퍼블리시티권(rigt of publicity) 목차
1. 의의
2. 연원
3. 프라이버시권과 비교 (1) 의의
(2) 퍼블리시티권의 연원으로서의 프라이버시권
(3) 정보화 사회에서 프라이버시권
(4) 프라이버시권과 퍼블리시티권과의 관계
(5) 퍼블리시티권과 프라이버시권 비교 case
4. 초상권과 비교
5. 미국 판례 (1)발전과정
(2)판례 1) 버니 화이트 대 삼성전자 사건
2) motshenbacher 사건
3) 마릴린 먼로 사건
6. 한국 판례 (1) 정준하 사건
(2) 제임스 딘 사건
(3) 이효석 사건
7. 보호범위
(1) 주체 1) 자연인
2) 사자
3) 법인
4) 동물
(2) 객체 1) 이름
2) 사진
3) 음성
8. 구제수단
1. 의의
퍼블리시티권은 어원을 살펴보았을 때 공개의 권리라 할 수 있다. 이것을 좀 더 설명하면 사람이 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 의미한다. 자신의 개성을 표현하는 것들을 공개하여 상업적 가치를 받을 수 있는 권리라고 개념 짓는 것도 좋다고 본다. 이 퍼블리시티권의 개념에 대해 “ 사람이 그가 가진 성명 ･초상이나 기타 자기동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리”라는 견해가 있고, “퍼블리시티권은 유명인이 자기 이름이나 초상에 대한 가치를 경제적으로 이용할 수 있는 권리"라는 견해가 있다. 이와 관련해 판례는 전자의 개념정리와 동일한 내용으로 판시한 바 있다. 이와 같이 많은 정의를 가지고 있는 퍼블리시티권은 미국에서부터 인정된 법리로써 프라이버시권의 침해유형과 관련하여 도출된 개념이므로 프라이버시권의 하나의 범주로 파악하는 견해도 있으나, haelan판결 이후로 독자적인 개념이 생기게 되었다.
퍼블리시티권은 자신의 명성에 의존하여 생활하는 자들의 경제적 이익을 보호할 뿐만 아니라 권한 없는 자들에 의한 사용을 방지하도록 함으로써 자신의 명성을 유지･보호하게 한다. 나아가 퍼블리시티권은 권한 없는 타인들이 개인의 명성이나 실적물을 불법적으로 사용함으로써 이익을 추구하고자 하는 행위를 금지시키는 효과를 가져 올 수 있다.
2. 연원
퍼블리시티권의 연원은 프라이버시권에서 찾을 수 있다. 1890년 하버드 법대 동기인 와렌(Samuel D. warren)과 브랜다이스(Louis D. Brandeis)가 ‘혼자 있을 수 있는 권리(right to be let alone)'로서의 프라이버시권을 harvard law review에 발표함으로써 대두되었다. 당시에도 대중신문은 발행부수 확장을 위하여 치열한 선정성 경쟁을 벌였는데, 와렌과 브랜다이스는 극성스러운 황색신문에 의해 사생활이 드러나도 그저 재수 탓으로만 돌리고 손을 놓고 있어야 했던 낙담가들에게 프라이버시권이라 이름 붙인 첨단 병기를 들려 준 것이다. 그 때까지는 언론의 사생활 보도를 문제 삼아 손해배상을 청구하려면 ’명예훼손‘이 있어야 한다고 생각했다. 명예란 ’ 사회적 관계에서의 평판‘을 의미하고 이것이 권리로서 보호되어야 한다는 것에는 이론이 없었다. 그런데 사생활 자체를 있는 대로 보도하였다고 하여 반드시 명예가 훼손되었다 보기는 힘들었다는 것이 문제였다. 이런 상황에 와렌과 브랜다이스는 사회와의 관례를 떠나 개인의 내면에 초점을 맞추어, 개개인의 ’마음의 평온(peace of mind)'을 프라이버시의 본질로 파악하고 이것에도 권리성이 인정되어야 한다고 주장한 것이다. 즉. 사회적 평판에 어떠한 영향을 미쳤는지는 관계없이 다만, 남들로부터 방해받지 않고 혼자 있고 싶은 욕구가 침해되어 그 누구의 ‘마음의 평온’이 깨졌다면 그때도 법이 끼어 들 수 있다고 주장한 것이다.
이후 1905년 Pavesich v. New england Life Insurance 사건에서 조지아 주 대법원이 와렌과 브랜다이스의 이론을 인용하여 프라이버시권을 손해배상 청구의 근거로 인정하였고 이것이 프라이버시권을 판례에서 인정하게 된 최초의 판결이 되었다. 이렇게 인정된 프라이버시권을 두고 그 내용과 한계를 어떻게 설정하는 것이 좋을 지에 대해 관심이 모아지게 되었다. 그래서 1960년 캘리포니아 대학의 프로서(William L. prosser)교수가 와렌-브랜다이스의 프라이버시권의 침해를 4가지로 유형화하였다. 첫째, 사생활에 대한 침입(intrusion), 둘째, 사생활의 공개(public disclosure of private facts), 셋째, 오해를 가져오는 공표(flase light in the public eye), 넷째, 인격적 징표의 영리적 이용(appropriation)이 그것이다. 퍼블리시티권은 위 4가지 유형 중 ‘인격적 징표의 영리적 이용’이 발전한 형태이다. 이 퍼블리시티권은 이 논문이 있기 전 1953년 Haelan 판결에서 프라이버시권과 별개의 권리로 인정되기 시작하였다. 이 판결에서는 “사람은 프라이버시권과는 별도로 자신의 사진이 가지고 있는 공개가치(publicity value)에 대한 권리를 가진다”고 하였다. 이후 많은 판례를 통해 퍼블리시티권을 인정해 오고 있으며 현재 퍼블리시티권이 미국 연방법으로 규정되어 있지는 않으나 주마다 성문으로 제정하여 법률로 인정하는 곳도 있고 판례로 이 권리를 인정하는 주도 있다. 그러나 여전히 보통법 상으로 퍼블리시티권의 존재를 부정하는 주도 있고 프라이버시권 내에서 이해하는 주도 있는 등 주마다 권리에 대한 입장이 다른 것이 현실이다.
3. 프라이버시권과 비교
(1) 의의
프라이버시권은 자기의 비밀을 간직 할 수 있고 사생활의 비밀을 공개 당하지 않고 침해 받지 않을 권리이다. 프라이버시의 권리는 명예훼손의 법리에 의하여 보호받기 어려운 자신의 감정침해를 보호할 필요성에 의하여 독자적인 권리로 형성 발전 되어왔다. 명예의 침해가 성립되기 위해서는 사실의 공표로부터 본인에 대한 사회적 평가저하가 발생하여야 하는데, 사회적평가의 저하는 없지만 사실의 공표로 인해서 자신만이 느끼는 감정의 침해는 명예 훼손을 성립하지 못하게 된다. 이러한 명예훼손이 보호하지 못하는 사직지대를 메워주기 위한 것에서 부터 프라이버시권은 출발하게 되었다. 즉, 명예훼손과는 달리 사회적 평가저하가 없더라도 침해인의 감정에 대한 침해만 인정된다면 프라이버시권에 의해 권리 구제가 가능하다.
(2) 퍼블리시티권의 연원으로서의 프라이버시권
개인의 사적사항에 침입하거나 공개함으로써 야기 될 수 있는 개인의 감정침해는 개인의 감수성의 편차나, 사회적 위치에 따라 같은 침해의 내용일지라도 프라이버시권의 보호에 상당한 차이가 생길 수 있는데, 예를 들어 경우에 따라서는 자신의 사적사항이 널리 세상에 알려지기를 바라거나 또는 사회적 지위가 공적인 성질을 가짐으로 인해 자신의 사생활의 법위가 상대적으로 좁아지고 침해를 수인 할 수 있는 한계가 일반인보다는 높아지는 개인이 있을 수 있게 된다. 공적인물의 이론에 희라면 공적 인물이 된 개인의 경우 자신의 초상이나 성명 등 사적사항이 공표 되는 것을 수인하여야 한다고 보고 있다. 즉, 공적인물의 경우에는 자신의 공표에 대한 요구와 공익을 위한 필요성이 강조될 수 있으므로 사적인 생활영역의 침입과 공개로부터 직접적으로 프라이버시의 침해를 성립 시킬 수 없는 경우가 많은데, 이 경우 자기동일성에 해당되는 초상 성명 음성 캐릭터등을 상업적으로 이용 하는 것 까지 수인하여야 하는 문제가 발생된다. 이러한 문제의식에서 퍼블리시티권의 개념이 논의되고 형성되었다고 볼 수 있다.
(3) 정보화 사회에서 프라이버시권
정보화 사회에서 자신의 사생활을 침해당하지 않을 권리라는 소극적 권리라는 개념만으로는 프라이버시권을 만족스럽게 보호 할 수 없게 됨에 따라 그 정보주체인 개인은 자신의 정보가 누구에 의하여 어떻게 무엇을 위하여 유통되고 있는지에 대한 자기정보에 대한 알권리 까지 보호되어야할 필요성이 나타남
(4) 프라이버시권과 퍼블리시티권과의 관계
프라이버시권이나 퍼블리시티권 모두 특정인의 인격적 속성이 무단으로 사용되는 경우를 대상으로 한다는 점에서 공통점을 가지고 있지만 보로범위나 구제 방법에서 많은 차이점을 가지고 있다. 퍼블리시티권은 그 기원을 프라이버시권에 두고 있다는 점에서 양 권리는 서로 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있지만 프라이버시권은 사생활이 공개 당하거나 인격적 징표를 훼손당하지 않고, 자유로운 사생활의 영위와 사생활의 자율을 방해받지 않을 권리이고, 퍼블리시티권은 자신의 동일성으로서 성명 초상 이미지 서명 사진 음성 캐릭터 등이 권한 없는 타인에 의해 상업적으로 이용되는 것을 방지 하는 권리이다. 그 결과 프라이버시권에서의 침해란 개인의 감정의 침해를 말하고, 얼마만큼의 정신적 고통을 받았는지가 중요한 손해 배상산정의 기분이 되는 반면에 퍼블리시티권의 경우에는 재산적인 손실이 발생한 경우를 침해로 보며 재산권 침해의 정도가 그 손해의 산정 기준이 된다. 즉, 프라이버시권은 개인의 성명, 초상, 사생활에 관한 인격적 권리로써 인신전속권이고, 퍼블리시티권은 개인이 가진 인격권적 성질을 광고나 상품화 등의 방법으로 상업상 영리 목적으로 이용 할 수 있는 권리로써 재산권 적인 권리로 양도와 상속이 가능한 권리이다. 따라서 프라이버시권의 침해로 인한 피해로는 정신적인 고통이 따르고, 퍼블리시티권의 침해로써는 재산적인 손해가 발생된다.
<프라이버시권과 퍼블리시티권의 비교>
2) motshenbacher 사건
3) 마릴린 먼로 사건
6. 한국 판례 (1) 정준하 사건
(2) 제임스 딘 사건
(3) 이효석 사건
7. 보호범위
(1) 주체 1) 자연인
2) 사자
3) 법인
4) 동물
(2) 객체 1) 이름
2) 사진
3) 음성
8. 구제수단
1. 의의
퍼블리시티권은 어원을 살펴보았을 때 공개의 권리라 할 수 있다. 이것을 좀 더 설명하면 사람이 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 의미한다. 자신의 개성을 표현하는 것들을 공개하여 상업적 가치를 받을 수 있는 권리라고 개념 짓는 것도 좋다고 본다. 이 퍼블리시티권의 개념에 대해 “ 사람이 그가 가진 성명 ･초상이나 기타 자기동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리”라는 견해가 있고, “퍼블리시티권은 유명인이 자기 이름이나 초상에 대한 가치를 경제적으로 이용할 수 있는 권리"라는 견해가 있다. 이와 관련해 판례는 전자의 개념정리와 동일한 내용으로 판시한 바 있다. 이와 같이 많은 정의를 가지고 있는 퍼블리시티권은 미국에서부터 인정된 법리로써 프라이버시권의 침해유형과 관련하여 도출된 개념이므로 프라이버시권의 하나의 범주로 파악하는 견해도 있으나, haelan판결 이후로 독자적인 개념이 생기게 되었다.
퍼블리시티권은 자신의 명성에 의존하여 생활하는 자들의 경제적 이익을 보호할 뿐만 아니라 권한 없는 자들에 의한 사용을 방지하도록 함으로써 자신의 명성을 유지･보호하게 한다. 나아가 퍼블리시티권은 권한 없는 타인들이 개인의 명성이나 실적물을 불법적으로 사용함으로써 이익을 추구하고자 하는 행위를 금지시키는 효과를 가져 올 수 있다.
2. 연원
퍼블리시티권의 연원은 프라이버시권에서 찾을 수 있다. 1890년 하버드 법대 동기인 와렌(Samuel D. warren)과 브랜다이스(Louis D. Brandeis)가 ‘혼자 있을 수 있는 권리(right to be let alone)'로서의 프라이버시권을 harvard law review에 발표함으로써 대두되었다. 당시에도 대중신문은 발행부수 확장을 위하여 치열한 선정성 경쟁을 벌였는데, 와렌과 브랜다이스는 극성스러운 황색신문에 의해 사생활이 드러나도 그저 재수 탓으로만 돌리고 손을 놓고 있어야 했던 낙담가들에게 프라이버시권이라 이름 붙인 첨단 병기를 들려 준 것이다. 그 때까지는 언론의 사생활 보도를 문제 삼아 손해배상을 청구하려면 ’명예훼손‘이 있어야 한다고 생각했다. 명예란 ’ 사회적 관계에서의 평판‘을 의미하고 이것이 권리로서 보호되어야 한다는 것에는 이론이 없었다. 그런데 사생활 자체를 있는 대로 보도하였다고 하여 반드시 명예가 훼손되었다 보기는 힘들었다는 것이 문제였다. 이런 상황에 와렌과 브랜다이스는 사회와의 관례를 떠나 개인의 내면에 초점을 맞추어, 개개인의 ’마음의 평온(peace of mind)'을 프라이버시의 본질로 파악하고 이것에도 권리성이 인정되어야 한다고 주장한 것이다. 즉. 사회적 평판에 어떠한 영향을 미쳤는지는 관계없이 다만, 남들로부터 방해받지 않고 혼자 있고 싶은 욕구가 침해되어 그 누구의 ‘마음의 평온’이 깨졌다면 그때도 법이 끼어 들 수 있다고 주장한 것이다.
이후 1905년 Pavesich v. New england Life Insurance 사건에서 조지아 주 대법원이 와렌과 브랜다이스의 이론을 인용하여 프라이버시권을 손해배상 청구의 근거로 인정하였고 이것이 프라이버시권을 판례에서 인정하게 된 최초의 판결이 되었다. 이렇게 인정된 프라이버시권을 두고 그 내용과 한계를 어떻게 설정하는 것이 좋을 지에 대해 관심이 모아지게 되었다. 그래서 1960년 캘리포니아 대학의 프로서(William L. prosser)교수가 와렌-브랜다이스의 프라이버시권의 침해를 4가지로 유형화하였다. 첫째, 사생활에 대한 침입(intrusion), 둘째, 사생활의 공개(public disclosure of private facts), 셋째, 오해를 가져오는 공표(flase light in the public eye), 넷째, 인격적 징표의 영리적 이용(appropriation)이 그것이다. 퍼블리시티권은 위 4가지 유형 중 ‘인격적 징표의 영리적 이용’이 발전한 형태이다. 이 퍼블리시티권은 이 논문이 있기 전 1953년 Haelan 판결에서 프라이버시권과 별개의 권리로 인정되기 시작하였다. 이 판결에서는 “사람은 프라이버시권과는 별도로 자신의 사진이 가지고 있는 공개가치(publicity value)에 대한 권리를 가진다”고 하였다. 이후 많은 판례를 통해 퍼블리시티권을 인정해 오고 있으며 현재 퍼블리시티권이 미국 연방법으로 규정되어 있지는 않으나 주마다 성문으로 제정하여 법률로 인정하는 곳도 있고 판례로 이 권리를 인정하는 주도 있다. 그러나 여전히 보통법 상으로 퍼블리시티권의 존재를 부정하는 주도 있고 프라이버시권 내에서 이해하는 주도 있는 등 주마다 권리에 대한 입장이 다른 것이 현실이다.
3. 프라이버시권과 비교
(1) 의의
프라이버시권은 자기의 비밀을 간직 할 수 있고 사생활의 비밀을 공개 당하지 않고 침해 받지 않을 권리이다. 프라이버시의 권리는 명예훼손의 법리에 의하여 보호받기 어려운 자신의 감정침해를 보호할 필요성에 의하여 독자적인 권리로 형성 발전 되어왔다. 명예의 침해가 성립되기 위해서는 사실의 공표로부터 본인에 대한 사회적 평가저하가 발생하여야 하는데, 사회적평가의 저하는 없지만 사실의 공표로 인해서 자신만이 느끼는 감정의 침해는 명예 훼손을 성립하지 못하게 된다. 이러한 명예훼손이 보호하지 못하는 사직지대를 메워주기 위한 것에서 부터 프라이버시권은 출발하게 되었다. 즉, 명예훼손과는 달리 사회적 평가저하가 없더라도 침해인의 감정에 대한 침해만 인정된다면 프라이버시권에 의해 권리 구제가 가능하다.
(2) 퍼블리시티권의 연원으로서의 프라이버시권
개인의 사적사항에 침입하거나 공개함으로써 야기 될 수 있는 개인의 감정침해는 개인의 감수성의 편차나, 사회적 위치에 따라 같은 침해의 내용일지라도 프라이버시권의 보호에 상당한 차이가 생길 수 있는데, 예를 들어 경우에 따라서는 자신의 사적사항이 널리 세상에 알려지기를 바라거나 또는 사회적 지위가 공적인 성질을 가짐으로 인해 자신의 사생활의 법위가 상대적으로 좁아지고 침해를 수인 할 수 있는 한계가 일반인보다는 높아지는 개인이 있을 수 있게 된다. 공적인물의 이론에 희라면 공적 인물이 된 개인의 경우 자신의 초상이나 성명 등 사적사항이 공표 되는 것을 수인하여야 한다고 보고 있다. 즉, 공적인물의 경우에는 자신의 공표에 대한 요구와 공익을 위한 필요성이 강조될 수 있으므로 사적인 생활영역의 침입과 공개로부터 직접적으로 프라이버시의 침해를 성립 시킬 수 없는 경우가 많은데, 이 경우 자기동일성에 해당되는 초상 성명 음성 캐릭터등을 상업적으로 이용 하는 것 까지 수인하여야 하는 문제가 발생된다. 이러한 문제의식에서 퍼블리시티권의 개념이 논의되고 형성되었다고 볼 수 있다.
(3) 정보화 사회에서 프라이버시권
정보화 사회에서 자신의 사생활을 침해당하지 않을 권리라는 소극적 권리라는 개념만으로는 프라이버시권을 만족스럽게 보호 할 수 없게 됨에 따라 그 정보주체인 개인은 자신의 정보가 누구에 의하여 어떻게 무엇을 위하여 유통되고 있는지에 대한 자기정보에 대한 알권리 까지 보호되어야할 필요성이 나타남
(4) 프라이버시권과 퍼블리시티권과의 관계
프라이버시권이나 퍼블리시티권 모두 특정인의 인격적 속성이 무단으로 사용되는 경우를 대상으로 한다는 점에서 공통점을 가지고 있지만 보로범위나 구제 방법에서 많은 차이점을 가지고 있다. 퍼블리시티권은 그 기원을 프라이버시권에 두고 있다는 점에서 양 권리는 서로 불가분의 관계에 있다고 볼 수 있지만 프라이버시권은 사생활이 공개 당하거나 인격적 징표를 훼손당하지 않고, 자유로운 사생활의 영위와 사생활의 자율을 방해받지 않을 권리이고, 퍼블리시티권은 자신의 동일성으로서 성명 초상 이미지 서명 사진 음성 캐릭터 등이 권한 없는 타인에 의해 상업적으로 이용되는 것을 방지 하는 권리이다. 그 결과 프라이버시권에서의 침해란 개인의 감정의 침해를 말하고, 얼마만큼의 정신적 고통을 받았는지가 중요한 손해 배상산정의 기분이 되는 반면에 퍼블리시티권의 경우에는 재산적인 손실이 발생한 경우를 침해로 보며 재산권 침해의 정도가 그 손해의 산정 기준이 된다. 즉, 프라이버시권은 개인의 성명, 초상, 사생활에 관한 인격적 권리로써 인신전속권이고, 퍼블리시티권은 개인이 가진 인격권적 성질을 광고나 상품화 등의 방법으로 상업상 영리 목적으로 이용 할 수 있는 권리로써 재산권 적인 권리로 양도와 상속이 가능한 권리이다. 따라서 프라이버시권의 침해로 인한 피해로는 정신적인 고통이 따르고, 퍼블리시티권의 침해로써는 재산적인 손해가 발생된다.
<프라이버시권과 퍼블리시티권의 비교>
(5)퍼블리시티권과 프라이버시권 비교 case
신인가수 A는 1집 앨범을 발표하고 자신을 알리기 위해 열심히 방송출연을 하고 있지만, 대중에게 자신을 확실하게 각인 시키는 데는 쉽지가 않아, 1집 앨범은 실패로 돌아갔고, 1집의 실패로 2집 발표가 불투명한 상태였다. 그런데 어느 날 TV 광고를 보다가 어느 B라는 유명 전자 회사 휴대폰광고에서 자신이 연습생시절 노래를 부르고 있는 동영상이 쓰여지는 것을 알게 되었다. 이 광고는 새로운 광고 형식과 모티브로 대중에게 큰 인기를 끌게 되었고 자신의 얼굴과 노래또한 많은 사람들에게 알릴 수 있게 되어 다시 가수로써 재기 할 수 있는 발판을 마련하게 되었다. 그런데 휴대폰광고에 자신의 동영상이 쓰여 짐으로써 자신은 B유명전자회사로부터 어떠한 보상도 받지 못해, 자신을 권리를 인정받고자 한다. 어떠한 권리를 주장해야 할 것인가 ?
이론적으로 앞에서 살펴보았듯이 가수 A는 자신이 노래를 부르고 있는 동영상, 즉 초상과 목소리가 광고에 쓰여 짐으로써 어떠한 감정적 침해가 발생되지 않았다고 볼 있다. 오히려 가수 A 는 자신의 동영상이 쓰여짐으로 인해서 기분이 나쁘고 불쾌하다라기 보다는 자신을 알릴 수 있는 기회가 생겼다는 것에 기뻤을 것이다. 이 case에서는 감정적 손해에 대한 보상의 구제를 의미하는 프라이버시권보다는 자기동일성에 해당되는 초상, 성명, 음성 ,캐릭터 등을 상업적으로 이용하는 것을 구제하기 위한 퍼블리시티권을 주장함으로써 B전자 회사로부터 자신의 동영상사용으로 인한 재산상 이득을 청구 하는 것이 올바를 것이다.
이와 같이 프라이버시권과 관련된 비교를 하였다. 그런데 퍼블리시티권이 초상권으로 오해되는 경우가 많다. 현재 퍼블리시티권에 대한 개념이 확실하지 않는 형편이고 관련된 쟁점들이 연예인들의 사진에 대해 발생되어지는 법률문제들이기 때문이다. 그러나 이 둘은 확실히 다르다고 할 수 있다.
4.초상권과 비교
초상권이란 자기의 초상에 대한 독점권으로서 인격권의 하나로, 자기의 초상이 승낙 없이 전시 또는 게재되었을 경우에는 손해 배상을 청구할 수 있다. 초상권은 좁은 의미에서는 신체나 얼굴에 대한 사진이나 그림 등을 의미하지만, 넓은 의미에서 는 성명이나 예명, 그리고 음성까지도 포함한다. 광의의 초상과 관련해서는 인격권적 측면과 재산권적 측면에서 문제가 된다. 미국의 경우에는 인격권적 측면에서 뿐만 아니라, 퍼블리시티권이라고 하여 재산권적 측면에서도 유명인의 초상을 보호하고 있다.
반면 퍼블리시티권이란 영화배우, 탤런트, 운동선수 등 유명인이 자신의 성명이나 초상을 상품 등의 선전에 이용하는 것을 허락하는 권리로서, 인격권에 기초한 권리지만 인격권과는 달리 양도가 가능하다. 또한 캐릭터 등의 상품화권과 일맥상통하는 권리이지만 캐릭터는 저작권법으로 보호되는 데 반해 유명인의 초상은 민법의 보호를 받는다. 소위 퍼블리시티권이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타의 동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말하는데, 이러한 권리에 관하여 우리 법에 명문의 규정은 없으나 대부분의 국가가 법령 또는 판례에 의하여 이를 인정하고 있는 점, 이러한 동일성을 침해하는 것은 민법상의 불법행위에 해당하는 점, 사회의 발달에 따라 이러한 권리를 보호할 필요성이 점차 증대하고 있는 점, 유명인이 스스로의 노력에 의하여 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적 이익 또는 가치는 그 자체로 보호할 가치가 충분한 점 등에 비추어 해석상 이를 독립적인 권리로 인정할 수 있다. 또한, 이러한 퍼블리시티권은 유명인 뿐 아니라 일정한 경우 일반인에게도 인정될 수 있으며, 그 대상은 성명, 사진, 초상, 기타 개인의 이미지를 형상화하는 경우 특정인을 연상시키는 물건 등에 널리 인정될 수 있고, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서의 초상권과 동일한 권리가 된다. 따라서 초상권은 프라이버시권과 같이 인격권이라는 점에서 퍼블리시티권과 구별되며 그 보호객체만 다를 뿐 프라이버시권과 성질, 손해산정대상, 법적구제 등에서 같다.
이와 같은 퍼블리시티권은 미국에서 발생한 개념이고 현재 우리 판례 또한 미국의 판례에서 정해진 것들을 많이 따르고 있는 형편이다. 그래서 미국에서 나온 몇몇 판례들을 살펴보고 우리나라의 판례를 소개하도록 하겠다.
5. 미국판례 소개
(1)발전과정
미국에서 1890년 Warren & Brandeis의 논문 발표 이후 20세기 초에 Roberson case, Pavesich case, O'Brien case 와 같은 프라이버시의 영역에 있는 개인의 인격이 상업적으로 사용됨에 따른 분쟁에 있어서 퍼블리시티권이 아닌 프라이버시권으로 피해구제가 이루어지다, 무려 60여년이 지난 1953년 Haelan 사건에 이르러서야 비로소 법원에서 퍼블리시티권이 인정되었다. 미국의 발전과정에 비하여 볼 때, 우리나라에서 프라이버시권에 관한 논의에서 퍼블리시티권의 인정에 이르기까지 걸린 기간은 매우 짧다고 할 수 있다
미국은 1953년 Haelan 연방항소법원 판결에서 프라이버시권과는 별개의 권리로 인정하기 시작한 이후 인격권적 성질의 프라이버시권과는 구별되는 성명ㆍ초상 등의 상업적 이용에 관한 퍼블리시티권을 재산권으로 인정해 오고 있다. 미국의 경우에는 인격권적 측면에서 뿐만 아니라, 퍼블리시티권라고 하여 재산권적 측면에서도 유명인의 초상을 보호하고 있다.
<퍼블리시티권을 하나의 권리로서 인정된 계기를 제기한 1953년 Haelan사건>
Haelan판결은 유명 프로야구 선수들의 사진과 이름을 독점적으로 제품에 사용하는 계약을 체결한 껌 제조회사인 원고가 피고회사의 껌 제품에 동일선수의 사진을 사용하는 것을 금지하기 위한 소송을 제기한 사안으로 법원은 "사람은 프라이버시권과는 별도로 그에 부가하여 자신의 사진이 가지는 공표가치에 대한 권리를 가지며 이를 공표할 배타적 권리를 가진다. 이를 퍼블리시티권이라 부를 수 있을 것이다. 왜냐하면 많은 유명인사가 그의 초상이 공중에 공개됨으로써 가지게 되는 감정상의 불쾌감과 별도로 광고에 출연한 대가를 받지 못하였다는 점에서 기분이 상할 것이라는 점은 쉽게 이해할 수 있는 일이기 때문이다. 또한 이 권리가 다른 광고주에 의한 사용을 금지하는 배타적 허락의 대상이 될 수 없다면, 아무런 금전적 이익을 가져다 줄 수 없다는 점은 자명하다" 고 판시함으로써 양도 불가능성을 특질로 하는 프라이버시권과는 달리 퍼블리시티권은 양도될 수 있는 권리이고, 이러한 권리를 전속적으로 양도받은 자는 이를 침해하는 제3자를 상대로 소를 제기할 수 있다는 것을 인정하였다. (Haelan Laboratories, Inc. vs. Topps Chewing Gum, Inc., 202 F. 2d 866, 868(2d Cir. 1953), cert denied, 368 US 816 (1953).)
(2)판례
1) 버나화이트 대 삼성사건
삼성전자의 미주법인이 미국 TV방송을 통하여 VCR에 관한 광고를 하면서 컴퓨터로 합성된 로봇을 주인공으로 하였다. 그런데 그 로봇 인형의 모습과 글자판 앞에 서 있도록 하는 배경 설정 등에서 보건대, 그 로봇은 미국 사람들에게 미국의 유명한 게임쇼인 ‘Wheel of Fortune’의 여자 진행자 버나 화이트(Vanna White)를 연상시킬 수 있었다. 또 그 광고의 취지는 서기 2012년에도 위 쇼는 버나 화이트의 모습을 한 로봇에 의하여 인기리에 진행될 것이고, 마찬가지로 삼성전자의 VCR은 그 때까지 계속 우수상품으로 잘 팔릴 것이라는 내용이었다. 삼성전자는 위 광고를 제작하면서 버나 화이트의 승낙을 얻지 아니하였고, 이에 버나 화이트는 삼성전자를 상대로 제소하였다. 그와 관해 판결요지는 퍼블리시티권의 침해 여부를 판정할 때 기준이 되는 것은 실질적으로 그 사람의 이미지의 동일성이 무단으로 침해 되었는가 이며, 어떤 방법에 의하여 침해되었는지는 중요하지 않다. 삼성전자는 버나 화이트의 이름이나 그와 유사한 것을 사용한 것은 아니지만 로봇 인형을 이용하여 버나 화이트의 이미지의 동일성을 무단 침해하였다고 판시하였다.
2) Motshenbacher사건
1974년 유명 자동차 경주 선수인 Motshenbacher가 애용하는 경주용 자동차의 사진을 허락 없이 담배회사가 담배 Winston의 텔레비전 광고에 이용하여 문제가 된 사건이 있었다. 담배광고에는 경주 선수의 얼굴이 보이지 않고 담배회사도 구체적으로 선수의 이름을 거명하지 않았다. 그러나 광고를 보는 사람은 당연히 그 경주용 자동차에 그가 타고 있을 것이라고 추론하기에 충분하고 따라서 그 선수가 담배를 광고하고 있다는 연상을 일으킬 여지가 있으므로 퍼블리시티권의 침해가 있다고 판시하였다.
3) 마릴린 먼로 사건
마릴린 먼로 재단측이 유명한 지하철 통풍구위에서 올라가는 치마를 잡고 있는 먼로의 섹시 커트에 대한 재산권을 뒤늦게 주장했다. 사진작가 샘 쇼가 찍은 이 사진은 1954년 영화 '7년만의 외출(The Seven Year Itch)' 촬영 중 하얀 원피스 스커트를 입은 마릴린 먼로가 지하철 통풍구 위에서 바람에 치마가 올라가는 걸 잡고 있는 세기적 명 커트. 이후 전 세계적으로 수많은 배우와 연예인이 패러디한 역사적 사진이다. 미국의 연방법원이 지난 1962년 사망한 마릴린 먼로의 이 사진에 대해 일부 수익권을 주장하는 마릴린 먼로측의 주장을 기각했다. 콜린 맥마흔 판사는 "먼로는 생전 자신의 소유권에 대한 어떤 의지도 보이지 않았다"면서 먼로측도 먼로가 죽기 이전 어떠한 소유권 주장이나 권리행사를 하지 않았기 때문에 먼로의 퍼블리시티권은 인정할 수 없다고 밝혔다. 이 같은 먼로측의 법적 움직임은 죽은 샘 쇼의 유족들이 관리하고 있는 이 사진이 할인매장에서 티셔츠에 새겨져 판매되며 막대한 수익을 올리자, 이에 대한 이익금 분배를 요구하면서 일게 된 것으로 지난 2005년 먼로측은 '티셔츠를 통해 먼로의 사진이 상업적으로 이용되고 있다며 이는 먼로의 퍼블리시티권을 위반한 것이라고 소송을 냈다.
6. 한국 판례 소개
(1).서울중앙지방법원 2005.9.27. 선고 2004가단235324 판결 <정준하>
【사실관계】
[1]원고는 코미디언으로서 MBC ‘코미디 하우스-노브레인 서바이벌', MBC ‘TV특종 놀라운 세상’, SBS ‘좋은 친구들’, SBS ‘장길산’, SBS ‘황태자의 첫사랑’ 등의 프로그램에 출연하였고, 2003년 문화방송 연기대상 시상식에서 코미디·시트콤 부문 최우수상, 최고인기상을 수상하는 등 대중적 지명도가 있는 남자 연예인이다.
[2]피고는 원고로부터 아무런 승낙을 받지 아니한 채 원고의 얼굴을 형상화한 캐릭터(이하 ‘이 사건 캐릭터’라고 한다)를 제작한 후, 2003. 12. 중순경부터 이 사건 캐릭터를 이동통신회사인 에스케이텔레콤(SKT), 케이티프리텔(KTF), LG텔레콤(LGT)이 운영하는 인터넷 모바일 서비스에 컨텐츠로 제공하여, 이 사건 캐릭터 옆에 원고의 이름과 원고가 만들어서 유행시킨 유행어인 “…를 두 번 죽이는 짓이에요”, “…라는 편견을 버려” 등의 문구를 함께 게재하여 놓고, 이동통신회사의 고객들이 돈을 지불하고 휴대전화로 이 사건 캐릭터를 다운로드 받도록 하였다.
[3]그런데 소외 인티그램 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)가 자신이 원고에 관련된 디지털 콘텐츠 사용권한을 원고로부터 위임받았다고 주장하면서 피고에게 원고측의 승낙 없이 무단으로 원고의 얼굴을 형상화한 캐릭터를 사용하는 것에 대하여 항의하고 이 사건 캐릭터의 삭제를 요구하자, 2003. 12. 말경 피고는 이동통신회사의 위 인터넷 모바일 서비스에서 이 사건 캐릭터를 사용한 컨텐츠를 삭제하고, 2003. 12. 31. 소외 회사에게 원고의 초상권을 침해한 데 대하여 사과한다는 내용의 통지서를 보냈다.
【판결요지】
[1]일반적으로 퍼블리시티권이란 사람이 자신의 성명이나 초상 등을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 의미하는 것으로서, 이는 초상 등의 경제적 측면에 관한 권리라는 점에서, 인격권으로서의 성격을 가지는 전통적 의미의 초상권과 구별된다고 할 것인바, 유명 연예인이나 운동선수 등의 경우 자신의 승낙 없이 자신의 성명이나 초상 등이 상업적으로 사용되어 지는 경우 정당한 사용계약을 체결하였다면 얻을 수 있었던 경제적 이익의 박탈이라고 하는 재산상 손해를 입게 된다는 점에서 이러한 퍼블리시티권을 별도의 권리로서 인정할 필요가 있다.
[2]유명 연예인의 승낙 없이 그의 얼굴을 형상화하여 일반인들이 쉽게 알아 볼 수 있는 캐릭터를 제작한 후 이를 상업적으로 이용한 것은 재산적 가치가 있는 자신의 초상과 성명 등을 상업적으로 이용할 수 있는 권리인 유명 연예인의 퍼블리시티권을 침해한 것으로 불법행위에 해당한다고 한 사례.
[3]퍼블리시티권의 침해로 인한 재산상 손해액은 피해자 본인의 승낙을 받아서 그의 성명이나 초상 등을 정당하게 사용할 경우에 지급하여야 할 대가금액을 기준으로 삼아야 한다.
[4]유명 연예인의 승낙 없이 그의 얼굴을 형상화하여 일반인들이 쉽게 알아 볼 수 있는 캐릭터를 제작한 후 이를 이동통신회사들이 운영하는 인터넷 모바일 서비스에 컨텐츠로 제공한 것만으로는 유명 연예인의 연예인으로서의 평가·명성·인상 등이 훼손 또는 저하되었다고 보기 어렵다는 이유로 재산상 손해외에 정신적 고통으로 인한 위자료의 지급책임을 부정한 사례.
(2)서울고법 2002. 4. 16. 선고 2000나42061판결 【표장사용금지등】
【사실관계】
[1]제임스 딘 인크는 미국의 저명한 영화배우였던 제임스 딘의 상속인인 윈튼 딘으로부터 제임스 딘의 성명, 초상 등에 관한 독점적 사용권을 내용으로 하는 퍼블리시티권을 전전 양수한 자이다.
[2]주식회사 좋은사람들은 제임스 딘의 성명이 기재된 이 사건 각 표장을 그들의 제품과 포장지 등에 표시하여 의류 등의 상품을 제조, 판매하고, 제임스 딘의 초상과 서명 등을 피고들의 매장이나 인터넷사이트에 게재함으로써, 원고가 보유하고 있는 퍼블리시티권을 침해하고 있으므로, 원고는 피고들에 대하여 청구취지와 같은 침해행위의 금지 및 침해물건의 폐기를 구한다.
【판결요지】
[1]제임스 딘 인크의 이 사건 청구는 이 회사가 제임스 딘으로부터 그의 성명이나 초상, 서명 등이 갖는 재산적 가치를 독점적, 배타적으로 지배하는 권리인 퍼블리시티권을 양수하여 보유하고 있음을 전제로 하고 있으므로, 과연 우리 법상 그러한 권리를 인정할 수 있는지 여부에 관하여 본다.
[2]고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등을 획득한 배우, 가수, 운동선수 등 유명인의 성명이나 초상 등이 상품에 부착되거나 서비스업에 이용되는 경우 그 상품의 판매촉진이나 서비스업의 영업활동이 촉진되는 효과가 있는데, 이러한 유명인의 성명, 초상 등이 갖는 고객흡인력은 그 자체가 경제적 이익 내지 가치로 취급되어 상업적으로 거래되고 있으므로, 성명권, 초상권 등 일신에 전속하는 인격권이나 종래의 저작권, 부정경쟁방지법의 법리만으로는 이를 설명하거나 충분히 보호하기 어렵다.
그리하여 미합중국 연방항소법원 중 하나가 1953년 위와 같은 재산적 가치를 배타적, 독점적으로 지배하는 권리를 독자적인 재산권으로 인정하고, 퍼블리시티권이라 이름하여 보호한 이래 상당수의 미합중국 주법과 다수의 학자들에 의하여 지지되기에 이르렀고, 논란은 있으나 퍼블리시티권은 재산권이지 인격권이 아니므로 상속과 양도가 가능하다고 하며, 퍼블리시티권의 권리자 또는 그 권리를 상속하거나 양수한 자는 침해자에 대하여 손해배상은 물론 침해행위의 금지를 구할 수도 있다고 한다.
[3]살피건대, 우리나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠 산업 및 광고 산업의 급격한 발달로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여, 앞서 본 바와 같은 퍼블리시티권이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 수긍할 수 있다고 할 것이다.
그러나 성문법주의를 취하고 있는 우리나라에서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점·배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵다고 할 것이며, 퍼블리시티권의 성립요건, 양도·상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 원고가 주장하는 바와 같은 퍼블리시티권을 인정할 수 있을 것이다.
그렇다면 우리 법상 재산권으로서의 퍼블리시티권이 인정됨을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고의 항소와 당심에서 확장된 원고의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 이와 같이 판결한다.
(3) 서울동부지법 2006.12.21. 선고 2006가합6780판결 〈이효석 퍼블리시티권 사건〉
【사실관계】
[1]이나미는 소설가 이효석(1942. 5. 사망)의 상속인 중 1인이고, 피고 회사는 상품권발행업 등을 목적으로 하는 회사이다.
[2]피고 회사는 2004. 12. 17.경부터 2006. 2. 23.경까지 이효석의 초상 및 서명, “단편소설 ‘메밀꽃 필 무렵’”이라는 문구 및 ‘이효석(이효석/1907~1942) 한국의 소설가, 호 가산(가산)’이라는 간단한 설명을 전면에 기재한 스타상품권(소위 문화상품권의 일종이다) 5,000원권 55,000장, 10,000원권 58,255장(이하 ‘이 사건 상품권’이라 한다)을 발행하였다.
[3]이 사건 상품권은 영화관, 주유소, 서점, 놀이동산, 백화점 등의 업종 중 지정된 업체에서 사용할 수 있다.
【판시사항】
[1]사자(사자)의 초상권이 인정되는 경우
[2]상품권 발행업체가 이미 사망한 유명 소설가의 초상을 상속인의 승낙 없이 상품권에 게재한 것이 그 상품권의 사용처나 기재 내용 등에 비추어 사자(사자)의 명예를 훼손하는 정도에 이르지 않아 초상권의 침해를 인정할 수 없다고 한 사례
[3]퍼블리시티권이 우리 법의 해석상 독립적인 권리로 인정될 수 있는지 여부(적극) 및 인정되는 소재(소재)
[4]퍼블리시티권이 상속되는지 여부(적극)
[5]퍼블리시티권의 존속기간(=해당자의 사후 50년)
[6]사자(사자)의 초상 등이 게재된 상품권이 사망 후 약 62년이 경과한 때 발행되었다면 그 시점에 위 사자(사자)의 퍼블리시티권은 더 이상 독점적 권리로서 보호될 수 없었다고 본 사례
【판결요지】
[1]인격권으로서의 초상권은 일신전속적 권리라고 할 것이어서 사자(사자)는 원칙적으로 그 권리 주체가 될 수 없고, 설령 일정한 경우 사자(사자)의 초상권이 인정될 수 있다고 보더라도 살아있는 사람의 초상권과 달리 그 보호범위를 제한적으로 인정하여야 할 것인데, 유사한 성격의 권리인 저작인격권의 경우 저자의 사후 그의 명예를 훼손하는 정도에 이르는 행위를 금지하는 방법으로 보호되고 있는 점( 저작권법 제14조 제2항 참조) 등에 비추어 볼 때 사자(사자)의 초상권도 사자(사자)의 초상을 사용한 것이 그 명예를 훼손하는 정도에 이른 경우에만 제한적으로 인정될 수 있다.
[2]상품권 발행업체가 이미 사망한 유명 소설가의 초상을 상속인의 승낙 없이 상품권에 게재한 것이 그 상품권의 사용처나 기재 내용 등에 비추어 사자(사자)의 명예를 훼손하는 정도에 이르지 않아 초상권의 침해를 인정할 수 없다고 한 사례.
[3]소위 퍼블리시티권이라 함은 사람이 그가 가진 성명, 초상이나 기타의 동일성(identity)을 상업적으로 이용하고 통제할 수 있는 배타적 권리를 말하는데, 이러한 권리에 관하여 우리 법에 명문의 규정은 없으나 대부분의 국가가 법령 또는 판례에 의하여 이를 인정하고 있는 점, 이러한 동일성을 침해하는 것은 민법상의 불법행위에 해당하는 점, 사회의 발달에 따라 이러한 권리를 보호할 필요성이 점차 증대하고 있는 점, 유명인이 스스로의 노력에 의하여 획득한 명성, 사회적인 평가, 지명도 등으로부터 생기는 독립한 경제적 이익 또는 가치는 그 자체로 보호할 가치가 충분한 점 등에 비추어 해석상 이를 독립적인 권리로 인정할 수 있다. 또한, 이러한 퍼블리시티권은 유명인 뿐 아니라 일정한 경우 일반인에게도 인정될 수 있으며, 그 대상은 성명, 사진, 초상, 기타 개인의 이미지를 형상화하는 경우 특정인을 연상시키는 물건 등에 널리 인정될 수 있고, 퍼블리시티권의 대상이 초상일 경우 초상권 중 재산권으로서의 초상권과 동일한 권리가 된다.
[4]퍼블리시티권은 인격권보다는 재산권에 가까운 점, 퍼블리시티권에 관하여는 그 성질상 민법상의 명예훼손이나 프라이버시에 대한 권리를 유추적용하는 것보다는 상표법이나 저작권법의 규정을 유추적용함이 상당한데 이러한 상표권이나 저작권은 상속 가능한 점, 상속성을 부정하는 경우 사망이라는 우연적 요소에 의하여 그 재산적 가치가 크게 좌우되므로 부당한 결과를 가져올 우려가 큰 점 등에 비추어 상속성을 인정함이 상당하다.
[5]퍼블리시티권이 명문의 규정이 없는 권리이기는 하나 무한정 존속한다고 해석할 경우 역사적 인물을 대상으로 하는 상업적 행위가 대부분 후손들의 동의를 필요로 하게 되어 불합리한 결과를 가져올 뿐 아니라 현실적으로 상속인을 찾아 그러한 동의를 얻기도 사실상 불가능한 점, 본인의 사망 후 시간의 흐름에 따라 사자(사자)의 성명이나 초상을 자유로이 이용할 수 있도록 하여야 할 공공의 이익도 상당한 점 등에 비추어 그 존속기간을 해석으로나마 제한할 수밖에 없고, 그 방법으로는 퍼블리시티권과 가장 성격이 유사한 권리의 존속기간을 참조할 수밖에 없는데, 퍼블리시티권은 현행법상의 제 권리 중 저작권과 가장 유사하다고 할 수 있고, 저작권법 제36조 제1항 본문은 저작재산권의 보호기간을 저자의 사망 후 50년으로 규정하고 있으므로 이를 유추 적용하여 퍼블리시티권의 존속기한도 해당자의 사후 50년으로 해석함이 상당하다.
[6]사자(사자)의 초상 등이 게재된 상품권이 사망 후 약 62년이 경과한 때 발행되었다면 그 시점에 위 사자(사자)의 퍼블리시티권은 더 이상 독점적 권리로서 보호될 수 없었다고 본 사례.
(1),(3)판례 모두 하급심 판례로서 퍼블리시티권인정, 양도성, 상속성 인정, 존속기간50년으로 보았다. 그런데 (2)판례는 2002년 서울고법 판례로서 퍼블리시티권 부정하였다. 그러나 필요성 언급함으로써 우리나라 판례에서 퍼블리시티권은 필요한 권리로 인정되고 있음은 분명하다.
그러면 이와 같이 우리나라에서 인정되고 있는 퍼블리시티권의 보호 범위가 어느 정도 인지에 대해서 살펴 볼 필요가 있다. 그 보호 범위의 주체와 객체에 대해서 살펴 보겠다.
7.퍼블리시티권의 보호범위
(1)퍼블리시티권의 보호주체
퍼블리시티권의 주체는 자연인이라고 할 수 있다.
1)자연인
가)유명인
대중에게 잘 알려져 있는 연예인, 운동선수, 정치인 등의 유명인에게 주체적격이 인정된다. 유명인의 퍼블리시티 가치는 높으며, 퍼블리시티권 관련한 대부분의 문제는 이러한 유명인에게 한정된다.
나) 일반인
대중에게 잘 알려져 있지 않는 일반인 즉, 비유명인에게도 주체적격이 인정된다는 것이 다수설이다. 다만 일반인의 퍼블리시티 가치는 유명인과 비교할 때 상대적으로 매우 낮으며, 퍼블리시티권과 관련한 문제의 발생도 유명인에 비해 대단히 적다.
2)사망자
사망자에게 퍼블리시티권 보호가 주어져야 하는가에 대하여 찬반론이 대립한다. 그러나 사망자에게도 퍼블리시티권을 보호하는 경우에도 사망자가 생존당시 퍼블리시티 가치를 상업적으로 이용하였을 것을 요건으로 하는가에 대하여 논란이 있었다. 다만 현재는 생전이용과 관계없이 사망자에게 퍼블리시티권은 인정된다.
(가) 사망자의 퍼블리시티권을 불인정한 판례
Elvis Presley의 고향인 테네시 주의 한 비영리 개발 재단이 이미 고인이 된 Elvis Presley의 초상을 이용한 홍보물을 제작·배포하여 문제가 된 이 사건에서 제6연방 항소법원은 "유명인의 명성을 상업적으로 이용할 권리를 상속인이 독점하기 보다는 모든 사람이 그의 명성, 추억, 인상을 상업적·심미적·정치적으로 이용하도록 하는 것이 공정하다."고 하여 사후의 퍼블리시티권은 공유(public domain)에 속한다고 판시한 것이 있다 (Memphis Development foundation v. Factors, Etc. Inc. 사건)
(나) 퍼블리시티권이 제한적으로 상속된다는 판례
죽기 전에 publicity 권리를 충분히 사용한 경우에만 상속을 인정한다는 것이다. 1930년 Lugosi는 유니버셜 영화사와 계약을 맺고 드라큐라 영화의 주연을 맡았는데, 그가 죽은 후 유니버셜 영화사는 그의 드라큐라 캐릭터를 상품화해 판매했다. 이에 Lugosi의 상속인들이 유니버셜 영화사를 상대로 소송을 제기하자 캘리포니아 주 법원은 상속인들에게 패소판결을 내렸다. 그 이유는 초상권이 상속되기 위해서는 살아있는 동안 그것이 상업적으로 이용돼야 하는데도 Lugosi는 살아있는 동안 드라큐라의 캐릭터를 전혀 상업적으로 사용하지 않았기 때문에 그에 대한 어떤 권리도 주장할 수 없다는 견해였다. (Bela George Lugosi vs. Universal Pictures 사건에 관한 캘리포니아 주의 판례)
(다) 퍼블리시티권은 어떤 경우에도 제한받지 않고 상속가능하다는 판례
코미디언인 Stanley Laurel과 Oliver Hardy는'영화에 출연하면서 그들의 독특한 캐릭터를 개발했는데, 그들이 죽은 후 Roach Studios가 계약을 통해 그들의 캐릭터에 대한 독점적 권리를 가지고 있다고 주장했다. 이에 Laurel과 Hardy의 상속인들이 Roach Studios를 상대로 소송을 제기하자 법원은 Roach Studios가 취득한 권리는 Laurel과 Hardy가 출연한 영화의 판권이지 Laurel과 Hardy의 이름과 외모를 무한정 사용할 수 있는 권리는 아니라고 판결했다. 이에 Roach Studios는 Laurel과 Hardy의 이름과 외모가 그들이 죽은 후 대중에 귀속되었다고 주장했으나 법원은 이에도 동의하지 않았다. 법원은 퍼블리시티권이 양도될 수 없거나 혹은 개인의 죽음과 함께 사라진다고 가정할 수 있는 타당한 근거가 없다며, Laurel과 Hardy의 이름과 외모에 대한 상업적 권리는 상속인들이 보유하며, Roach Studios는 이들의 권리를 침해했다고 판시했다 (Price vs. Hal Roach Studios, Inc 사건 판례)
3)법인, 동물 등
자연인이 아닌 법인, 동물 ,캐릭터 등에 대하여 대부분의 법률과 판례는 퍼블리시티권의 주체적격을 부정하고 있다. 다만 자연인이 아닌 법인 등의 명칭에도 상업적 가치가 있는 경우가 많고 퍼블리시티권이 인격권의 측면보다는 재산권의 측면에 중점을 두고 있는 것이므로 자연인에 한정할 것이 아니기 때문에 법인 등 단체에게도 퍼블리시티권을 인정함이 타당하다고 주장하는 견해를 찾아 볼 수 있다.
(가)음악연주단체의 단체명과 마크에 대해서는 권리를 인정한 판례
1983년의 Bi-Rite enterprises vs. Button Master의 사건에서 법원은 "그 개성으로 시장가치를 창조하는 단체는 개인과 마찬가지로 성명에 대한 퍼블리시티권이 주어져야 한다. 동일한 상황에 처해 있는 원고를 개인 또는 단체에 따라 다르게 취급하는 것은 정당하지 아니하다"고 판시했다.
(2)퍼블리시티권의 보호객체
퍼블리시티권의 보호객체는 개인의 개성 즉, 동일성이다. 그런데 개성 즉, 자기 동일성은 성명, 사진, 음성 등을 통하여 다양한 방법으로 이용이 가능하다.
1)성명
성과 이름으로 구성된 개인의 생명은 특정인을 인식할 수 있는 가장 기본적인 것이다. 따라서 성명은 퍼블리시티권의 전형적인 보호대상이다. 다만 동명이인이 얼마든지 있을 수 있기 때문에 단순히 어떤 성명을 이용하였다는 사실만으로 바로 퍼블리시티권의 침해가 되는 것은 아니며 제반 상황을 고려할 때 특정인을 지정함이 인정될 경우에 한하여 그 사람의 퍼블리시티권이 침해되었다고 할 수 있다. 한편 별명, 필명, 예명 등도 특정인을 인식할 수 있는 유력한 수단이기 때문에 성명에 준하여 취급된다.
2)사진
사람의 사진, 초상화 등은 특정인을 인식할 수 있는 수단이다. 따라서 사진, 초상화 등도 퍼블리시티권의 보호 대상이 된다. 이러한 사진, 초상화 등은 반드시 사람의 앞모습 또는 옆모습은 물론 주위상황에 비추어 볼 때, 특정인임을 인식할 수 있는 경우라면 뒷모습도 퍼블리시티권의 보호대상이 된다. 뿐만 아니라 특정인을 닮은 사람의 사진이나 초상을 무단으로 광고 등에 상업적으로 이용한 경우, 특정인의 명성을 이용하여 주의를 끌게 한 경우라면 퍼블리시티권의 침해가 된다.
3)음성
음성은 지문처럼 개인차가 있으며 개인 각각의 특성을 간직하고 있다. 따라서 음성도 퍼블리시티권의 보호대상이 된다. 한편 연주음이 퍼블리시티권의 보호대상이 되는지에 관하여는 논란이 있다. 판례는 대부분 이를 부정하고 있다. 다만 Guy Lombardo사건에서 법원은 그의 오케스트라의 차별적인 연주스타일과 신년저녁파티의 내용의 조합에 의해 그의 개성이 인식될 수 있다고 하여 자동차TV광고 사용된 그의 연주음모방에 대해 퍼블리시티권의 침해를 인정한 바 있다.
8. 구제 수단
(1) 인격권 침해에 대한 구제와의 비교
1) 민법
고의 또는 과실로 위법하게 인격권을 침해하여 재산상 손해뿐만 아니라 정신상 고통을 가한 자에 대한 손해배상 책임을, 명예훼손의 경우 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 하는 명예회복에 적당한 처분을 각 규정하고 있으나, 인격권 보호를 위한 사전금지청구권을 규정하고 있지 아니하다
2) 저작권법
저작권법은 저작자에게 그의 저작물에 대한 공표권, 성명표시권, 동일성유지권 등 저작인격권과 복제권, 공연권 등 저작재산권, 저작권 침해자에 대한 침해정지, 침해예방, 손해배상 담보, 침해로 만들어진 물건의 폐기 기타 조치, 고의 또는 과실이 있는 저작인격권 침해자에 대한 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치 등의 청구권을 부여하고 있다. 이 법은 인격권 침해에 따른 사전, 사후 구제책을 모두 갖추고 있다.
3) 언론중재 및 피해 구제 등에 관한 법률(이하 ‘언론중재법’)
이 법은 언론의 자유와 독립을 보장함과 동시에 인격권을 보호하고 언론보도로 인한 피해자가 언론사에 대하여 정정. 반론. 추후보도청구 및 손해배상청구를 할 수 있고, 언론사가 이에 응하지 아니하는 경우 언론중재위원회에 조정 또는 중재를 신청할 수 있으며 법원에 정정, 반론, 추후보도, 손해배상, 침해정지, 침해행위에 제공되거나 침해행위에 의하여 만들어진 물건의 폐기나 그 밖의 필요한 조치, 명예훼손의 경우 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 정정보도의 공표 등 명예회복에 적당한 처분을 명할 것 등을 청구하는 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있어 이 법 또한 사전, 사후 구제책을 모두 갖추고 있다.
(2) 퍼블리시티권 침해에 대한 구제수단
1) 재산상 손실에 대한 구제
가. 손해배상 청구
재산적 손해배상청구는 퍼블리시티권의 침해에 대하여 손해를 산정한 후 피고에게 원고가 그 무단이용에 대하여 손해배상을 청구하는 것이다. 퍼블리시티권 침해에 대한 손해의 평가기준은 원고의 재산권의 공정한 시장가치, 피고가 원고가 진입하지 않은 시장에 있는 경우에는 시가 또는 합리적인 저작권 사용료, 침해에 기인한 피고의 이익 등으로 요약된다. 한편, 사용료 만에 한정한다면 무단 사용의 위험을 배제할 수 없으므로, 성명, 초상 등이 본인의 이미지를 해치는 광고에 무단 사용된 경우 사용료 상당 배상이 아니라 그 사용으로 성명, 초상 등의 상업적 가치가 감소된 부분 평가액 또는 장래의 수입 감소분을 배상하여야 하고, 상품의 보증 또는 추천 취지의 허위광고의 경우나 명성이나 신용을 훼손하는 내용의 광고라면 이를 바로 잡는데 필요한 광고비용도 배상하여야 한다.
손해배상액의 산정 기준은 원고와 비슷한 사람이 유사한 사용에서 받은 대가 등을 감안한 전문가의 감정에 의하여야 할 것이지만 간편하게는 종전의 유사한 사용에서 원고가 받은 사용료로 산정할 수도 있다.
우리나라의 판례에 의하면 “퍼블리시티권 침해해위로 인한 재산상 손해는 퍼블리시티권자의 승낙을 받아서 그의 성명을 사용할 경우에 지급하여야 할 대가 상당액이라고 할 것이고, 퍼블리시티권자가 자신의 성명에 관하여 사용계약을 체결하거나 사용료를 받은 적이 전혀 없는 경우라면 일응 그 업계에서 일반화되어 있는 사용료를 손해액 산정에서 한 기준으로 삼을 수 있다.”라고 판시하고 있다.
나. 부당이득반환청구권
퍼블리시티권의 침해는 법률상 원인없이 타인의 성명, 초상 등의 재산적 가치를 이용하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 것이다. 따라서 민법 제 741조에 의하여 성명, 초상 등의 재산권을 침해당한 타인은 그 성명, 초상 등의 이용가치 상당액에 대한 부당이득반환을 청구할 수 있다.
부당이익반환청구권을 행사 할 경우 반환의 범위는 부당이득의 내용인 ‘이익’은 반드시 그 침해자가 그 이용행위로 인하여 시장에서 얻은 이익 즉 영업이익을 말하는 것이 아니라, 그와 같이 타인의 저작권을 이용하였다는 것 자체로부터 얻은 이익, 즉 ‘사용료’상당을 의미하여 손해배상액으로 산정된 불법사용에 대한 사용료 상당이 반환하여야 할 이익이다. 다만, 앞에서 손해배상의 내용으로 거론된 상업적 가치의 감소액이나 명성이나 신용훼손으로 인해 이를 바로 잡는데 필요한 광고비 상당액은 반환의 대상이 아니다.
2) 인격적 이익에 대한 구제
가. 위자료 청구
우리니라 판례에 의하면 유명인은 대중과의 접촉을 직업으로 하는 사람으로서 통상 자기의 성명 등이 일반 대중에게 공개되는 것을 희망 또는 의욕하는 직업적 특성에 비추어 볼 때, 자신의 성명이 허락 없이 사용되어 퍼블리시티권이 침해되었다고 하더라고 유명인으로서의 평가, 명성, 인상 등이 훼손 또는 저해되어 정신적 고통을 받았다고 보기는 어렵고, 가사 정신적 고통을 받았다고 하더라고 그 정신적 고통이 재산적 손해의 배상에 의하여 회복될 수 없을 정도의 것이라고 보여지지 아니하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 침해로 인한 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 할 것이라는 이유로 재산상 손해 외에 정신적 고통으로 인한 위자료의 지급책임을 인정하지 아니하였다. 그러나 성명, 초상의 이용에 대한 자기결정권이 침해된 데에 대한 정신적 고통이 있을 수 있고, 본인이 제3자와 광과 전속계약을 체결한 경우 퍼블리시티권을 침해한 광고로 이중으로 광고에 출연하여 이익을 얻고 있다는 인상을 주어 본인의 명성이 훼손될 수 있으므로 피해자는 이러한 점을 특별손해로 입증하여 위자료를 받을 수 있다고 할 것이다.
나. 침해금지 및 예방청구권
금지처분 명령은 퍼블리시티권이 침해당하는 경우, 원고가 법원에 당해 침해행위의 금지를 구하는 것이다. 이것은 원고의 퍼블리시티권에 대한 계속적 침해를 금지하기 위한 표준적 구제수단이라고 할 수 있다. 금지처분명령은 본안소송을 제기하기 전에 손해의 회복불능이 있는 경우에 주로 원용된다.
퍼블리시티권에 기한 금지청구는 명예훼손과 달리 사실의 공개를 금지하는 것이 아니라, 청구인의 초상, 성명 등이 포함된 특정 광고만을 금지하는 것이어서 명예훼손에 기한 금지청구 보다 그 요건이 완화하여 인정할 수 있을 것이나, 반면 퍼블리시티권은 인격권 침해와 달리 사후 구제가 불가능한 것은 아니므로 이들 권리에 비해 요건을 더 엄격히 할 필요도 있다고 보인다. 따라서 금지청구의 인정여부는 허락없이 초상, 성명이 상업조건으로 이용됨으로 인해 입는 본인의 불이익과 그로 인해 제3자나 공공이 얻는 이익 또는 금지로 인해 침해자가 받는 불이익 정도를 비교형량하여 결정되어야 할 것이고, 이는 초상, 성명 등의 무단 이용의 태양, 다른 구제 수단의 적절 여부, 기타 구체적 사정을 판단하여야 한다고 한다. 침해물의 압류, 압수, 폐기 등이 가능하다.
다. 명예회복조치청구
퍼블리시티권의 침해가 비록 재산권의 침해이지만 인격권적 성격을 가지고 있음을 부정할 수 없다. 따라서 퍼블리시티권의 침해가 타인의 명예훼손을 수반한 경우, 우리민법 제 764조에 의하여 침해회복에 적당한 처분 즉, 사죄광고 또는 취소광고 등을 구할 수 있다. 한편 퍼블리시티권이 지적재산권임을 이유로 저작권법 제 95조, 부정경쟁방지법 제 6조, 상표법 제 69조등을 유추적용 명예 또는 신용회복을 위해 필요한 조치를 구할 수 있다는 견해가 있다. 이에 반해 명예회복조치 청구가 가능하다는 측은 법체계상 불법행위에 대한 구제수단은 손해배상을 원칙으로 하고 원상회복은 예외적으로만 인정하고 있고, 민법 제 764조가 원상회복처분을 명예훼손의 경우에 한해 인정하고 있음에 비추어 이를 퍼블리시티권 침해에 유추적용 할 수 없다고 본다.
라. 반론보도청구권
정기간행물의 등록에 관한 법 제 16조, 방송법 제 41조는 정기간행물 또는 방송에 공표된 사실 주장에 의해 침해를 받은 자는 당해 언론사 또는 방송국에 반론보도 게제 또는 방송을 청구할 수 있다고 규정하고 있다.
-참고 자료
퍼블리시티권에 관한 연구 - 박종원
퍼블리시티권의 개념과 대상에 관한 고찰 - 나윤수, 박홍진
퍼블리시티권 침해요건 중 ‘상업적 이용’의 판단기준 -박준우
인격권 보호의 효과적인 수단으로서의 손해배상제도 - 김동하,
퍼블리시티권의 법적 보호에 관한 연구 - 박귀영
퍼블리시티권의 입법방향 - 이상정
프라이버시권과 퍼블리시티권 - 박인수
광고와 저작권 - 한국지적소유권학회
퍼블리시티권에 관한 법적인 문제 - 이호열
프라이버시권과 퍼블리시티권의 인격권적 법리 - 박도희
인터넷 자료 - http://blog.naver.com/bebopmonk에 다수 참고
http://glaw.scourt.go.kr 판례 참조
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