[저작권법 5조] 발표내용입니다

【 저작물의 이용허락계약과 양도 】

Ⅰ. 總說
1. 저작물의 양도와 이용허락계약의 필요성
2. 계약체결시의 필요사항

Ⅱ. 민법상의 계약론과 저작권관련 계약의 해석
1. 민법상의 계약론
2. 민법상의 재산권이전형 계약과 재산권이용계약
3. 저작권법상 계약시의 특수성

Ⅲ. 저작권법상의 관련조문

Ⅳ. 저작재산권의 양도
1. 저작재산권 양도의 의의
2. 저작재산권의 일부 양도
3. 2차적저작물작성권의 유보
4. 장래 발생할 저작재산권의 양도

Ⅴ. 저작물의 이용허락
1. 의의
2. 종류(단순이용허락과 독점적 이용허락)

Ⅵ. 저작권 양도 및 이용허락과 관련된 계약의 해석
1. 序
2. 각국의 입법례
3. 우리나라의 검토
4. 새로운 매체의 등장과 저작물 이용허락계약의 해석

Ⅰ. 總說

저작자의 창작활동으로 저작물이 발생한 경우 저작자에게는 즉시 저작인격권과 저작재산권이 주어진다. 저작인격권은 저작자의 인격적 이익을 보호하기 위한 것으로 일신전속적 권리라고 할 수 있다. 이는 타인에게 이전이 불가능하므로 ‘저작물의 이용계약 및 양도’의 논의에서 제외된다. 그러나 저작재산권은 저작인격권과 달리 재산권으로서의 성질을 가지므로 저작권자의 의사에 따라 자유롭게 이전이 가능함은 당연하다. 저작권자가 자신의 저작권을 타인에게 이전하는 방법에는 저작권을 양도하는 방법과 이용허락계약을 체결하는 방식이 있다. 그럼 앞으로의 논의의 초점을 저작물의 양도와 이용허락계약에 맞춰서 진행해 나가도록 하겠다.

1. 저작물의 양도와 이용허락계약의 필요성

논의에 앞서 왜 저작물의 양도와 이용허락계약이 필요한지에 대해 언급해보겠다.
예를 들어 저작자인 허영만 씨가 “타짜”란 만화를 그렸다. 그는 그 즉시 그에 대한 저작권을 가지며 복제를 하고, 그의 책으로부터 영화를 만들고, 배포하고, 상영하고, 일본어로 번역하는 등 독립적인 권리를 갖게 된다. 그는 저작물을 청중에게 전달하기 위해서, 그리고 대중적 호평을 얻기 위해 또는 경제적 이득을 얻기 위해 등 다양한 이유들을 위하여 그런 행동들을 희망할 수 있다. 그러나 그는 개인적으로 그러한 능력을 가지지 못할 수가 있으며, 굳이 그렇게 할 필요도 없다. 오히려 그는 출판사나 영화스튜디오, 번역자와 접촉하여 그의 저작권을 팔거나 권리를 이용하게 할 계약을 체결할 수 있다.
저작자가 그의 저작물을 창작한 행위만으로는 아무런 사회적 의미가 없다. 저작권법 제 1조에서 명시하고 있는 ‘문화의 향상 발전의 이바지’를 위해서는 저작물의 원활한 유통이 필요하며 이를 위한 수단이 바로 양도와 이용허락계약이라고 할 수 있다.

2. 계약체결시의 필요사항

계약체결하려는 당사자는 먼저 저작물의 확인과정이 필요하다. 다시 말해 저작권법상 우리나라에서 보호를 받는 저작물인지, 외국인 저적물의 경우에는 우리나라가 가입, 체결한 조약(베른 협약, 세계저작권협약, TRIP's 협정)에 따라 보호받는 외국 저작물인지, 보호기간이 만료된 저작물인지, 저적권법 제 7조에서 규정하고 있는 보호받지 못하는 저작물에 속하는 것은 아닌지에 관해 확인해 보아야 한다. 이러한 경우에는 작성자의 저작권이 성립하지 않으므로 사용자가 임의로 사용할 수 있음은 당연하다고 할 수 있다.

Ⅱ. 민법상의 계약론과 저작권관련 계약의 해석

1. 민법상의 계약론

계약은 사법상의 법률 효과를 발생시키는 것을 목적으로 서로 대립되는 수 개의 의사표시의 합치로서, 즉 합의에 의해 성립하는 것을 말하며, 채권계약·물권계약·신분계약 등이 있다.
(1) 계약의 성립
계약이 성립하기 위하여는 당사자가 행한 두 개 이상의 의사표시로 성립하며(청약과 승낙) 그 의사표시의 내용은 대립적으로 합치하는 합의이어야 한다. 합의는, 첫째, 외부에 나타난 표시행위로부터 추정되는 효과의사(표시상의 효과의사)가 그 내용에 있어서 서로 일치하여야 하고(객관적 합의), 둘째, 의사표시가 상대방의 의사표시와 결합하여 일정한 법률효과를 발생시키려는 의사를 가지는 것(주관적 합치)이어야 한다. 셋째로는, 합치할 두 개 이상의 의사표시가 서로 대립하여 교환적으로 행하여져야 한다. 이 점은 계약과 합동행위를 구별하는 기준이 된다.
청약과 승낙이 합치되지 않으면 계약은 성립되지 않는다. 그러나 불합치가 당사자의 일방의 착오에 의하여 발생된 경우에는 당사자의 중대한 과실이 있으면 계약은 유효하게 성립될 수 있고 착오에 의한 취소가 가능한 경우(경과실의 경우)에는 계약의 취소를 주장할 수도 있을 것이다(제109조 참조).
계약의 성립이 반드시 청약과 승낙에 의하여만 성립되는 것은 아니다. 계약의 특수한 성립형태로는 교차청약에 의한 경우, 경쟁체결에 의한 경우, 의사실현에 의한 경우 등이 있다.
(2) 계약의 효력
당사자 간의 합의에 의하여 계약이 성립되었더라도 계약은 법률행위이므로 법률행위의 일반 효력 요건이 충족되어야 효력이 발생한다. 즉, 당사자가 권리능력과 행위능력이 있어야 하고, 그 계약의 목적이 확정성·가능성·적법성·사회적 타당성을 가져야 하며, 의사표시에 있어서 의사와 표시가 일치하며 의사표시에 하자가 없어야 한다.
(3) 계약의 해제
계약해제란 계약 성립 후 당사자 일방의 채무불이행으로 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 그 상대방의 의사표시에 의하여 그 계약을 처음부터 없었던 것과 마찬가지의 형태로 회복시키는 것을 말한다. 계약해제권의 발생원인을 민법상으로 보면 채무의 이행 지체와 이행불능 사유에 의한 것이 있다. 이행 지체의 경우 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 채무의 이행을 최고하고 그 기간에 이행하지 아니하는 때에는 계약을 해지할 수 있다.
계약해제의 사유로는 채무의 불완전 이행과 채권자 지체, 사정 변경 등이 있다.
계약의 해제와는 상관없이 계약 불이행으로 인한 손해에 대하여서는 손해 배상을 청구할 수 있다.
(4) 계약의 해지
계속적 계약에 있어서 그 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 계약당사자의 일방적 의사표시를 해지라 한다. 계약 해지가 인정되는 것은 소비대차·사용대차·고용·위임·임치·조합·종신정기금 등을 들 수 있는데 해지는 오직 장래를 향하여 발생하므로 그 이전의 계약에 기인한 계약 관계는 완전히 그 효력을 보유하고, 이미 행하여진 급부는 반환할 필요가 없다.

2. 민법상의 재산권이전형 계약과 재산권이용계약

(1) 재산권이전형 계약
재산권이전형 계약이란 당사자간에 재산권을 이전할 것을 내용으로 하는 계약유형을 말한다. 매매, 증여, 교환, 소비대차 등이 이에 해당된다. 소비대차는 대차를 위하여 상대방에게 이전되는 재산권과 동종, 동질의 재산권이 반환되므로 경제적 측면에서 보면 재산권이용형태로 볼 수 있다. 그러나 임대차 또는 사용대차와는 달리 재산권의 귀속주체가 달라진다는 점에서 법적으로는 재산권이전형 계약으로 분류하는 것이 타당하다.
재산권이전형 계약이 성립되면 채무자는 상대방에 대하여 재산권을 이전할 의무를 부담하게 될 뿐이고 이 계약자체만으로 재산권의 이전이 실현되는 것은 아니다. 그러므로 채무가 이행되기 위해서는 당사자간에 재산권이전행위(물권적 합의)를 하여야만 한다. 이 경우에 물권변동을 위한 공시방법(등기 또는 인도)을 취하여야 함은 물론이다.

(2) 재산권 이용형 계약
재산권이용형 계약이란 당사자의 일방이 상대방의 물건을 이용하는 것을 내용으로 하는 계약유형을 말한다. 임대차, 사용대차, 지상권설정계약, 지역권설정계약, 전세권설정계약 등이 이에 해당된다. 재산권이용형 계약이 성립되면 일방은 약정내용에 따라 상대방의 물건을 이용할 수 있지만 그 물건에 대한 재산권을 이전받는 것은 아니다.
재산권이용형 계약에 의한 이용권이 대인적 권리(채권)일 수도 있지만 대세적 권리(물권)로 확보될 수도 있다. 이용권이 대세적 권리로 확보되는 경우로는 지상권설정계약, 지역권설정계약, 전세권설정계약 등이 있다. 이러한 경우에 공시방법(등기)을 취하여야 함은 물론이다.

3. 저작권법상 계약시의 특수성

그런데 이와 같은 일반 민법상의 계약해석론이 저작권과 관련된 계약에도 그대로 적용되어야 할 것인지 여부는 문제가 될 수 있다. 일반 민법상의 해석론이 저작물 이용허락계약이나 저작재산권 양도계약 등 저작권 관련 계약에 그대로 적용하게 되면 이용자 또는 양수인보다 저작자에게 불리한 결과로 나타날 가능성이 많기 때문이다. 그 이유로는 다음과 같은 것들이 있다.
첫째, 저작자와 저작물 이용자 사이에는 원초적으로 구조적인 불균형이 존재하는 경우가 많다. 저작자는 자신의 저작물을 자체적으로 활용할 수 있는 수단을 가지지 않는 경우가 대부분이고, 그래서 저작물을 활용할 자본과 설비, 인력, 유통망 등을 가지고 있는 저작물 이용자와의 사이에 이용허락계약을 체결하거나 저작재산권 양도 계약을 체결할 수밖에 없는 구조이다. 그런데 그 저작물을 활용하기 위해서 들어가는 투하자본의 회수여부는 불투명하고 그에 대한 위험은 대부분 저작물 이용자가 지게 되기 때문에, 자연히 투자여부에 대한 결정권도 이용자가 가지게 된다. 이러한 구조로 인하여 저작물 이용자는 자신에게 일방적으로 유리한 계약을 체결하고자 하고, 저작자의 입장에서는 그러한 계약을 받아들일 수 밖에 없게 됨으로써, 저작자와 이용자 사이에는 구조적 불균형이 존재하게 되는 것이다.
둘째, 저작물의 장래 이용상황 및 수익성에 관한 예측이 곤란하다는 점이 저작자에게 불리한 요소로 작용한다. 저작물은 무체물이기 때문에 과학기술과 매체의 발달에 의하여 그 이용상황이나 이용방법이 달라질 수 있으며, 그에 따라 새로운 시장이 형성되고 나아가 추가적인 수익이 발생할 수도 있다. 그러나 일반적으로 저작자들은 그러한 상황을 예측하기 어렵고, 또 설사 예측한다고 하더라도 저작물 이용자에 비하여 상대적으로 열등한 지위에 있는 관계상 그러한 장래 상황에 대하여 계약 당시부터 확실한 권리를 주장하기 어려운 면이 있다. 또한 저작물은 무체물이기 때문에 저작물관련 계약의 내용이 이용허락의 범위나 양도의 범위 등에 있어서 포괄적으로 규정되기 마련이다. 그리고 이와 같은 포괄적 규정의 특성에서 생기는 불이익은 저작자의 부담이 될 가능성이 높다. 뿐만 아니라 최초에 이용허락계약이나 양도계약을 체결할 당시의 기초적 사정이 변동한다든가, 계약 당시에는 예상하지 못하였던 상황이 계약기간 중에 발생할 수도 있다.
예를 들어, 어떤 소설이 당초 예상을 훨씬 뛰어넘는 베스트셀러가 됨으로써 저작자의 이용자(출판사) 사이에 체결한 계약서의 인세 약정이 현저하게 균형을 잃는 결과로 되는 경우를 생각해 볼 수 있다. 나아가 저작자의 입장에서는 이용자가 양적 또는 질적 측면에서 어느 정도의 규모로 자신의 저작물을 이용할 것인지를 알기 어렵고, 설사 그 부분을 예측한다고 하더라도 그러한 점을 반영한 계약을 체결하기가 쉽지 않다. 또 계약 이후의 상황변화에 따라 당초 예측하였던 이용규모가 훨씬 늘어나는 경우도 있다. 그리고 이러한 사정변경에 대하여 저작자는 자신의 권리를 주장하기 어려운 경우가 많다.
위와 같은 이유에서 저작권관련 계약을 해석함에 있어서는 민법상 일반계약의 해석론을 그대로 적용하는 것은 합리적이지 않다고 할 수 있다. 독일이나 미국의 경우를 보면 이러한 문제점을 입법이나 법원의 해석을 통하여 해결하고자 하는 경향을 보이고자 한다. 이들 나라의 구체적인 저작권법이 태양은 차후에 논의하기로 하겠다. 그럼 이제부터 우리나라의 저작권법상의 저작재산권의 양도와 이용허락계약의 태양에 대해 논의해 보기로 하자.

Ⅲ. 저작권법상의 관련조문

제45조 (저작재산권의 양도) ①저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다.
②저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 제22조의 규정에 따른 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다.

제46조 (저작물의 이용허락) ①저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다.
②제1항의 규정에 따라 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다.
③제1항의 규정에 따른 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의 없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다.

Ⅳ. 저작재산권의 양도

1. 저작재산권 양도의 의의

저작권법 제 45조 제1항은 “저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다” 고 규정하고 있는 바 이는 저작재산권의 양도성을 명문으로 규정한 것이다. 저작재산권의 양도는 당사자의 의사표시만으로 그 효력이 발생한다. 저작권법 제 54조에서 저작재산권의 양도는 이를 등록하지 아니하면 제 3자에게 대항할 수 없다고 규정하고 있는 것에서 알 수 있듯이, 저작재산권 양도에 있어서 등록은 효력발생요건이 아니라 대항요건에 불과하다. 따라서 따로 저작재산권 양도 사실을 등록하지 않는다 하더라도 양도의 효력은 발생하고, 다만 그 양도사실을 제 3자에게 대항할 수 없을 뿐이다. 저작재산권을 양도하는 계약 등 법률행위는 일반적으로 저작재산권의 이전을 직접적인 목적으로 하는 이른바 ‘준물권행위’ 또는 ‘준물권계약’으로서의 성질을 가지는 것이라고 볼 수 있다.

2. 저작재산권의 일부 양도

(1) 의 의
법 제 45조 제 1항은 저작재산권은 그 일부를 양도할 수 있음을 규정하고 있다. 저작재산권은 저작물이 포괄하고 있는 당해 저작물의 이용에 관한 각종의 권리를 말하는 것이므로 그 전부를 양도하거나 또는 권리의 내용 및 이용태양에 따라 임의로 분할하거나, 아니면 저작재산권을 행사할 지역이나 장소, 기한 등에 있어서 일정한 제한을 가하여 양도하는 것도 가능하다. 법 제 45조 제 1항은 이를 명문으로 인정하고 있는 것이다. 앞에서 언급한 바와 같이 사실 저작재산권은 경제적 권리이므로 당연히 양도성을 갖는다. 따라서 저작재산권을 양도할 수 있다는 것은 이러한 당연한 법리를 선언한 것에 다름 아니므로 법 제45조는 결국 저작재산권의 일부를 양도할 수 있다는 점을 규정하였다는 점에서 보다 큰 의미를 갖는다 할 것이다.

(2) 지분권의 양도
그렇다면 저작재산권의 일부를 양도할 수 있다고 할 때 어떤 형태로 분리하여 양도할 수 있을 것인가. 우선 저작재산권을 이루는 각각의 지분권들로 나누어 양도하는 것을 생각해 볼 수 있다. 저작권법은 저작재산권의 내용을 제 16조 내지 제22조(복제권 내지 2차적저작물작성권)로 나누어 규정하고 있으므로 이들 각각의 권리를 분리하여 그 일부를 양도하는 것은 당연히 가능하다. 이러한 지분권들은 모두 별개의 권리로서 독자적인 사회적 기능을 수행하고 있고, 실제에 있어서도 독립하여 거래의 대상으로 되고 있기 때문이다.
그런데 더 나아가 개별적인 지분권을 더 세분하여 양도하거나 이용의 태양을 더욱 세분하여 양도하는 것이 무한정 허용될 수 있는 것인지 여부에 대하여는 생각을 해 보아야 한다. 일응 독립된 경제적 효율을 기대할 수 있는 부분마다 그에 대한 권리를 나누어 양도할 수 있다고 볼 수 있을 것이다. 또한 개별적인 권리로서 구별될 수 있고 사회적으로 그렇게 구 별하여 취급할 필요성이 있는 경우라면 이를 분리하여 양도하는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다. 예를 들면 같은 복제권이라고 하더라도 실무적으로는 인쇄․출판을 내용을 하는 권리와 녹음권, 녹화권 등은 각각 완전히 분리독립된 사회적 기능을 수행한다. 따라서 저작권 실무처리에서도 이들은 별개의 권리로 취급되고 있다. 그렇다면 이러한 권리들은 각각 독립된 권리로서 구별될 수 있고 또한 사회적으로도 그렇게 구별하여야 할 필요성이 높은 권리라고 할 것이므로 각각 분리하여 양도하는 것이 가능하다고 보야야 한다.
마찬가지로 같은 2차적저작물작성권이라 하더라도 그 이용되는 태양이나 목적물에 따라서 완전히 독립된 기능을 수행하는 경우가 있다. 예를 들어 A라는 소설을 원저작물로 하여 B, C, D라는 별개의 영화들이 만들어진다든가, 또는 A라는 소설을 원작으로 하여 서로 다른 언어로 번역된 E, F, G라는 번역저작물이 작성되는 경우를 들 수 있다. 이들 B 내지 G의 저작물들은 모두 A라는 소설을 원저작물로 하는 2차적저작물이지만 경제적으로는 각각 독립되어 거래의 대상이 될 수 있고 독자적인 역할을 수행한다. 그리고 그에 관한 저작권 실무 처리에 있어서도 역시 완전한 별개의 권리로서 취급되는 것이 보통일 것이다. 따라서 이 때 A 소설의 원저작자가 가지는 저작재산권 중 B 내지 G에 대한 각각의 2차적자작물작성권들은 개별적으로 구분되어야 할 필요성이 높으며, 각각의 분리양도 역시 가능하다고 보아야 할 것이다.
그런데 이와 같이 저작재산권의 분리양도가 가능하다고 하더라도 무한정 세분하여 양도하는 것을 모두 허용한다면 오히려 거래의 안전을 해하고 혼란을 가져올 우려가 있다. 저작권은 그 발생 및 이전에 있어서 어떠한 형식도 필요로 하지 아니할 뿐만 아니라, 지분권의 양수인은 양수한 범위 내에서 당해 저작물의 배타적인 이용을 할 수 있음과 동시에 타인에게 이용허락을 하는 것도 가능하다. 그러므로 지분권을 필요 이상을 세분화하는 것을 인정하면, 원래의 저작권자와 위와 같이 세분화된 권리의 양수인이 각자 제 3자에게 이용허락을 한 경우, 또는 위 권리자들과 침해자 사이에 손해배상청구소송이 제기된 경우 등에 있어서 상당한 혼란이 발생할 가능성이 있다. 따라서 분리양도의 세분화에는 어느 정도 한계가 있어야 할 것이다.

(3) 장소적 제한이 붙은 양도
저작권을 장소적으로 분할하거나 장소적 제한을 가하여 양도하는 것은 가능하다는 것이 통설이다. 특히 국가 단위로 제한하여 양도하는 것, 예를 들어 대한민국에서의 공연권과 일본에서의 공연권을 분리하여 양도하는 것도 가능하다고 보는 데에는 국내외 학설이 일치하고 있다. 그러나 여기서 더 세분하여 예를 들어, 대한민국에서도 대구에서 출판할 권리의 양도,
미국 중에서도 L.A.에서 공연할 권리 등으로 나누어 저작재산권을 양도하는 것이 가능한지 여부에 대하여는 견해의 대립이 있다. 이에 대해서는 토론 부분에서 논의해 보도록 하겠다.

(4) 시간적 제한이 붙은 양도
또한 저작재산권을 시간적으로 분할하거나 시간적 제한을 가하여, 즉 기한을 정하여 양도하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 이러한 양도도 유효하다고 보는 것이 통설이다. 예를 들어, 2007년 11월 12일부터 5년간 양도하는 것이다. 통설에 의하면 이 경우에는 저작재산권 양도의 효과는 완전히 발생하지만, 3년의 기간이 경과함과 동시에 저작재산권은 자동적으로 다시 원래의 권리자에게 환원된다고 한다.

3. 2차적저작물작성권의 유보

저작권법은 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 저작권법 제22조의 규정에 의한 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리, 즉 원저작물을 기초로 번역․편곡․각색․영상제작 그 밖의 방법으로 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다.
오늘날 저작권법이 저작재산권의 전부를 양도하는 경우에라도 특약이 없으면, 2차적저작물작성권은 포함되지 않는 것으로 추정하는 규정을 두고 있는 것은, 저작자가 자신의 창작물을 변형하여 실질적으로 유사하지만 사실상 별개인 작품을 창작하는 것은 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없는 한 저작자의 권리로 남겨두어야 할 필요가 있기 때문이다. 그렇게 하지 않을 경우 저작자의 창작의 자유 및 경제적 권리가 심하게 훼손되게 된다.
또한 통상적으로 저작재산권을 양도하는 경우에 양도인의 의사는 자신의 저작물을 원작 그대로의 형태로 이용할 권리를 양도하는 것이고, 그 저작물이 향후 어떠한 형태로 변형이용되어 어떠한 부가가치를 가질 것인지에 대하여는 쉽게 예상하기 어려운 것이므로, 그러한 변형된 부가가치를 가지는 이용행위에 대한 권리까지 양도하는 것으로 보기는 어렵다는 점도 본 항의 규정근거가 될 수 있다.
예를 들어 갑이라는 소설가가 자신이 창작한 A라는 소설의 저작재산권을 출판사에 양도하였다 하더라도 A소설과 유사하지만 실질적인 변형을 가한 A'라는 소설을 창작하는 것은 갑의 자유인 것이며, 이는 저작재산권을 양도받은 출판사에 대한 저작권 침해가 되지 않는다고 보아야 한다. 결국 2차적자작물을 작성하여 이용할 권리까지 양도한다는 것은 저작자의 입장에서 볼 때 창작의 자유뿐만 아니라 저작물로 수입을 얻을 수 있는 경제적 권리를 심하게 제한당하는 결과를 초래하기 때문에 그 양도는 극히 엄격하게 해석하야여 하고, 그런 이유로 본 항과 같은 특별한 규정을 두고 있는 것이다. 따라서 법 제22조의 2차적저작물작성권까지 양도를 받기 위해서는 양도계약서에 그러한 점을 분명히 해 둘 필요가 있다.
예를 들어, ‘번역권, 각색권, 영화화권 등 2차적저작물작성권을 포함하는 일체의 저작재산권’을 양도한다고 분명히 기재함으로써 본 항에 의한 추정의 효과가 발생하는 것을 막을 수 있을 것이다. 단순히 ‘모든 저작권’ 또는 ‘저작재산권 일체’라고 하는 것만으로는 다른 사정이 없는 한 2차적저작물작성권까지 양도하는 특약을 한 것이라고 볼 수 없고, 따라서 그 경우에는 본 항의 적용을 막을 수 없다고 보아야 할 것이다. 당연한 이야기지만, 2차적저작물작성권까지 양도하기로 하는 특약의 존재에 의하여 본 항의 추정은 번복된다. 그리고 그러한 특약은 명시적 특약뿐만 아니라 묵시적 특약도 가능하다고 보아야 할 것이다.

4. 장래 발생할 저작재산권의 양도

장래 발생할 저작재산권을 양도하기로 하는 계약, 예를 들어 저작자가 저작재산권을 양도하기로 하는 계약상의 의무를 부담하고, 장래 저작재산권이 발생함과 동시에 그 저작재산권을 양수인에게 이전하기로 하는 계약에 관하여 현행법은 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그렇지만 계약자유의 원칙상 이러한 계약을 체결하는 것을 특별히 무효로 보아야 할 이유는 없을 것이다. 장래 저작재산권이 발생하면 양수인에게 양도하기로 하는 채권계약은 물론이고, 장래 저작재산권이 발생함과 동시에 저작재산권이 양수인에게 이전되도록 하는 조건부 준물권계약도 유효한 것을 본다.
다만 장래 발생할 저작재산권의 일괄적 양도를 내용으로 하는 계약의 경우에 기한의 정함이 없고 저작자가 평생 그 계약에 구속되도록 하는 내용을 가지고 있는 경우라면, 민법상 일반원칙인 공서양속위반 금지에 반하므로 무효라고 보아야 할 경우가 있을 것이다.

Ⅴ. 저작물의 이용허락

1. 의의

저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있다(저작권법 제46조 제1항). ‘허락’은 저작재산권자가 다른 사람으로 하여금 자신의 저작물을 이용할 수 있도록 정당화하는 의사표시를 말한다. 저작재산권은 배타적 권리이므로 저작재산권자의 허락 없이는 누구도 그 저작물을 이용할 수 없다. 따라서 다른 사람이 저작물을 이용하려면 저작재산권자에게 이용료를 지급하고 그 이용허락을 받아야 하며, 경제적 권리로서의 저작재산권의 행사는 통상 저작물이용허락권 및 이용료청구권의 행사를 통해 이루어진다.

2. 종류(단순이용허락과 독점적 이용허락)

이용허락은 이를 ‘단순허락’과 ‘독점적 허락’의 두 가지 종류로 나누어 볼 수 있다. 먼저 단순허락의 경우는 저작재산권자가 복수의 사람에 대하여 저작물의 이용을 중첩적으로 허락할 수 있다. 즉 단순허락을 한 경우에는 이용자는 저작물을 배타적․독점적으로 이용할 수 없으므로 단순히 저작재산권자에 대하여 자신이 그 저작물을 이용하는 것을 용인하여 줄 것을 구할 수 있을 뿐이고, 자신 이외에 별도로 저작재산권자로부터 동일한 이용허락을 받은 제3자가 있어도 이를 배제할 수 있는 어떤 권리도 가지지 아니하는 것이다.
‘독점적 허락’은 이용자가 저작재산권자와의 사이에 일정한 범위 내에서의 독점적인 이용을 인정하거나 이용자 이외의 다른 사람에는 이용허락을 하지 않기로 하는 특약을 체결한 경우이지만, 이러한 독점적 허락도 채권적인 성질을 가지는 점에서는 차이가 없으므로 저작재산권자가 그 이용자 이외의 다른 사람으로 하여금 그 저작물을 이용하게 한 경우에도 독점적 허락을 받은 이용자가 다른 이용자를 상대로 금지청구나 손해배상청구를 할 수는 없다. 다만, 이러한 경우에 저작재산권자를 상대로 하여서는 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있다. 영미법상의 배타적 이용허락의 경우에는 이용권자가 다른 제3자의 이용행위에 대하여 금지청구를 할 수 있는 등 사실상 저작재산권자와 유사한 지위를 가지지만, 우리 저작권법상으로는 그러한 의미의 ‘배타적 이용허락’은 인정되지 아니한다.

Ⅵ. 저작권 양도 및 이용허락과 관련된 계약의 해석

1. 序

저작재산권의 양도 및 이용허락은 일반적으로 계약과 같은 법률행위에 의해 이루어지게 된다. 이 때 당사자는 법률행위에 담겨진 의사표시에 의하여 일정한 법적인 효과를 의도한다. 그러나 법률행위가 이루어지는 과정을 보면 일정한 법적 효과를 의도하는 의사표시가 존재하는지 여부, 나아가 의사표시가 존재한다고 하더라도 그 의사표시가 정확히 어떠한 내용을 가지는 것인가 하는 점이 반드시 명확하지 않은 경우가 많이 발생한다. 계약체결 당시에 당사자의 모든 의사를 완벽하게 계약서에 담아내는 것은 사실상 불가능하기 때문이다. 그러나 의사표시의 존재 및 그 내용이 명확하게 되어야 그 의사표시의 합치에 의하여 성립된 계약이 내용과 효력을 확정할 수 있게 된다. 따라서 계약서 문구의 흠결과 현실과의 간극을 보충하여 계약의 내용을 확정하기 위한 수단으로서 계약의 해석은 매우 중요한 의미를 가진다. 다른 사법 분야에서도 마찬가지이지만, 저작권관련 분쟁에 있어서도 계약의 해석과 관련된 것이 상당한 다수를 차지한다.
결국 계약의 해석(법률행위의 해석)은 계약의 내용을 확정하는 것이라고 할 수 있다. 통설은 일반적으로 ‘법률행위의 해석’이란 당사자의 숨은 진의 내지 내심적 의사를 탐구하는 것이 아니라, 당사자의 의사의 객관적 표현이라고 볼 수 있는 것, 즉 표시행위가 가지는 객관적 표현이라고 볼 수 있는 것, 즉 표시행위가 가지는 객관적 의미를 밝히는 것이라고 보고 있다. 판례도 통설과 같은 입장에 있는 것으로 이해된다.

2. 각국의 입법례
(1) 독일
독일 저작권법은 철저하게 저작자 보호 위주로 규정되어 있다. 유증이나 상속의 경우를 제외하고는 저작재산권의 양도는 아예 허용되지 아니하며, 저작자가 이용권을 부여한 경우에도 계약 당시 알려지지 아니한 방법에 의한 이용권의 부여는 무효이기 때문에, 예를 들면 새로운 매체를 통한 저작물 이용권은 언제나 저작자에게 유보되어 있다. 또한 저작물의 이용대가가 현저하게 불균형하게 된 때에는 저작자가 이용권자에게 계약변경을 요구할 권리가 있고, 이용권 부여계약의 해석에 관하여도 의심스러운 때에는 저작자에게 유리하게 해석하도록 하는 등의 여러 규정을 아예 저작권법에서 명문화하고 있다.
독일에서는 저작권 관련 계약에 있어서 이른바 ‘목적양도론’이라고 하는 독특한 해석론을 통하여 저작자의 지위를 보호하고 있다. 목적양도론은 독일에서 학설과 판례에 의하여 인정되어 온 이론으로서, 요컨대 저작물 이용허락계약에 있어서 이용이 허락된 범위는 그 허락의 ‘목적’에 따라 제한되어 결정된다는 것이다. 즉, 저작물에 관한 권리를 취득한 이용자(사업자)는 자신의 목적수행을 위하여 필요한 한도 내에서 권리를 취득하며, 그러한 한도 내에서 저작자의 허락의사가 존재한다는 것이다. 결국 이러한 의사의 합치가 있는 한도 내에서 법률행위가 성립되는 것이고, 이것을 넘어서는 부분에 있어서는 계약이 성립하지 않는 것으로 본다. 목적양도론은 판례와 학설에 의하여 발달하여 왔지만 지금은 그 상당부분이 독일 저작권법에 명문화 되었다.
(2) 프랑스
프랑스 저작권법은 저작권 양도 자체는 이를 인정하면서도 저작권 양도나 이용허락으로 인하여 저작자가 불이익을 당하지 않도록 하는 여러 가지 규정을 두고 있다.
먼저 저작자를 보호하기 위하여 저작권 관련 계약 체결에 있어서 원칙적으로 서면계약을 요구하고 있으며, 다시 그 계약에서 일정사항을 규정하도록 요구하고 있다. 즉, 프랑스 저작권법 제131조의 2 제 1항은 “이 법 제 3편에서 규정하고 있는 공연계약, 출판계약 및 시청각물 제작계약은 서면으로 작성되어야 한다. 무상으로 허락하는 경우에도 같다”고 규정하고 있다. 또한 장래의 저작물 전체를 양도하는 계약은 무효라고 규정하고 있으며 저작권 양도계약의 해석과 관련하여, 양도되는 저작자의 권리의 범위를 되도록 제한하고 있다. 따라서 완전한 저작권 전체를 양도한다는 형태의 계약은 금지되고, 개개의 권리를 일일이 열거하여야 할 뿐 아니라 그 이용영역이 범위, 목적, 장소, 기간의 4가지 관점에서 명확하게 규정되어야 한다. 예를 들면 음악출판의 경우 그 범위가 무성출판(악보)만인지 아니면 유성출판(음반)도 포함하는지를 명확히 하여야 하고(범위), 음반으로 공중에게 직접 발표하는 권리는 특별한 허락이 없는 한 그것을 라디오로 방송하는 권리는 포함하지 않으며(목적), 장소도 프랑스만인지 아니면 프랑스와 외국인지를 규정하여야 하고(장소), 마지막으로 저작자가 다시 그 권리를 되찾아 자유롭게 행사할 수 있는 기간이 확정되어 있어야 한다(기간).
또한 공연권의 양도는 복제권의 양도를 포함하지 않으며, 복제권의 양도는 공연권의 양도를 포함하지 않는다고 명시하고 있다. 그리고 그 중의 어느 한 권리라도 완전히 양도하는 계약인 경우, 그 범위는 계약에 명시된 이용방법에 한정된다고 규정하고 있다. 특히 계약 당시 예견하지 못하였던 새로운 매체의 이용과 관련하여 저작자를 보호하는 규정을 두고 있다.
(3) 미국
1) 서설
미국 저작권 실무에서는 일반 민법상의 계약해석과 동일한 원리에 입각하고 있는 것으로 보인다. 즉, 일반적인 계약해석의 방법론이 저작권계약의 해석에도 동일하게 적용되고 있다. 다시 말하면, 저작권계약에 있어 저작자와 그 이용자가 서로 대등한 입장에 있는 것으로 보아서 계약서에 명시된 내용을 구두증거 등 부수적인 증거에 의하여 배척할 수 없다는 계약법상의 원칙을 저작권계약의 해석에도 그대로 적용하고, 계약에서 규정하고 있는 용어가 불불명하거나 개괄적인 내용일 경우에 그 구체적 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 용례, 계약 당시 당사자의 지식, 계약 후의 당사자의 행동 등의 부수적인 정황증거들에 의하여 그 계약내용을 확정하는 것이다. 그러나 특정한 이용방법이나 매체에 관하여 당사자들의 의사가 너무나도 불분명하여 의사의 합치가 없는 것으로 보이는 경우에는 그러한 한도에서 이용허락이 없다고 보거나, 저작자에게 유리한 추정의 원칙을 적용하거나 계약문언 작성자에게 불리한 추정의 원칙을 적용하여 이용자가 주장하는 방법은 이용허락의 범위에 들어가지 않는 것으로 해석하는 등 나름대로 저작자를 보호하는 입장을 취하고 있다.
2) 저작자에게 유리한 추정(presumption for author)
양도 또는 이용허락 되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 것은 저작자에게 그 권리가 유보된 것으로 추정하는 원칙으로, 연방 제 9항소법원을 중심으로 형성된 판례이 입장이라고 한다. 그리하여 명시적으로 허용되지 않음으로써 분쟁의 대상이 되고 있는 권리는 저작자에게 유보된 것으로 해석한다. 저작자로부터 그의 노력의 산물을 이전받기 위해서는 그에 관한 분명한 언어가 필요하므로 “의심스러울 때에는 저작자에게 유리하게” 해석하여야 한다는 것이다.
3) 계약문안 작성자에게 불리한 추정(presumption against drafter)
저작권 관련 계약서의 내용 중에 애매한 부분이 있을 경우 그 계약서 문안을 작성한 자에게 불리하게 추정한다는 것이다. 쌍방 당사자 중 계약서 문안을 직접 작성한 자가 자신의 의도를 가장 분명하게 표현할 수 있는 지위에 있는 것이므로, 문안에 분명하게 표현되지 아니한 것은 문안작성자에게 불리하게 추정하는 것은 타당하며, 저작권관련 계약에 있어서 일반적으로 문안을 작성하는 자가 그러한 계약과 관련하여 상대방보다 더 경험이 많거나 전문적 지식을 가진 당사자이므로 문안작성의 실패에 따른 부담도 그에게 지우는 것이 공평하다는 것을 그 논리적 근거로 한다.
4) 부수적 증거
계약에서 규정하고 있는 용어가 분명하지 아니하거나 개괄적인 내용일 경우에는 그 구체적 의미를 해석함에 있어서 산업상의 거래관행이나 용례, 계약 당시의 당사자의 지식, 계약 후의 당사자의 행동 등 부수적인 정황증거들이 활용된다. 예를 들어 ‘거래상의 관행 및 용례’(trade custom and usage)를 증거로 받아들인 사례로서, 저작자에게 순이익의 50%를 이용료로 지급하는 것이 거래상의 관행이라고 한 사례가 있다. 또한 '당사자의 행동‘(parties' conduct) 및 ‘당사자의 지식’(parties' knowledge)을 증거로 채택한 사례로는 ‘Maltese Falcon' 판결이 있다.
5) Bartsch 판결
미국 연방법원의 판결 중에서 저작권 계약의 해석과 관련하여 가장 원론적인 해석론을 펼친 판결로서 Bartsch 판결을 들 수 있다.
어느 매체에 대하여 허락된 이용권은 그 용어의 명확하고 핵심적인 의미 내용에 들어가는 이용권만을 포함하고 그 밖의 불분명한 영역에 해당하는 모든 사용을 배제하는 것이라는 접근방법과, 이용을 허락받은 자는 계약서에서 기술하고 있는 매체의 범위 내에 들어간다고 봄이 합리적이라고 할 수 있는 어떠한 사용도 할 수 있는 것이라고 해석하는 접근방법 두 가지가 있다. 위 판결에서는 후자의 견해를 취한다. 이용자와 대중이 저작물을 이용할 수 있는 기회를 확대하기 위한다는 근거에서이다. 이 사건 판결에서는 Bartsch가 경험많은 사업가였다는 점이 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 쌍방이 대등한 지위에서 계약을 체결한 경우가 아니거나, 저작자가 그 문언의 구체적 의미를 제대로 이해하지 못하였거나, 계약 내용이 현저하게 균형을 잃은 경우에는 저작자 보호와 공평의 원칙에 따라 이용허락을 받지 않은 것으로 해석하는 것이 타당하다고 한다.
(4) 일본
일본의 판례는 저작권 계약의 해석에 관하여 기본적으로는 일반 민법상의 계약해석의 원리에 입각하고 있는 것으로 보인다.
일본 판례 중에는 계약 내용에 구체적 명시가 없는 경우에 우선 대가의 액수를 검토한 다음, 그 액수의 많고 적음에 따라 저작권양도 여부 및 이용범위 등을 결정한 것이 있다. 또한 보충적으로 당사자의 계약 체결 전후의 거동과 업계에 존재하였던 거래관행 등을 고려한 것 이 있다.

3. 우리나라의 판례 검토
(1) 저작권 양도와 이용허락의 계약의 구별
저작권 양도계약은 준물권계약이고 저작물 이용허락계약은 채권적 계약이다. 따라서 이용자의 입장에서 본다면 저작권 양도계약을 체결하는 것이 제3자에 대한 배타적 효력을 가질 수 있고 또 이용의 범위도 넓어서 저작물 이용허락계약을 체결하는 경우보다 그 지위가 강하다고 볼 수 있다. 이 때 저작권과 관련된 계약이 체결되었는데 그것이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지 불분명한 경우에 어떻게 해석할 것인지에 관하여 우리나라 판례는 기본적으로 민법상 일반계약의 해석원리에 입각하고 있는 것으로 보인다. 즉 대법원 1996. 7. 30.선고 95다29130 판결은, “일반적으로 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 않은 경우에는 그 문언의 내용과 그 법률행위가 이루어진 동기 및 경위, 당사자가 그 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회 일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다”고 하면서 “저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 과연 그것이 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지 명백하지 아니한 경우에는 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정함이 상당하며, 계약내용이 불분명한 경우 구체적인 의미를 해석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석함이 상당하다”고 하고 있다. 이 판결은 민법상의 일반 계약의 해석론과 거의 그 내용을 같이하고 있다. 또한 저작권 양도계약인지 이용허락계약인지 불분명한 경우 저작자에게 유리하게 해석하는 것이 상당하다고 해석하여, 상당부분 미국 연방항소법원의 저작권관련 계약의 해석론을 받아들인 것으로 보인다.
(2) 새로운 매체의 등장과 저작물 이용허락계약의 해석
저작물 이용허락계약을 체결하면서 그 계약의 대상으로 되는 매체의 범위에 관하여 특별한 약정을 하지 않은 경우에 계약 당시에 존재하지 않았던 새로운 매체가 등장하였다면 그 이용허락 된 매체의 범위에 새로운 매체까지 포함되는 것으로 볼 것이냐 여부가 쟁점으로 되는 경우가 종종 발생한다. 특히 저작물은 무체물이라는 특성상 과학기술의 발달함에 따라 그것을 이용하는 방법이 날로 다양해지는데, 이 때 계약 당시에 당사자가 예정하지 않았던 방법에 의한 이용까지 허락한 것이라고 볼 것인지 문제로 되는 것이다. 이것 역시 저작물 이용허락계약의 해석에 관한 문제로서 획일적인 기준은 존재하지 않고, 사안에 따라서 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 아래에서 별도로 논한다.
(3) 저작물 이용허락의 해석과 관련된 기타 문제
그 밖에 저작물 이용허락의 해석과 관련하여 다음과 같은 것들이 있다.
[판 례]
1) 음악극 주제곡에 대하여 지급된 작곡료의 해석
-대법원 1994. 12. 19. 선고. 93다50321 판결
-사실관계-
원고가 한국 아동청소년 연극협회가 주최한 제1회 ‘한국 어린이 예술큰잔치’에 극중 민중극장 등이 공연할 음악극 신데렐라 주제곡을 위 민중극단의 대표 겸 연극제작자인 피고로부터 의뢰받아 “어서들 나오너라”, “신데렐라의 노래” 등 6곡의 음악극 신데렐라의 주제곡을 작곡하였고, 위 음악극은 국립극장 소극장에서 초연되었다. 당시 원고는 피고로부터 이 사건 주제곡의 작곡료로 금 300,000원을 지급받았고, 그 후 피고는 위 초연 3일 후인 1984. 5.11.부터 같은 달 14.까지 안양사랑 소극장에서 8회에 걸쳐 합계 310회 이 사건 주제곡을 이용하여 위 음악극 신데렐라를 공연하였다. 피고는 위 음악극 신데렐라의 1차 내지 6차 공연시에 원고에게 금 200,000원을 지급한 이외에는 이 사건 주제곡에 대한 사용료 내지 저작권료를 지급하지 아니하였다.
-법원의 판단-
원심 판결은 특단의 사정이 없는 한 피고가 지급한 위 작곡료는 민중극단이 음악극 신데렐라의 공연과 관련하여 이 사건 주제곡에 대하여 그 작곡을 의뢰할 당시 이미 예정되거나 또는 앞으로 그 공연을 예견할 수 있는 범위 내에서 향후 상당기간 내에 이루어지는 재공연에 대한 저작권료를 지급한 것으로 봄이 상당하고, 또한 위 1차 공연은 초연 후 불과 3일 후에 장소만을 옮겨 재공연된 것으로서 초연 당시 이미 예정되어 있었다고 보여지므로 초연시 지급받은 위 작곡료 금 300,000원에는 최소한 위 1차 공연시 사용될 이 사건 주제곡에 대한 저작권료를 포함하고 있다고 봄이 상당하고, 나아가 위 2차 내지 6차 재공연시 이사건 주제곡을 사용함에 있어 원고가 이를 묵시적으로 승낙한 사실은 원고 스스로 자인하고 있는바, 달리 이사건 주제곡의 저작권료 내지 사용료를 추가로 지급하기로 약정하였음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서 피고가 원고의 승낙 하에 이 사건 주제곡을 사용하였다면 그 사용으로 인하여 피고가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 인정하기 어렵다고 판단하여 피고가 이 사건 주제곡을 사용함으로서 원고의 저작재산권을 침해하였음을 원인으로 하는 원고의 부당이득반환청구를 배척하였는바, 기록과 관계증거 및 법령의 규정내용을 종합하여 보면 원심의 위 인정판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 노래방기기 제작업자에 대한 음악저작물 이용허락의 해석
-대법원 1996. 3. 22. 선고 95도1288판결
음악저작물에 대한 저작권위탁관리업자인 사단법인 한국음악저작권협회가 영상반주기 등 노래방 기기의 제작이나 신곡의 추가 입력시에 그 제작업자들로부터 사용료를 받고서 음악저작물의 이용을 허락한 것은 특별한 사정이 없는 한 위 제작업자들이 저작물을 복제하여 노래방 기기에 수록하고 노래방 기기와 함께 판매·배포하는 범위에 한정되는 것이라 할 것이고, 그와 같은 허락의 효력이 노래방 기기를 구입한 노래방 영업자가 일반 공중을 상대로 거기에 수록된 저작물을 재생하여주는 방식으로 이용하는 데에까지 미치는 것은 아니라고 할 것이다.

4. 새로운 매체의 등장과 저작물 이용허락계약의 해석
저작권 이용허락계약시 매체의 범위에 대한 명시적 약정이 없는 경우에 계약에서 이용허락을 받은 매체의 범위에 새로운 매체도 포함되는 것으로 볼 것인지 여부가 쟁점으로 되는 경우가 있다. 이것은 기본적으로 구체적인 이용허락계약의 해석문제로서 획일화된 결론은 있을 수 없는 문제이나, 구체적인 사건해결에서 참고할 일반적인 판단기준을 정리해 보는 것은 필요하다.
이와 관련하여 대법원 1996. 7. 30선고, 95다29130 판결은 음반제작에 의한 음악저작물이용과 관련된 사안에 “저작권에 관한 이용허락계약의 해석에 있어서 저작권이용허락을 받은 매체의 범위를 결정하는 것은 분쟁의 대상이 된 새로운 매체로부터 발생하는 이익을 누구에게 귀속시킬 것인가의 문제라고 할 것이므로, ‘녹음물 일체’에 관한 이용권을 허락하는 것으로 약정하였을 뿐 새로운 매체에 관한 이용허락에 대한 명시적인 약정이 없는 경우 과연 당사자 사이에 새로운 매체에 관하여도 이용을 허락한 것으로 볼 것인지에 관한 의사해석의 원칙은 ① 계약당시 새로운 매체가 알려지지 아니한 경우인지 여부, 당사자가 계약의 구체적 의미를 제대로 이해한 경우인지 여부, 포괄적 이용허락에 비하여 현저히 균형을 잃은 대가만을 지급받았다고 보여지는 경우로서 저작자의 보호와 공평의 견지에서 새로운 매체에 대한 예외조항을 명시하지 아니하였다고 하여 그 책임을 저작자에게 돌리는 것이 바람직하지 않은 경우인지 여부 등 당사자의 새로운 메체에 대한 지식, 경험, 경제적 지위, 진정한 의사, 관행 등을 고려하고, ② 이용허락계약조건이 저작물이용에 따른 수익과 비교하여 지나치게 적은 대가만을 지급하는 조건으로 되어 있어 중대한 불균형이 있는 경우인지 여부, 이용을 허락받은 자는 계약서에서 기술하고 있는 매체의 범위 내에 들어간다고 봄이 합리적이라고 판단되는 어떠한 사용도 가능하다고 해석할 수 있는 경우인지 여부 등 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따른 계약의 합리적이고 공평한 해석의 필요성을 참작하여, ③ 새로운 매체를 통한 저작물의 이용에 미치는 경제적 영향, 만일 계약 당시 당사자들이 새로운 매체의 등장을 알았더라면 당사자들이 다른 내용의 약정을 하였으리라고 예상되는 경우인지 여부, 새로운 매체가 기존이 매체와 사용․소비방법에 있어 유사하여 기존매체시장을 잠식․대체하는 측면이 강한 경우이어서 새로운 매체에 대한 이용권이 저작자에게 유보된 것으로 볼 수 있는지 여부 등 새로운 매체로 인한 경제적 이익의 적절한 안배의 필요성 등을 종합적으로 고려하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 해석하여야 한다”고 판시하여 상당히 세밀한 판단기준을 제시하고 있다. 이 가운데 특히 중요한 실제적 의미를 가지는 것은 ③의 기준으로서, 다른 특별한 사정이 없는 한 새로운 매체가 기존매체와 사용․소비방법이 유사하여 기존 매체시장을 잠식․대체하는 측면이 강한 경우에는 이용자에게 새로운 매체에 대한 이용권이 허락된 것으로 보고, 그와 달리 새로운 매체가 기술혁신을 통해 기존이 매체시장에 별다른 영향을 미치지 않으면서 새로운 시장을 창출하는 측면이 강한 경우에는 이용자에게 새로운 매체에 대한 이용권이 허락되지 않은 것으로 볼 것임을 전제로 하고 있다. 이러한 판례의 입장은 이용허락계약의 해석에 있어서 일종의 ‘경제적 접근방법’에 의하여 정의와 형평의 이념에 부합하는 결론을 도출하려고 하는 태도로서 상당한 설득력을 지니고 있는 것으로 평가된다.
구체적인 사안을 살펴보면 위 대법원판례는 음악저작물을 기존의 LP(Long Playing Recording)음반 등을 통해 복제하여 이용할 권리를 허락받은 음반회사가 계약체결 당시 당사자들이 알지 못하였던 새로운 매체인 CD(Compact Disk)를 통하여 복제이용할 권리도 허락받은 것인가 하는 문제에 대하여, CD음반이 LP음반과 소비․사용기능에 있어 유사하여 LP 음반시장을 대체․잠식하는 성격이 강한 점을 다른 구체적인 여러 사정들과 함께 고려하여 위 허락에는 CD음반에 대한 이용허락까지도 포함되어 있는 것으로 판단하였다.
미국의 판례는 ① 무성영화 당시의 영화화권에는 유성영화화권도 포함된다고 보며 ② 극장에서 영화를 상영할 권리에는 TV를 통한 방영권까지 포함된다고 보고 있으나, ③ TV방영권에 비디오 카세트를 배포할 권리까지는 포함되지 않는다고 보았다. 우리나라 대법원 판례도 상고허가신청이 기각된 사례로 TV드라마에 대한 이용허락에는 비디오 테이프의 이용허락은 포함되지 않는다고 판시한 원심을 인용한 예가 있다. 이러한 판례의 입장은 모두 위에서 본 경제적 접근방법에 의한 결론과 일치하는 것으로 보인다.

Ⅶ 결론

저작물은 무체물이기 때문에 그에 대한 권리 양도나 이용허락의 범위에 관하여 명확하게 특정하기 어려운 점이 많다. 또한 저작물의 이용방법은 과학 기술의 진보에 따라 나날이 발전하면서 새롭고 다양한 이용방법이 속속 등장한다. 그렇게 때문에 저작권관련 계약에 있어서 권리의 양도 및 이용허락의 범위와 관련된 조항 역시 추상적이거나 포괄적인 문언으로 작성되는 경우가 많다.
저작권 계약의 해석과 관련하여서는 민법상의 일반계약에 관한 해석원리를 그대로 적용할 것이냐, 아니면 저작물의 특수성을 고려하여 일반 계약의 해석원리와는 다른 특수한 해석원리를 적용할 것이냐 여부가 문제시 된다. 저작권법에 특수한 해석원리를 적용하여야 한다는 견해도 있다. 그러나 독일 또는 프랑스와 같이 성문법에 저작권 계약의 해석과 관련하여 특별한 규정을 두고 있는 경우와는 달리, 우리나라 저작권법은 “저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 제22조의 규정에 의한 2차적저작물을 작성하여 이용할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다”(저작권법 제45조 제2항)는 규정과, 기타 영상저작물과 관련하여 허락의 범위 및 권리양도를 추정하는 특례규정(법 제99조 제1항 및 100조)을 두고 있을 뿐이다. 이와 같은 우리나라의 입장에서 저작권관련 계약이라고 하여 민법상 일반계약과 다른 특수한 해석원리를 적용하여야 한다는 것은 쉽게 채택하기 어렵다. 우리나라의 판례도 이와 같은 입장이다.
결국 구체적인 사안에 들어가서는, 저작물관련 계약의 문언의 내용과 계약 체결의 목적 및 의도, 계약서 문안의 직접적인 당사자, 당사자들의 전문적인 지식이나 경험 및 경제적 우열관계, 계약 후 당사자들이 취하여 온 행동, 경제적 영향 등을 종합적으로 고려하여 저작권법의 목적과 공평의 관념에 부합하는 합리적인 결론을 도출하는 것이 필요할 것이다.
또한 우리 사회에서 저작권 보호가 미흡한 현실을 고려하여(무분별한 불법 다운로드, 무단복제로 인한 저작자의 의욕상실→문화발전 저해) 독일, 프랑스 등 유럽 선진국의 저작권법을 참조한 특별 규정을 우리나라 저작권법에 도입하여 저작자의 권리를 두텁게 보호하는 방안을 마련할 필요성이 있다고 생각한다.




































《 참고 문헌 》

1. 단행본

오승종, 『저작권법』, 박영사, 2007년
서달주, 『한국저작권법』, 박문각, 2007년
박성호, 『저작권법의 이론과 현실』, 현암사, 2006년
오승종․ 이해완, 『저작권법』, 박영사, 2004년
앤드류 알펀, 『저작권법에 관한 101가지 질문』, 이지북스, 2000년

2. 논문
유대종, “저작권의 부당한 행사에 대한 제한과 그 한계”
이성호, “저작물의 이용허락의 범위와 새로운 매체-미국 저작권법을 중심으로,” 판례월보 (311호)
정상조, “저작물 이용허락의 범위,” 판례실무연구(Ⅰ), 비교법실무연구회
김성만, “저작물의 이용허락의 대한 연구”, 숭실대학교 대학원, 2005년