한 종류의 인형이 가지는 특성이나 속성 또는 보편적 제작기법에 기한 것으로 인정되면 그 경우 원고의 저작물의 표현이 도용된 것이 아니므로 저작권침해를 구성하지 아니한다. 이러한 이치는 다른 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 도형저작물에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다.
셋째, 저작물의 개별적 특성을 고려하여야 한다. 원고의 저작물에 인정되는 저작물성의 정도( 환언하면 창작성의 정도)가 현저히 낮을 경우에는 피고의 저작물이 원고의 저작물과 아주 유사하더라도 저작권침해를 인정하지 않아야 할 경우가 있다. 그것은 그 유사한 부분이 원고의 저작물 중 창작성이 없는 부분에만 관계되는 경우이다. 이는 다시 말해 유사성판단이 원고의 저작물 중 창작성이 있는 부분에 한정되어야 함을 의미한다.(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다1461 판결 참조) 편집저작물의 경우에는 소재의 선택이나 배열에 창작성이 인정되는 경우에 보호되는 것이므로 그에 대한 저작권침해의 판단은 피고의 저작물이 원고의 저작물 중 소재의 선택이나 배열등의 창작적인 부분을 차용하였는지 여부의 판단에 의존하게 된다. 그리고 저작물의 특성에 비추어 앞에서 살펴본 공통의 소재, 유사한 공유저작의 존재 등이 문제되는 경우에는 양 저작물 사이의 유사성이 그러한 것들에 의한 것인지 아니면 피고의 모방에 의한 것인지를 주의깊게 가려보아야 한다. { '수험작문의 작성방법과 모범문례집'이라는 학습용참고도서에 대한 저작권침해의 판단이 문제된 사건에서 일본 동경지재 소화 37. 7. 25. 판결은 "이러한 종류의 저작에 있어서는 저작자 獨自의 견해를 나타내기 보다 기히 인정되는 설명, 해석에 따르는 것이 보통이므로 부분적으로 취지 또는 기술방법에 유사성이 있는 것은 오히려 통례"라고 하면서 저작권침해를 부정하고 있다. }
결국 법원이 원고의 저작물과 피고의 작품 사이에 실질적 유사성이 있는지 여부를 판별하기 위하여는 먼저 법률적 측면에서 원고의 저작물 중 저작권법에 의하여 보호받을 수 있는 부분, 즉 표현에 해당하며 창작성 있는 부분을 가려 냄으로써 비교의 대상을 확정한 후 그 다음 단계인 '상당한' 유사성 여부에 대한 실제의 비교판단은 합리적인 통상인의 입장에서 전체적인 면을 중심으로 판단하여야 하는 것이라고 할 수 있다. 그러므로 법원이 동종 저작물의 저작 또는 비평에 종사하는 전문가에 의한 감정결과에 따라서만 두 저작물의 실질적 유사 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다. 그러나, 특정 저작물에 대한 전문적 지식이 없는 법관의 입장에서 전문가에 의한 비교, 분석 결과가 양 저작물 사이의 비교의 대상을 확정하고 경우에 따라서는 유사성 여부 자체를 판단하는 데 도움이 될 경우가 적지 않을 것이고 그와 같은 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의해 전문가에 의한 감정이 중요한 증거방법으로 채택될 수 있다. 다만, 그 경우에도 상술한 바의 저작권법 원리에 따른 법률적 견지에서 감정결과를 신중히 취하여 선택하여야 할 것이다.
2. 저작권 침해와 표절 문제
(1) 표절의 개념
일반적으로, 다른 사람의 저작물의 전부나 일부를 그대로 또는 그 형태나 내용에 다소 변경을 가하여 자신의 것으로 제공 또는 제시하는 행위를 의미한다. 이러한 행위를 하는 사람을 표절자라고 한다. 표절은 사기행위의 일종이며, 저작권 보호를 받는 저작물의 경우에는 또한 저작권 침해가 된다. 표절은 새로운 독창적 저작물을 창작할 때 다른 사람의 저작물에서 그 사상이나 창작 방법을 자유롭게 사용하는 것과 구별된다. 한편 표절은 일반적으로 형태적인 유사성의 경우에 한정하지 않는다. 어느 저작물이 다른 사람의 저작물의 내용을 새로운 형태의 문학 또는 예술적 표현으로 개작하여 공중에 제공하면서 자신의 독창적인 저작물인 것처럼 하는 행위(passing off)도 표절이 된다. 다만 이미 알려진 문화 유산의 일부가 그와 같이 개작되는 경우에 는 그러하지 아니하다. (저작권 위원회 정의) 표절은 말 그대로 남의 물건을 훔치는 절도 행위이다. 예부터 자기 소유가 아닌 것을 취하는 것을 도적이라 했다. 인류가 사유재산을 소유하게 되면서 남의 재산을 훔치는 절도 행위도 동시에 생겨났다. 지난날 일반적으로 말하는 '소유(所有)'란 눈에 보이는 사물의 경우에 주로 해당하는 말이었고, 따라서 절도는 '물질적 재화를 훔치는 행위'를 가리키는 말로 사용되었다. 이와는 달리 지적 재산에 대한 절도 행위를 가리켜 표절이라고 부르는데, 이것이 범죄로 인식된 것은 후대의 일이었다. 표절은 양심과 도덕의 문제였으며 그에 대한 처벌 역시 윤리적 차원에서 이루어졌다.
표절 문제는 사건이 터질 때만 관심을 갖다가 파장이 사그라지면 잊어버리는 일회성 행사가 되어왔다. 표절의 의미나 범주에 대한 진지한 검토도 없고, 특정인의 비리를 폭로하듯이 제기되는 표절 논의는 바람직한 것이 아니다.
그 동안 우리 사회는 선진국에 비해 표절에 관하여 관대했던 것이 사실이다. 보다 정확하게 말하자면 '표절'에 대한 인식 자체가 시간적 통시성에 따라, 문화적 특수성에 따라 각기 다르게 이해되어 왔던 것이라 할 수 있다. 가령 우리나라의 경우 몇 십 년 전만 하더라도 표절에 관한 문제가 지금처럼 공론화되지는 않았다. 하지만 이제는 다른 나라, 다른 문화권과의 교류가 잦아짐에 따라 표절에 대한 보편적인 정의가 필요한 시점이 되었다. 현대 사회에서는 창조성이 지적 재산권이라는 이름으로 보호되어 상업적 이익과 밀접한 관련을 맺고 있기 때문이다. 따라서 인쇄 매체인 문학뿐만 아니라 드라마, 영화 등 방송 매체, 음악, 미술 등 각각의 예술 분야에 이르기까지 작가와 작품의 고유한 창조성을 인정받는 일이 큰 의의를 가지게 되었다. 이제 우리는 관용적이었던 표절에 대한 과거의 인식만을 고수하며 이 문제를 유보할 수 없게 되었다.
(2) 표절의 효과
표절은 저작권 침해의 유형 중에서도 가장 전형적으로 행해지는 것이지만 법적 개념이 아니기 때문에 그 의의를 저작권법에서 따로 규정하고 있지는 않다. 그러나 일반적으로 '표절'이라는 개념에는 타인의 저작물을 자신의 것인 양 거짓으로 발표한다'는 윤리적 요소가 포함 되어 있기 때문에 어떠한 창작물이 표절로서 낙인이 찍힐 경우에는 그에 대한 비난 가능성이 '저작권 침해'의 경우보다도 더욱 높을 수밖에 없다.
표절의 전형적인 방법은 '출처를 감춘다'는 것에 있으므로 보호받는 저작물에 대한 표절인 경우에는 저작재산권의 침해(복제권 또는 2차적저작물 작성권)와 동시에 저작인격권중 성명표시권침해 및 출처의 명시의무위반에 해당하게 된다. 따라서 출처의 표시 없이 몰래 따다쓰면 비보호저작물이든 보호저작물이든 표절에 해당되고, 다만 그 효과에 차이가 생기게 된다.
보호받는 저작물을 표절하면 표절의 개념은 저작권 침해의 한 유형으로써 그 의미를 지니게 되고, 저작권의 보호기간이 경과되어 저작재산권이 없는 타인의 저작물을 표절하면 저작권침해는 발생하지 않지만, 도덕적 범주의 표절개념은 여전히 남게 된다. 그러므로 공중의 자유로운 이용상태에 놓인 저작물을 함부로 따다쓰는 것은 표절이 아니라고 판단하는 것은 타당하지 않다. 아울러 저작권 침해가 되기 위해서는 타인의 저작물을 무단이용 함으로써 족하고 위와 같은 의미의 표절일 것을 요구하는 것은 아니다.
(3) 표절과 저작권침해의 혼용문제
우리 저작권법에서는 새로운 작품을 만들 때 기존의 저작물의 존재에 대한 조사의무를 두지 않고, 조사를 행하지 않은 과실책임을 묻지 않는다. 또한, 기존의 저작물을 이용하여 작품을 완성하였더라도 개변의 정도가 실질적인 개변을 초과하여 '실질적 유사성'이 없게 되면 독립된 저작물이 되는 것이며, 저작권침해문제가 발생하지 않는다. 법원은 저작권침해 판단시 기본요건인 '의거 내지 접근'을 실질적 유사성의 판단으로 단지 추정할 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 판결문에서는 표절과 저작권침해를 동의어 수준으로 혼용하고 있고, 일반인은 '접근의 추정력' 으로 저작권침해판단을 받았을 뿐인 저작자가 아무리 부인을 하여도 '표절행위자'라고 낙인을 찍고 있다. 표절이라는 용어의 일반적인 사용형태와 저작권침해의 객관적 요건으로서 '실질적 유사성'에 대한 기준설정이 거의 불가능함에 비추어, 표절을 판정하기 위해서는 저작권침해요건(실질적 유사성에 의한 접근의 추정)보다 훨씬 엄격한 방법으로 '접근(Access)과 의거'가 입증되어야 하고, 이러한 입증이 없는 경우라면, 표절이라는 용어를 함부로 쓸 일이 아니다.
표절의 혐의가 드러났다 하더라도 최종 판정을 내리기까지에는 거쳐야 할 과정이 또 있다. 당사자의 진술을 통해 그것이 고의적으로 이루어진 것인지, 아니면 비고의적 과실인지를 확인해야 한다. 표절자가 그로 인해서 원저작자의 명예나 재산상의 심각한 피해가 있었는지, 또 표절자 스스로 명예나 재산상의 이득을 취하고자 했는지에 대해서 확인할 필요가 있다. 이러한 절차를 거쳐서 표절 사실이 확인되고 표절자의 책임이 드러나면 그에 상응하는 책임을 물어야 할 것이다.
Ⅲ.표절논란의 전개양상 및 판단기준
1. 표절논란의 전개양상
특정한 저작물에 관한 표절논란 혹은 표절시비가 사회적 문제로서 수면위로 떠오르는 데에는 크게 두 가지 경우이다. 표절논란의 당자자간 즉 표절의 피해자(원저작자) 표절자 사이에서 직접적으로 표절여부가 문제되는 경우와, 제3자-언론, 시민단체, 네티즌 등-의 문제제기로 인하여 이슈화 되는 경우이다.
여기서는 이 두 가지 경우로 나누어 표절논란의 전개양상을 살펴보고 그로부터 발생되는 법적인 문제 및 윤리적 측면에서의 비난 가능성 등을 살펴본다.
(1) 당사자간의 직접적 발단
표절의혹이 저작물의 원저작권자, 저작인접권자와 표절자 또는 표절의혹자간에 직접적으로 제기되는 경우로써 일반인들의 관심이 상대적으로 적고 표절여부의 판단이 쉽지 않은 비교적 전문분야의 저작물인 논문, 어문저작물 등에서 나타난다.
-전개과정
원저작자의 표절의혹제기→표절자(표절의혹자)의 반발→(사회적 이슈화)→(사회각층의 자의적 판단)→당사자 간의 합의 도출→심의조정기구를 통한 조정→원저작자의 저작권 침해에 따른 소송제기→표절자의 명예훼손협의 맞고소
(2) 제3자에 의한 간접적 발단
원저작자가 표절저작물을 알기 전이거나 알기 어려운 상태에 있는 경우 제3자 즉, 언론, 해당 저작물 관련 단체, 네티즌 등에 의하여 먼저 표절 의혹이 제기되어 사회적 이슈로 떠오른 경우로서 주로 일반인들의 접근이 용이한 드라마나 영화 등 영상제작물, 음악 저작물의 표절 그리고 원저작자이러한 사실을 쉽게 알지 못하는 외국 저작물의 표절의 경우에 나타난다. 특히 현대 지식정보화사회의 특성상 관심 분야에 대한 지식의 습득이 용이하고 접근이 편리해짐에 따라 당사자간의 직접적 표절논란보다 많은 형태로 나타난다.
-전개과정
네티즌, 관련단체의 의혹제기→언론을 통한 사회 이슈화
→①원저작권자 인식에 따라 당사자문제로 나아감
→②관련 저작물에 대한 제재를 할 수 있는 기관(각종 위원회)의 제제→사과방송, 상영 내지 방송금지
→③단순한 의혹만으로 끝남
(3) 논의
당사자간의 직접적인 문제로서 표절 논란이 일어난 경우 당사자간 합의 내지 법적인 소송을 통하여 진위 여부를 가릴 수 있다고 하나 그 표절이 저작권침해에 해당되지 않는 표절 즉, 저작권법 밖의 표절일 경우 -표절에는 실질적 유사성, 접근성에 대한 판단만으로는 규정할 수 없는 애매모호한 부분이 다분히 존재한다.- 그에 대한 판단 및 해결이 쉽지 않다. 현행법적으로 문제가 없다 하더라도 그러한 표절의 부분을 간과하는 것은 문제가 있다.
『영화‘왕의 남자’의 경우, 운영선씨(희곡<키스>저작자)가 저작권 침해를 이유로 영화의 상영금지 가처분 신청을 냈지만, 그 비중이 극히 일부분이라는 점을 들어 2006년 11월 19일 기각되어, 현재 법적으로는 표절혐의를 벗게 되었다.-“나 여기 있고 너 거기 있지”부분』
제3자에 의한 표절 논란이 일어났을 경우 대개 원저작권자가 고소를 하는 경우는 드물며 표절자가 그것에 대한 인정이 없기 때문에 논란만 있을 뿐 다른 조치가 일어나지 않는 것이 대부분이다. 드라마나 음악 저작물의 경우 외국의 저작물을 표절 하는 경우가 많고 그 경우 표절에 대한 의혹이 확산 되더라도 외국의 원저작자가 소송을 제기하는 것은 쉽지 않아 의혹만 무성한 헤프닝으로 끝난다. 실제로 각종 드라마나 영화 등 영상물 제작에 있어 제재가 쉽지 않다는 점을 제작사측에서 교묘하게 이용하고 있는 듯하다. 즉 앞에서 서설한 윤리적 비난의 여지를 안고 있는 것이다.
『특이하게도 이러한 표절을 인정한 예외적 사례 : 1999년도 MBC방송국에서 방영한 드라마 “ 청춘”이 있다 전개과정을 살펴보면 ①1999년 3월 화려한 예고를 앞세우고 방송-②PC통신에서 표절관련 여론일기 시작-③신문과 시청자 단체에서 표절 관련 문제 제기④MBC측은 즉각 표절을 인정함. 예정된 16부작을 10부작으로 축소, 조기종영을 결정, 구성을 새롭게 꾸미는 것으로 일단의 수습을 함.작가는 작가협회에서 제명됨-⑤방송위원회에서 ‘시청자에 대한 사과 명령’을 내림 순으로 진행되었다-‘표절관행 사라질까’-PD저널 163호』
하지만 다른 관점으로 이 문제를 본다면 다방면에서 난무하는 표절의혹이 저작자의 저작활동을 통한 경제적 이익 확보에 저해가 될 수 있다. 특히 방영초기의 시청률 또는 개봉초기의 관객 수가 저작물의 경제적 가치와 직결되는 드라마나 영화 등의 저작물은 방영 전부터 제3자로부터 표절시비가 제기될 경우 그 피해는 막대할 수밖에 없다. “하늘아래 새로운 것은 없다”는 말처럼 새로운 창작은 자신의 경험 내지 학습을 통해 습득된다고 본다면 창작에 영향을 받은 다른 창작물은 반드시 존재한다. 정확한 판단기준이 없는 표절대한 논란은 그 자체만으로도 문제가 될 여지가 있는 것이다.
『의도하고 표절한 것이 아니다. 오히려 비슷한 부분이 행여나 있을까 매우 신경을 썼다. 그럼에도 불구하고 내가 우연히 GOOD DAY(ZARD)를 듣고 그 멜로디를 무의식속에 기억했을 가능성이 있을 것 같다. 또한 우연히 멜로디가 일치했더라도 결국 나의 책임이 면제되는 것은 아니다. - 이승환의 노래‘그대가 그대를’이 표절논란에 오르자 가진 인터뷰 중에서...』
한편으로 이러한 저작물은 상대적으로 표절의혹과 해명의 과정에서 대중과 매스컴의 이목을 끌거나 법정 소송으로까지 비화되기도 하지만 흥행에 실패하거나 작품성을 인정받지 못한 저작물들은 분석 해명 등 표절 의혹의 귀추조차 알 수 없게 되어버린다는 점에서 문제점을 지닌다. 여기에서 표절이라는 문제가 윤리적 측면뿐만 아니라 자본의 문제와 긴밀히 유착하여 발생된다는 점을 알 수 있다.
『조명남이 감독한 <간 큰 가족>은 상업적으로 크게 성공하지 못하고 의혹만 남긴 채 사람들의 관심에서 벌어져간 영화들 중 하나다. 이영화는 개봉 얼마후 AP 통신에서<굿바이 레닌> 등과의 유사성을 다루는 기사를 소개함으로써 논란을 불러 일으켰다. 그러나 감독은 이작품의 오리지널 시나리오가 1997년 영화진흥공사 시나리오 공모전에 당선되었으며<우리의 소원>, 9년후 두사부 필름에서 제작되었다는 근거로 세간의 의혹을 전면 부인하였고 사실로 밝혀졌다 - “한국영화의 표절시비” 백소연』
2. 각 분야별 판단기준
표절의 사전적 정의 안에 내포된 핵심은 표절이 도둑질이라는 비도덕적인 범죄 행위라는 사실이다. 여기에서는 한 개인이 타인의 창작물을 베꼈고, 그 출처를 명시하지 않았으며, 따라서 그것이 마치 자신의 창작품인 양 속이려 했다는 몇 가지 전제들이 인정된다. 일상언어 차원에서 우리가 표절을 그처럼 적대적으로 사용하고 있는 이유는 아마도 여기에 있는 것이 아닐까. 표절에 대한 구체적인 논의로 들어가보면 이 용어가 가진 가장 뚜렷한 특징은 바로 모호성이라는 사실을 인정할 수밖에 없다. 표절의 정의 안에는 ‘어디까지가 표절인가’라는 범위와 기준이 명시되어 있지 않기 때문에, 표절의 기준은 판단하기가 쉽지않다.
(1) 문학 표절기준
현대문학계 안에서도 다양한 형태로 표절 문제가 제기되었다. 그런데 누구나 표절로 판정할 수 있을 정도로 타 작품과 유사한 창작물에 대해서 우리는 문제를 제기하지 않는다. 표절 문제가 논쟁으로 발전하는 경우는 원작과 표절작으로 추정되는 작품 간에 표절로 볼 수 있는 근거를 명확하게 제시하지 못하거나 문장, 모티브가 유사할지라도 표절로 볼 수 없는 타당한 이유를 발견했을 때라고 할 수 있다.
표절의 기준은 크게 ‘문장도용’과 ‘실질적 유사성’ 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 1980년대 후반부터 1990년대 초반까지 포스트모더니즘이라는 시대적▪사상적 흐름의 영향으로 창작 방법으로서의 새로운 수사학인 ‘패스티쉬’가 등장하였다. 비평가들 사이에서 패스티쉬는 시대의 흐름을 반영하는 새로운 수사학인가 아니면 문장도용을 부추길 뿐인가 하는 측면에서 뜨겁게 논쟁이 되었다. 표절 판정을 위한 또 하나의 기준이 될 수 있는 ‘실질적 유사성’은 모티브, 줄거리, 인물 설정 등을 구조적으로 세밀하게 분석하는 방법론이라고 할 수 있다.
문장도용과 실질적 유사성은 표면적으로 별개의 문제로 보일 수도 있다. 그러나 중요한 문장 몇 구절로 작품의 모티브와 작가의 세계관까지 드러낼 수 있으므로 문장도용과 내재적 유사성은 매우 긴밀한 관계에 있다고 할 수 있다. 간과하지 말아야 할 점은 이 두 가지를 표절의 근거로 내세울 수 있어도 여전히 그 판정은 어렵다는 것이다. 그렇기 때문에 표절 판정의 논리는 보다 세심한 분석력에 의해 성립되어야 한다고 여겨진다.
어문저작물에 있어 보호받는 표현을 이용하였는지를 검토하기 위해선 우선적으로 소설저작물, 예술저작물, 사실저작물 등 각각의 유형별 특성을 살필 필요가 있다.
①소설저작물
소설저작물은 그 창작의 요소로 저자가 전달하고자 하는 이상, 주제, 소재나 사건, 구성(plot), 대화나 어투, 이야기의 줄거리(story), 등장인물(character), 배경 등의 수많은 요소로 이루어진다. 여기서 이상이나 주제(예를 들면 페미니즘, 권선징악 등), 소재나 사건, 구성, 등장인물, 배경 등은 일반적으로 보호받지 못하는 아이디어에 해당된다. 다만 소재나 사건, 등장인물 등이 소설 속에서 창작된 경우는 그 독창성 여부에 따라서 보호받는 표현에 해당될 수 있을 것이다. 역사소설이나 전기소설과 같이 역사적인 사실을 바탕으로 한 소설에 있어서는 줄거리(story)에 대해서 창작성의 보호범위가 허구를 전제로 하는 소설에 비하여 그 보호범위가 좁다고 할 수 있다.
②사실저작물
전화번호부, 교과서, 판례집, 신문기사 등의 사실저작물은 사실자체의 정확한 전달을 목표로 한다는 특징을 지니고 있다. 사실저작물에 있어서 사실은 만인공유의 것이며, 또한 사실을 기술함에 있어서 독창적인 표현의 여지가 많지 않으므로, 피고가 원고의 저작물을 문자 그대로 복제한 경우가 아니면 저작권의 침해를 인정하기가 어렵다.
(2) 음악의 표절기준
일반적으로 음악 표절의 기준은 주요 동기(動機)가 동일하거나 유사한 경우이다. 주요 동기의 기준은 4/4, 4/2, 6/8, 5/4박자의 경우 첫 2소절이 같은 경우이고, 유사의 기준은 두 음의 음정은 다르더라도 박자 분할이 동일한 경우이다. 또한 주요 동기 이외에는 1항의 소절수의 배수를 표절로 인정한다. 4/4, 4/2, 6/8, 5/4 박자는 4소절이고 2/4, 2/2, 3/8, 3/4 박자는 8소절이 된다.
90년대 초 공연 윤리 위원회에서 '2소절(8마디) 이상 음악적인 패턴이 동일하면 표절로 인정한다'는 기준법을 만들었으나, 작년 공진협(한국 공연 예술 진흥협의회)으로 바뀐 후 이러한 법적 제도도 사라졌고 개인끼리의 소송만 가능하게 되었다.
음악의 창작에 있어서 주된 도구는 리듬(rhythm), 멜로디(=가락, melody), 화음(harmony)의 세 가지 요소인데 이 중 멜로디는 소리의 길이와 높낮이의 어울림을 말하며 저작자의 개성이 가장 두드러지게 표현될 수 있는 부분으로써 음악저작물의 침해사건에 있어서 주요한 판단대상이 된다. 다만 음악적인 아름다움을 지닌 멜로디라 하더라도 저작권의 시적 한계로 인한 공유에 속한 것을 이용한 경우에는 유사성에도 불구하고 보호받지 못하는 저작물을 이용한 것이 되어 법적으로 문제되지 아니한다.
미국의 법원은 원고의 음악저작물에 있어서 보호받는 표현의 정도를 결정함에 있어서 질적인 접근을 행하여 왔는데, 판례에 의하면 몇몇 음악가들 사이의 6마디 이하는 자유롭게 베낄 수 있다는 “6마디 원칙(six bar rule)”과 같은 보호받는 표현에 대한 양적인 접근을 배척하고 2내지 4마디의 적은 양이라든가, 심지어 6개의 음표도 보호될 수 있는 것이라 판시하였다. 이러한 보호받는 표현의 범위에 관한 문제는 타인이 자유로이 사용할 수 있는 범위의 경계선을 긋는 문제로 직결된다. 이 문제는 결국 저작자의 창작활동의 인센티브와 후발자의 창작활동의 보호범위를 어떻게 설정할 것인가라는 문화 정책적 입장에서의 법관의 판단에 의존할 수밖에 없고 그것은 사회통념에 따라 원저작자의 창작성이 인정되는 범위라고 말할 수밖에 없다.
(3) 논문 표절기준
남의 문장과 동일 혹은 유사한 문장을 기술하였다고 언제나 비난 가능성 있는 표절이 되는 것은 아니며, 비난 가능성 있는 표절이라고 하기 위해서는 그 동일하거나 유사한 문장의 내용이 과연 어떠한 것인가에 대한 검토를 거쳐야만 하는 것이다. 또 그 내용이 사회일반적인 상식은 물론이고 당해 전공분야에 속하는 모든 사람에게 공지의 사실인 사항을 기술하는 경우, 확립된 실무를 기술하는 부분으로서 그 성질상 동일하거나 유사한 표현으로밖에 될 수 없는 경우 등에는 표절이라고 비난할 수는 없는 것임은 마땅하다.
이를 좀더 전문적인 문장으로 정리한다면, 비난 가능성 있는 표절 여부의 판단기준에 관한 학계의 기본적인 기준은 일반적인 원칙으로서 (1) 어떠한 논문(인용저작물)의 일부가 다른 논문(피인용저작물)의 일부와 인용, 각주없이 동일 또는 유사한 경우 (2) 그 동일 또는 유사한 부분이 전체 논문에서 차지하는 분량여하, (3) 동일 또는 유사한 부분이 피인용저작물의 창작적인 부분 혹은 핵심적인 부분에 해당 하는지 여부, (4) 동일 또는 유사한 부분으로 인하여 인용저작물 전체의 창작성과 우수성에 영향을 미치는지의 여부 등을 전반적으로 고려하여 판단하여야 하는 것이다.
구체적으로 (1) 어떤 글을 인용하거나 해설할 때 그 성질상 동일하거나 유사한 표현으로 될 수밖에 없는 경우 이러한 부분에 대해서는 표절 여부를 문제 삼지 아니한다. (2) 피인용저작물의 설명 자체가 다른 공식 문서에 제시된 설명을 출처표시 없이 그대로 인용하거나 관련 학자 또는 실무가들이 자유롭게 공유하는 것에 해당하는 경우에는 표절을 문제 삼지 아니한다. (3) 그 밖에 이미 확립된 일반이론이나 기본 원칙에 관한 설명으로 널리 원용되는 것이고 피인용저작물의 창작적인 표현이나 아이디어를 모방한 것이라고 볼 수 없다고 판단되며 인용저작물의 창작성과 우수성과 아무런 관련이 없는 경우에는 역시 표절에 해당되지 아니한다.
(4) 미술 표절기준
표절을 판단하는 가장 중요한 요소가 되는 것은 두 작품 간의 ‘접근성’을 밝히는 일이다. 그러나 현실에서 표절을 판별할 때 이러한 ‘접근성’을 밝히기란 여간 어려운 일이 아니며, 표절에 대한 기준이 명확히 제시되지 않아 현실적으로 표절을 판단하기란 여간 어려운 일이 아니다. 미술 분야에서의 표절도 다른 분야와 마찬가지로 현실에서 표절 여부를 판단하기 매우 어렵다. 더군다나 예술의 영역인 미술에서는 작가의 상상력을 표현의 가장 우위에 두며 감상하는 감상자에 따라 관점이 다르기 때문에 기타의 다른 영역보다도 표절 여부를 더 판별하기 어려운 실정이다. 실제 미술작품에서 표절 시비가 일어나면 비평가들에 따라 표절 여부가 다르게 이야기 되는 까닭도 이러한 이유 때문이다.
회화․서예․도안․조각․공예․응용 미술작품 등의 미술저작물과 일정한 영상에 의해 표현된 사진저작물은 청중의 시각에 호소한다하여 시각저작물이라 한다. 시각저작물의 보호 범위는 구도, 색채, 명암, 피사체의 선택, 사진을 찍는 위치, 조도 및 촬영속도 등을 선택함으로서 독창적으로 표현된 형식이지 만인공유에 속하는 기본적인 7가지 색상이나 아이디어의 범주에 들어가는 표현의 대상인 물건이나 소재 그리고 원근법 같은 일반적인 표현기업은 보호받지 못한다.
대법원은 미술저작물의 저작권 침해 여부를 판단함에 있어서 원고와 피고의 양 저작물 사시에 ‘실질적 유사성’이 있어야 할 것인 바, 미술저작물이 소재로 삼은 동물과 그 의성어, 색깔, 물건이 동일 또는 유사할 뿐 그 표현이 상이한 때에는 실질적 유사성을 인정할 수 없다고 판시하였다.
(5) 게임표절 기준
게임은 여러 매체들이 모여 하나가 된 복합매체이다. 음악이나 기타 영상물의 경우 듣는 것이나 보는 것 하나에 의존한 매체이기 때문에 표절의 차이가 확실하게 드러나긴 하지만 게임의 경우 보는 것과 하는 것, 그리고 듣는 것이 모두 포함된 매체이기 때문에 표절의 차이를 확실하게 말하기가 힘들다.
저작물의 무단 복제에 의한 저작권침해를 인정을 할 수 있으려면 침해자가 저작권자의 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것과, 실질적 유사성을 요하는 바, 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는지의 여부는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 판단을 해야 할 것이다.
특히 실질적 유사성을 판단함에 있어 창작적인 표현형식만을 기준으로 하는 이유는, 저작권은 아이디어 등을 말, 문자, 음색, 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 할 뿐, 표현의 내용이 된 아이디어나 그 기초 이론 등 은 그것이 아무리 독창적이라 하더라도 보호대상으로 하지 아니하고, 나아가 표현형식에 해당하는 부분이라도 창작성이 인정되지 아니하는 경우에는 이 역시 저작권의 보호대상이 될 수 없기 때문인 바, 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 그 저작자 나름대로 정신적 노력의 소산으로서 특성이 부여되어 있으며 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도를 의미한다 할 것이다.
게임 및 캐릭터의 실질적 유사성의 판정은 창작성이나 캐릭터의 개발정도 및 다양한 표현가능성의 정도에 따라 실질적 유사성의 인정범위가 달라진다. 즉 캐릭터의 창작성이나 개발정도가 클수록, 다양한 표현가능성이 클수록 실질적 유사성의 인정범위는 넓어지게 된다. 이러한 일반적인 판단 기준 하에 전체적인 대비를 통하여 전체적인 관념과 느낌이 유사한 지, 그렇다면 어떠한 요소로 인하여 유사성이 발생하였는지를 확정하고, 다음단계로 그 유사성 요소 중 표현요소가 무엇인지를 확정하여 대비하는 작업이 필요한 바, 이는 사건별로 구체적으로 살펴보아야 할 것이다.
Ⅳ. 표절 관련 판례와 사례
■ 서울남부지방법원 제12민사부 2004.3.18.판결, 2002가합4017- ‘여우와 솜사탕’ 사건
“등장인물들 각자의 캐릭터는 저작권법의 보호대상에 해당한다고 보기 어려우나, 사건의 전개는 등장인물들 각자의 캐릭터 상호간의 갈등의 표출과 그 해소과정이라고 볼 수 있다는 점에서 등장인물들의 갈등의 구체적인 내용이나 그 조합은 저작권법의 보호대상이 된다고 할 것이다.” - 이 부분에서 알 수 있듯이 판례는 각자의 캐릭터를 저작권의 보호대상으로 하지 않고 구체적 내용과 조합 즉, 2차적 저작물의 요건(혹은 편집저작물의 요건)을 판단 대상으로 하고 있다. 다른 판례(서울고등법원 2007. 8. 22 선고 2006나72392 판결)에서도 이와 유사하게 캐릭터의 독자적 저작물성여부와 인정요건 부분에서 “이 사건 원고의 실황야구 캐릭터는 이 사건 실황야구라는 저작물의 일부분에 불과하고, 이와 별도로 실황야구 캐릭터의 상품화과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 아니하는 한 독자적인 저작물성이 인정되는 캐릭터로 볼 수 없다.
또한 저작권법 제2조 제1호는 저작권의 보호대상이 되는 저작물이란 “인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다”고 규정을 하고 있는데, 이 창작물이란 표현 그 자체를 가리킨다는 것이 일반적인데, 캐릭터라는 것은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반복적으로 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나서 일반의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다. 즉 캐릭터란 그 개개장면의 구체적 표현으로부터 승화된 등장인물의 특징이라는 추상적인 개념이지 구체적인 표현은 아니며, 결국 그 자체가 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 것이라고 볼 수 없는 것이다.
따라서 “이번 사건에서 실황야구자체가 등장하는 실황야구 자체를 영상저작물로 보호하는 것으로 족하고, 별도로 실황야구 캐릭터자체를 독립적인 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다고 할 것이다.”라고 판시하여 캐릭터를 저작권 보호대상으로 인정하지 않는 것으로 판단된다.
■ 드라마 <태왕사신기>와 만화 <바람의 나라> 저작권침해 사건 2005가단197078
태왕사신기 드라마 제작 발표회에서 투자 유치를 위해 배포된 드라마 시놉시스가 원고의 저작물 ‘바람의 나라’저작권을 침해한 것인지 여부에 대해 ‘태왕사신기’ 제작발표회에서 투자유치를 위해 앞으로 피고가 저술할 드라마시나리오의 대략적인 개요를 간단하게 정리하여 참석자들에게 배포한 것으로서, 그 자체가 최종적이고 만족적인 어문저작물로 보기 어려운 면이 있고, 그 내용도 앞으로 제작될 드라마의 개략적인 줄거리 및 등장인물에 대한 간단한 설명에 불과하여 시놉시스 상태인 피고의 저작물만으로는 원고가 주장하는 자신의 저작물인‘바람의 나라’의창작의 결과인 저작권을 침해하였다고 볼 만한 실질적유사성이 인정되기 어렵다고하여 원고의 청구를 기각한 사건
■ 서울고등법원 제5민사부 2004.12.15 결정, 2004라552저작권침해금지가처분
재판부는 채무자가 채권자의 작품 중 오방색 색띠 사각형 테두리 부분이나 그 표현기법에 의거, 이를 이용해서 이 사건 도안을 작성하였다거나 양자 사이에 실질적인 유사성을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상, 채무자의 저작권 침해를 이유로 한 채권자의 이 사건 신청은 그 피보전권리를 인정할 수 없고, 이 사건 도안이 위 각 전시회의 홍보 목적으로 제작된 일회성 광고선전물 도안인 점 등을 감안할 때, 위 각 전시회가 이미 모두 끝나버린 현시점에서 시급하게 이 사건 도안의 사용 등을 금지할 만한 보전의 필요성을 인정하기도 어렵다라고 하여 원고의 복제권 및 배포권과 저작인격권인 성명표시권을 침해하였고, 이로써 채권자에게 회복할 수 없는 손해를 가하고 있으므로, 채무자에 대하여 신청취지 기재와 같은 가처분신청을 구한다는 신청을 기각했다.
Ⅴ. 표절 예방책
1. 표절에 대한 명확한 기준 정립
(1) 표절이 무엇인지 정의부터 명확히 해야 한다.
우리나라의 경우 표절의 개념조차 불분명하고 표절 판단기준도 통일적이지 않다. 표절에 대한 인식조차 낮은 우리에 비해 외국 대학은 홈페이지에 주요 표절 사례를 자세히 소개하며 가이드까지 마련하여 표절에 대해 몰라서 표절을 하게 되는 경우를 최대한 예방하기 위해 힘쓰고 있다.
반면, 한국은 아직 표절의 기준과 정의, 처벌 규정조차 없는 대학이 많으나 최근에는 표절의 심각성에 대한 인식이 높아져 몇몇 대학을 중심으로 표절에 대한 기준마련 및 교육이 확산되고 있다.
(2) 정부가 독립적인 상설기구를 구성할 필요가 있다.
우리나라에서는 표절에 관한 정부 차원에서의 독립적인 기구는 없다. 다만 각 문화별 자체 적인 기준을 세워 표절을 막아 보고자 노력하고 있는 움직임이 커지고 있다.
* 과학기술부- 표절방지위해 과학 기술부 훈령제정, 과학기술의 연구윤리 확립 사업과 연계, 학계 및 업계 등에 보급해 나갈 예정이다.
* 문화계- 1999년 공연법 개정으로 공연윤리심의위원회→영상물등급위원회 사전심의통한 표절방지기능 사라짐.
* 문화부는 저작권법상 ‘인용’ 및 ‘출처표시’의 기준·방법 등 표절에 관한 보다 구체적인 준을 마련하기 위해 현재 연구용역(1차 연구 ‘07. 1.~4. / 2차 연구 ’07. 4.~8.)을 추진 중이며, 향후 연구용역 결과를 바탕으로 음악·영화·출판 및 학술단체 등의 의견을 수렴, 최종기준(안)을 마련할 계획이다.
* 음악출판사협회-2006년 ‘가요표절가이드라인’ 발표
* 문화관광부- 영화, 방송, 가요, 출판 등 표절에 대한 기준 만드는 작업
(3) 민간차원에서도 표절 감시 노력이 필요하다.
2. 표절예방시스템
(1) 데이터베이스 구축 시스템 마련하여 여러 대학과 연구기관이 공동으로 활용한다.
외국의 경우 학교가 마련한 인증체제, 표절감시유료사이트, 중고교교사를 위한 표절 감식 사이트, 학생의 숙제와 유사 문구가 포함된 문서를 검색할 수 있는 사이트등이 마련되어 이용되고 있는 실정이다. 우리나라에서도 논문 표절 방지 기능 외에도 피어 리뷰와 학생 과제물 편집이나 채점이 가능한 표절예방시스템 ‘턴잇인’도입, 시범 운영에 들어 간다.
< 턴잇인 >
‘턴잇인’은 미국 아이패러다임스사가 개발한 표절 방지 프로그램으로 처음엔 UC 버클리 연구자들이 대학생의 졸업 논문 재활용을 모니터링 하기 위한 프로그램으로 제작했다가 1999년에 현 시스템의 형태를 갖췄다
전 세계 90개국 9천여 개 대학과 기관에서 사용하고 있으며 영국에서는 90%의 대학이 활용하고 있다. 활용도가 높은 이유는 비교 검토할 수 있는 정보를 많이 확보하고 있기 때문이다. 1만 종 이상의 학술저널 및 신문기사, 4천만 건 이상의 학생 리포트, 120억 개 이상의 웹페이지 정보를 바탕으로 운영된다. 또 비교 검토를 위해 제출된 논문도 기록으로 남기 때문에 이용자가 많을수록 비교 대상 정보는 늘어나게 된다. 기록여부는 턴잇인 사용 대학에서 선택할 수 있다.
이 프로그램은 120억 개 이상의 웹페이지, 4000만 건 이상의 학생 리포트, 1만 건 이상의 주요 신문, 매거진, 학술지의 정보를 바탕으로 지속적으로 추가되는 데이터베이스와 검색 기술을 활용해 각종 과제물이나 논문의 표절을 식별한다. 표절된 부분을 실제 표절된 내용과 한 화면에 동시에 보여 주고, 표절 상태를 퍼센트(%)로 표시해 주는 것이 특징이다.
한국방송통신대학은 연구 윤리 실천을 위한 방안으로 논문표절 방지 프로그램 '턴잇인'을 도입해 시행에 들어가기로 했다. 100% 영어로 강의를 진행하고 보고서와 논문 역시 영어로 작성하도록 돼 있어 이번 시스템 도입으로 논문 표절 등 부정행위를 예방하는 데 큰 도움이 될 것으로 기대했다. 한국정보통신대에 이어 한국과학기술원도 '턴잇인’을 도입해 시범운영에 들어갔다. 이들 대학 외에도 경상대, 서울대, 포스텍 등도 턴잇인 시스템 도입을 검토하고 있다. 각 대학들은 윤리규정 제정과 함께 자체 표절방지 대책의 하나로 턴잇인과 같은 표절 예방 시스템 도입을 고려하고 있다.
(2) 표절관련교육을 하여 표절은 범죄라는 인식을 갖게 해야 한다.
우리나라에서는 현재까지 표절에 대한 교육이 일반적으로 이루어지지 않고 있을 뿐더러 표절에 대한 인식조차 흐려 표절에 대한 거부감이 다른 선진국에 비해 월등히 낮은 편이다.
또한 정보기술(IT) 강국’ 한국에선 미니홈피(홈페이지)와 블로그 열풍을 타고 표절에 대한 범죄 의식이 더욱 흐려지고 있다. 검색어만 입력하면 쏟아지는 이미지와 글을 자신의 블로그에 출처도 밝히지 않은 채 퍼 나르고 다른 사람의 글을 마치 자신이 쓴 것처럼 미니 홈피로 가져가는 일이 일상적으로 벌어지고 있다. ‘표절은 범죄’라는 인식을 찾아보기 힘들다.
(3) 외국의 사례
① 캐나다
“학교와 가정이 손잡은 표절 예방”
학교 측은 과제물 작성 요령 등에 관한 가정통신문을 통하여 부모가 학생이 과제물을 작성하는 것을 지켜보도록 권유하고, 과제물 아래 확인란에 서명하도록 요구한다. 학생은 모든 과제를 직접 손으로 쓰고, 인터넷에선 관련 부속물을 찾아 인쇄해 별도로 제출하는 것을 원칙으로 삼고 있다. 과제물을 발표할 때는 참고한 인터넷 사이트를 학생들에게 알려야 한다. 인터넷을 참고하면 사이트와 사이트의 페이지까지 명기해야 하고, 컴퓨터로 작성할 경우 인용된 대목의 색깔을 달리 표시해야 한다.
또한 과제물은 ‘창의성’이 채점 기준이고, 인터넷 내용을 베껴 학생 자신의 주관이 들어가 있지 않은 에세이는 최저점을 줌으로서 표절에 대한 교육이 학교와 가정에서 함께 실현하도록 하고 있다.
② 프랑스
“표절하면 엄격한 벌칙”
프랑스 학교에서는 표절금지에 대한 사항을 어릴적부터 인식시켜 학생들이 표절은 나쁜짓이라는 경각심을 가지도록 한다. 표절 사실이 드러나면 20점 만점에 4점 이상을 주지 않는다. 3문장 이상이 같으면 표절로 간주된다. 이런 엄격함은 단순히 정직성을 가르치기 위한 것이 아니다. 자기 스스로 생각하고 만들어 내는 창의성은 표절이 아닌 정직함 속에서 꽃핀다는 철학이 반영되어 있다.
③ 영국
“자신의 생각을 강조하는 교육”
영국에서는 에세이와 비평 과제가 집중적으로 늘어나는 중학교 때부터 표절 예방 교육이 시작된다. 교사들은 숙제를 내줄 때마다 “정답은 없다. 다른 사람의 아이디어를 베끼지 말고 자신의 생각을 담아라”는 말을 계속해서 반복한다.
교사들은 자신의 생각을 요구하기 때문에 학생들은 표절할 필요성을 느끼지 못한다. 표절 적발시 교사의 처벌은 물론이고, 친구들로부터 ‘생각이 없는 아이’로 간주되는 등의 표절에 대한 엄격한 면학 분위기가 조성되었다.
학생이 자꾸 표절하면 학부모를 불러 이를 알려주고 교사가 부모의 숙제 점검 방식, 자녀 학업에 대한 관심도 등을 상담하는 절차를 밟는다. 부모도 표절 예방 교육을 받는 셈이다.
④ 미국
“가이드북을 통한 표절 교육”
하버드 대학 신입생들은 표절 방지 교재 "출처를 인용하는 글쓰기 가이드북" 을 통한 4시간 동안의 의무적으로 구체적인 표절 예방 교육을 받아야 한다. 재학생도 매 학기 ‘표절하면 어떤 처벌도 감수하겠다’는 ‘학문 정직성 메모’에 서명해야 한다. 이 학교 조지프 매카시 부학장은 기말고사, 논문 제출 시기를 앞두고 모든 학생에게 “표절을 조심하라”는 경고 e메일을 보낸다. 한국에선 찾아보기 힘든 풍경이다. 개인의 도덕성에 기대기보다는 철저한 예방 교육과 엄격한 제재로 표절을 추방하는 것이다.
첫 문장에서 출처를 밝혔어도 그 뒤 문장에서 인용문 원저자의 독특한 아이디어, 표현을 계속 설명하면서 인용부호를 표기하지 않거나 출처를 다시 밝히지 않아도 ‘아이디어 표절’에 해당한다. 첫 문장에서만 출처를 밝히면서 자신은 정직하다고 독자를 속이는 행위가 될 수 있다. 글 전개 구조를 출처 없이 본떠도 표절로 간주하는 등의 엄격한 기준이 명시 되어 있다.
공동 프로젝트는 각자가 기여한 부분을 정확히 명시해야 ‘부적절한 공조’ 위험에서 벗어날 수 있다. 한국 대학생들은 동료에게 자신의 과제물을 대수롭지 않게 빌려 주고 있지만 이러한 행동은 표절 방조 행위라고 지적하고 있다.
시카고 대학은 미국에서 대학의 표절 방지 노력을 거론할 때 첫손에 꼽힌다. 이미 100년 전에 발간한 ‘시카고 작문 교본(Chicago Manual of Style)’이 훌륭한 표절 방지 지침서 역할을 하고 있다. 세계 최고 수준의 표절 방지 교육을 자랑하고 있지만 이런 학교도 1주일 간 표절을 경계하는 워크숍까지 열 정도로 끊임없는 노력을 거듭하고 있다. 또한 교수가 세세하게 전 과제를 일일이 찾아보며, 따옴표 안쓰면 원정을 밝혀도 표절로 간주하는 등의 엄격한 평가가 실시되고 있다.
시카고대 경영대학원은 2002년 ‘명예 조항(Honor Code)’ 제도를 도입했다. 경영대학원생들은 모든 과제물 및 재택(在宅) 기말시험지에 ‘절대 양심을 저버리지 않았다’는 문구를 첫머리에 적고 서명해야 한다.
3. 단호한 조치 및 문화적 접근
(1) 표절행위를 단호히 처벌한다.
연구 부정이 확인되어도 제대로 처벌되지 않는 경우가 많다. 정부는 논문 표절문제에 대한 처리를 해당 기관이나 대학에 맡기는데, 대학이나 기관에선 솜방망이로 그칠 때가 많다. 교육인적자원부에는 이와 관련된 통계도 없다. 그만큼 관심이 없었다는 증거이기도 하다.
<미국선 당사자 고소 없이도 처벌>
미국은 한국과 달리 당사자의 고소가 없이도 표절을 비롯한 저작권 침해 행위를 수사하거나 처벌할 수 있다. 다만 저작권의 특성상 제3자의 고발이나 수사기관의 적발로 표절 행위를 처벌하는 사례가 드물 뿐이다.
저작권 침해 피해자들은 형사 처벌보다는 민사 소송으로 거액을 배상받으려 한다. 미국의 대부분 주(州)에선 영리 목적이 아니거나 피해액이 1000달러를 넘지 않으면 표절을 했더라도 형사처벌을 하지 않는다.
미국은 ‘법정 손해배상제도’가 있기 때문에 실제 손해액보다 더 많은 금액을 배상받을 길이 열려 있다. 저작권 피해자가 손해를 입증하기 어려울 때 법원이 재량으로 적절한 보상을 해 주기 위한 제도다. 한국은 실제 손해액을 배상하는 것을 원칙으로 삼고 있지만 법정 손해배상제도는 대략 실제 손해액의 3배가량을 배상한다.
2003년 10월 볼티모어 주 연방 지방법원은 증권사인 레그 메이슨사에 저작권 침해를 이유로 로리 리포츠사에 1970만 달러(약 180억 원)를 배상하라고 판결했다. 레그 메이슨사는 1년에 700달러를 주고받은 로리 리포츠의 ‘로리 시장 흐름 분석’ 소식지 중 한 부를 복사해 팩스와 e메일 등을 통해 1300명의 레그 메이슨사 증권 중개인과 고객들에게 배포했다.
당시 레그 메이슨사는 “실제 피해액은 5만9000달러에 불과하다”고 항변했지만 이 같은 행위를 징벌한다는 의미에서 거액의 배상판결이 내려졌다. 레그 메이슨사는 로리 리포츠사에 1250만 달러의 합의금을 주는 선에서 소송을 끝냈다.
일본은 한국과 마찬가지로 표절이나 저작권 침해 범죄를 친고죄로 다룬다. 하지만 인용하는 글의 출처 표시 의무를 어기는 것은 공공의 이익을 침해한다고 보고 ‘비친고죄’로 정했다.
(2) 각 대학, 학자들이 먼저 나서서 표절 근절에 힘쓴다.
-외국에선 논문을 동료들에게 읽히고 문제가 없는지 조언을 듣는다.
-표절하면 학계에서 퇴출된다는 인식을 심어준다.
“프랑스 대학에서는 교수들이 컴퓨터 프로그램으로 논문뿐만 아니라 리포트도 표절했는지를 일일이 조사한다. 국가가 학위를 주는 프랑스에선 학위 논문을 표절하거나 졸업시험에서 부정행위를 하면 5년간 운전면허시험을 포함한 모든 국가시험에 응시조차 할 수 없다.
일단 표절 시비가 생기면 표절이 아니라는 사실을 여러 가지 자료를 통해 밝혀야 한다. 결코 쉽지 않은 작업이다. 최종 표절로 확인될 경우 논문 준비를 새로 해야 한다. 일부 대학에서는 아예 수년 동안 논문을 낼 기회를 주지 않는 경우도 종종 있다고 한다. 사실상 학계에 발을 붙이지 못하게 하는 시스템인 셈이다. (동아일보)“
(3) 대학 교수 사회의 권위주의적 문화를 개선한다.
대학과 학계에 건전한 비판 문화가 활성화되어서 교수 선후배 사이에 표절에 대한 문제를 공론화해야 하며 교수가 표절논란에서 벗어나 제자들에게도 엄격한 기준을 요구할 수 있어야 한다.
4. 대학과 연구 기관의 연구 윤리 확립
(1) 우리의 연구윤리 실태
올해 국내 언론들이 심층 보도한 사례가 많지만, 우리 학계의 연구윤리가 그리 높지 않다는 지적이 많다. 과거에는 외국 서적을 거의 그대로 베껴 자신의 이름으로 출판하는 학자들도 있었다. 어느정도 눈 감고 넘어 갈 수 있는 이야기지만, 문제는 세계 경제 12위로 성장한 지금도 연구윤리 의식이 그리 높지 않고 아직도 관행으로 넘어가는 일이 많다는 데 있다. 김병준 전 부총리가 논문 표절 시비에 휘말리자 ‘과거의 관행’이라고 해명했던 점을 이를 잘 말해준다.
(2) 연구 윤리가 약한 구조적 배경
① 온정주의
“지방대에 석ㆍ박사학위를 받은 Y씨는 2002년 지도 교수가 자신이 쓴 석사논문(1994년)을 표절한 사실을 알게 됐다. 그가 공개적으로 문제를 제가하자 교수는 잘못을 시인했다. 이후 Y씨에게 ‘혼자 깨끗한 척한다’ 식의 비난이 다른 교수들과 대학원생에게서 쏟아졌다. ‘대학 동창회에서 제외시키겠다’ 는 소리까지 들어야 했다. ‘왕따’ 당해 학교와 접촉을 끊고 사는 그와 달리 표절을 한 지도 교수는 지금도 강단에 있다. (중앙일보)”
하나의 사례지만 우리 학계의 구조적인 문제를 그대로 보여주고 있다.
우리 학계는 대학, 전공 분야별로 인맥이 촘촘하게 얽혀 이런 문화가 굳어졌을 것이다. 이런 현상은 갈수록 심해진다. 대표적인 것이 ‘동종교배’다. 한 학과 교수구성에서 그 학과 출신들이 너무 많은 것을 이렇게 부른다. 유대감이 높다는 장점은 있지만 학문 발전에는 저해 요소가 많다.
② 부실한 논문 관리 시스템
연구 윤리와 관련된 문제가 끊이지 않는 것은 논문 관리 시스템이 없어서 제대로 확인 할 수 없는 탓도 크다.
“ 한국 학술진흥 재단에 등록된 학술지 수는 1999년 257개에서 2005년에는 1312개로 증가할 정도로 학술지와 논문은 늘어났다. 그런데도 이런 논문들을 통합 관리하지 못하니, 특정 논문이 연구윤리를 충실히 지켰는지 검중하기만 사실상 불가능하다. (중앙일보)”
이처럼 논문 부정의 표절 문제를 가려내는 것 자체가 어려울 뿐 아니라 온정주의로 인해 따 돌림을 당할 것을 두려워 한 나머지 근근히 들추어 졌던 내부고발 마저 어렵게 되었다. 내 부 고발을 하기 어려운 실정이다. 내부 고발자를 보호 하자는 목소리도 있지만 지켜지고 있지 않은 실정이다.
③ 정량평가 문제
학계에서는 논문 편수만 중시하는 평가제도가 논문 부정을 부추긴다고 지적한다. 그렇기 때문에 논문 편수만을 신경쓴 나머지 발표했던 논문을 살짝만 바꾸어 외부 학술지에 발표하는 경우도 있으며, 논문 실적을 부풀려서 발표하는 경우도 있다. 주변 동료들은 이를 알지만 관행 또는 온정주의로 눈을 감아버리는 일이 허다하다.
(3) 각국의 제도 例
선진국들은 표절을 비롯한 연구 부정행위(research misconduct)의 심각성을 일찍부터 인식하고 이를 막기 위해 다양한 제도적 장치를 발전시켜 왔다. 최근에는 연구 부정행위를 고발하고 조사하는 차원을 넘어 사전 예방과 교육에도 관심을 두고 있다. 가장 먼저 공식적으로 표절에 대응해 관련 제도를 정비한 나라는 미국이다.
① 미국
미국은 잇따른 연구 부정사건을 계기로 1980년대 중반 이후 이를 조사하는 절차를 연방기관별로 마련해 왔다. 이는 2000년 12월 백악관 과학기술정책실(OSTP)이 ‘연구 부정행위에 대한 연방지침(FPRM)’을 발표하면서 완성됐다. FPRM은 ‘날조(Fabrication), 변조(Falsification), 표절(Plagiarism)’을 연구 부정행위로 정의하고 성립요건, 처리절차, 사후관리 대책까지 자세하게 규정하고 있다. 제기된 부정 의혹은 ‘탐문→조사→판결→항소’의 절차에 따라 공정하게 검증하도록 했다.
② 유럽
유럽 국가들도 선진적인 연구윤리제도를 갖추고 있다. 특히 북유럽 국가들은 부정행위를 넓게 정의해 ‘부정직성(dishonesty)’이란 용어를 사용하며 조사와 처벌보다는 훌륭한 연구를 장려하는 가이드라인을 제시하는 데 비중을 두고 있다.
③ 덴마크
1992년 ‘과학부정직성위원회(DCSD)’를 만듬
④ 노르웨이 핀란드 스웨덴
연구윤리에 대한 국가위원회를 발족했다.
⑤ 독일
1997년 대형 연구부정 사건이 발생한 뒤 적극적인 대처에 나섰다. 기초연구기관을 총괄하는 막스플랑크연합회(MPG)는 1997년 11월 부정행위 조사절차에 대한 규정을 제정하고 지침을 준수하지 않는 기관은 연구비 지원을 받을 수 없도록 했다.
⑥ 영국
1998년 과학기술청과 8개 연구지원기관이 공동으로 발표한 ‘바람직한 연구수행을 위한 보호조항’이 표준 규정으로 통용되고 있다. 국가적 차원에서 대처할 필요성이 제기돼 2005년 독립기구인 ‘보건 및 생의학 연구윤리를 위한 국가위원회’가 탄생했다. 일본도 논문 관련 부정을 예방하기 위한 조치를 강화하고 있다. 일본학술회의는 지난해 4월 ‘과학자 행동규범’을 발표하고, 대학 및 연구기관에 부정행위 방지 제도를 도입할 것을 요청했다. 일본 종합과학기술회의는 지난해 2월 연구 부정에 대한 벌칙을 도입하도록 각 기관에 요구했다. 문부과학성은 지난해 정부 연구비 지원 관련 논문 부정을 신고하는 창구를 개설했다.
⑦ 한국
2007, 2월 15일 연구윤리확립추진위원회가 대학과 학술단체에 국제 수준의 연구윤리 지침 등을 마련하도록 권고했다.
* 교육부
-2006년 9월 연구윤리확립추진위원회 구성
-대학, 학술단체, 정부가 지켜야 할 연구윤리지침 마련 권고
-연구윤리지침 잘 지키는 대학과 기관에 행정,재정 지원
-연구실적물의 5%를 무작위로 검증하는 스폿체크제도도입
* 과학기술부
-연구윤리, 진실성확보를 위한 가이드라인 제정
-연구부정행위자 국책사업에서 배제
* 학술진흥재단
-표절연구자의 지원비환수하고 연구지원신청제한
-국재학술지 인용색인 정보구축
* 대학
-서울대: 2006년 3월 교수윤리헌장 선포, 연구윤리진실성위원회신설
-고려대: 전공별 연구윤리 가이드라인제정
-연세대: 2006년 5월 교수윤리강령신설
※참고문헌
이혜순,정하영 표절,인문학적 성찰 집문당
오동석 표절,침묵의 카르텔과 윤리의 침묵 2006
이상규 표절 패러다임 1999
이해완 저작권 침해와 그 구제 1997
정상기 창작과 표절의 구별기준
※참고기사
[동아일보] 2007년 2월 21일자~3월2일자〔‘표절 한국’ 이젠 바로잡자〕시리즈
[영남일보] 2007년 3월 5일자 표절 〔Lift a story〕
[교수신문] 2007년 9월 3일자〔카이스트도 표절예방시스템 ‘턴잇인’ 도입〕
※참고 사이트
저작권 위원회 http://www.copyright.or.kr/
저작권 정보 DB (저작권심의조정위원회 운영) http://db.copyright.or.kr/data/index.asp
저작권 분쟁조정시스템 http://adr.copyright.or.kr/
문화관광부 http://www.mct.go.kr/
http://blog.naver.com/yuoo10?Redirect=Log&logNo=100044000447
http://www.sol-law.net/copy2.html
http://blog.naver.com/sayounlove?Redirect=Log&logNo=110014969916
http://cafe.naver.com/plagiarism.cafe?iframe_url=/ArticleRead.nhn%3Farticleid=19
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