[전자상거래법3조] 제3자의 불법행위에 대한 OSP 책임

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<제3자의 불법행위에 대한 온라인서비스제공자의 책임>
목차
Prologue
1. 도입 Case
2. 서론-논의의 배경
3. 관련내용
가. 온라인서비스제공자의 정의 및 유형
나. 정보통신상 문제되는 제3자에의한 불법행위의 유형
다. 외국의 입법례
a. 미국
b. 독일
c. 일본
라. 우리나라의 현행법상 해결
a. 컴퓨터프로그램보호법
b. 전자상거래소비자보호법
c. 저작권법
d. 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률
4. 온라인서비스제공자의 귀책구조
가. 귀책의 필요성
나. 귀책의 방법
다. 판례의 태도(명예훼손에 관하여)
5. 다양한 사례
가. 명예훼손에대한 온라인서비스제공자의 책임
a. 실제 위반 사례
b. 사례의 결론
나. 저작권침해행위에 대한 온라인서비스제공자의 책임
a. 실제 위반 사례
b. 사례의 결론
6. 도입 Case 의 해결
7. 결론
8. 참조문헌
Prologue
이번 주제에 대해서는 내용의 이해를 돕기위해서 본격적인 내용에 들어가기에 앞서 하나의 사례(도입Case)를 제시하고, 사례의 이해를 전제로 제3자의 불법행위에 대한 온라인서비스제공자의 책임에 관한 주요한 내용들을 간략하게 살펴보기로 하겠습니다. 주요내용을 살펴본 뒤에 국내외에서 문제되었던 주요한 사례와 판례들을 구체적으로 고찰해보고, 우리나라의 현행법에 근거하여 처음 제시하였던 도입Case를 해결하는 것으로 목차를 잡았습니다.
1. 도입 Case
원고 - 주식회사 스포츠조선/디지털스포츠투데이
원고들은 인터넷 미디어사업 등을 주된 사업목적으로 하는 법인
스포츠 및 연예rhksfus 기사와 사진을 자신들의 웹사이트를 통해 제공
피고 - 주식회사 네오위즈
인터넷 광고업 등을 사업목적으로 하는 법인
커뮤니티서비스, 채팅 서비스등을 제공하는 웹사이트(http://www.sayclub.com/)
사실관계

피고는 회원들 사이의 정보,지식,의견 등의 공유를 목적으로 하는 개방형 커뮤니티 서비스인 “세이테마”서비스를 개설, 운영하였는데, 위 서비스는 이용자가 스포츠/레저를 포함한 9개의 대분류와 그 아래 48개의 소분류 중의 하나를 선택하여 “테마”를 개설하고 그 이용자가 “테마리더”가 되어 “테마”게시판의 세부게시판인 “토픽”을 생성,수정하며 이러한 토픽게시판에 회원 누구나 자유롭게 게시물을 게시하는 형식으로 운영되었다.
세이테마기본운영정책 을 보면,
1. 피고는 이용자의 “테마”신청시 그 적절성 여부를 확인하여 개설 승인
2. 테마리더에게 운영정책에 위배되는 게시물이 등록되지 않도록 관리하며 당해 게시물을 삭제하거나 신고할 권한과 의무 부여3. 피고는 무단복제 게시물이나 저작권침해물에 관하여 일방적 삭제권한 가짐
4. 피고는 위 위법게시물을 게시한 회원의 자격을 제한,정지,상실 할 권한 가짐.
이러한 “세이테마” 서비스의 게시이후에
피고의 “세이테마”서비스 이용자가 개설한 ‘테마’ 중에 프로축구,연예정보등의 커뮤니티에서 각각 ‘최신축구뉴스’ ‘연예계핫뉴스’ 란 제목의 토픽이 생성되어 위 토픽에 원고들이 작성한 기사 및 사진이 원고들의 허락없이 수회에 걸쳐 게재되었다
이후, 피고는 원고들이 위와 같이 이 사건 기사 및 사진이 무단게재된 것에 대해 항의하자 위 ‘세이테마’서비스를 중단하였다.
이에 원고들은
피고는 자신의 웹사이트의 페이지뷰(사용자조회수)를 늘려 광고 수익을 얻을 목적으로 피고의 웹사이트에 이 사건 기사 및 사진을 무단 게재하고, 원고들이 작성한 뉴스기사 및 사진이 게시된 웹페이지를 무단 링크시킴으로써 원고들의 저작권을 침해하였다고 주장하며 피고에게 각각 3억원상당의 손해배상을 청구하였다.
원고의 주장은 인용될 수 있는가?
2. 서론 - 논의의 배경

우리는 컴퓨터와 통신, 즉 정보통신수단이 일반화된 사회에 살고 있다. 정보통신수단은 우리에게 가상공간이라는 또 다른 세상을 열어 주고 있다. 가상공간을 통해 우리는 많은 정보를 주고받기도 하지만, 우리의 사상이나 견해를 표명하는 표현의 장으로 이용하기도 한다. 그러나 이 가상공간에서는 명예훼손, 불건전 정보 또는 저작권 침해물이 유통되기도 한다.
그럼에도 불구하고 가상공간에서는, 이러한 불법행위자의 익명성으로 인해 그리고 설사 실명을 확인하는 경우에도 이러한 불법행위자가 청소년 등 경제적 무능력자인 경우가 많아서, 저작권자가 커다란 손해를 보았음에도 불구하고 사실상 명예훼손에 대한 책임을 묻는것이나 저작권 침해에 대한 구제를 할 수 없는 경우가 많다. 이러한 이유로 온라인 서비스제공자도 저작권적 행위를 하는 것 아니냐 또는 온라인 서비스제공자도 서비스이용자의 저작권 침해 책임을 부담하여야 하는 것 아니냐 하는 문제가 제기된다.
국제적으로 온라인 서비스제공자가 서비스이용자의 행위를 매개하는 과정에서 행하는 저작권적 행위에 대해서는 면책을 부여하고, 다만 간접책임이 있을 수 있다는 해법을 구하고 있다.
국내적으로도 온라인 서비스제공자의 저작권 침해 책임의 문제는 전자상거래의 발달 등과 더불어 계속적으로 증가될 것이다. 그러나 온라인 서비스제공자의 책임 문제를 규율할 마땅한 근거규정이 없다면 저작권자, 일반공중, 온라인 서비스제공자 모두는 불안정한 상황에 있을 수밖에 없다. 따라서, 서비스이용자의 저작권 침해행위로 인한 온라인 서비스제공자의 책임 문제와 관련이 있는 모든 당사자에게 조화로운 해법을 도모할 필요가 있다.
3. 관련내용
가. 온라인서비스제공자(OSP)의 정의 및 유형
[정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률] 제2조 제1항 3호에서는 "정보통신서비스제공자"라 함은 「전기통신사업법」 제2조제1항제1호의 규정에 따른 전기통신사업자와 영리를 목적으로 전기통신사업자의 전기통신역무를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 자 라고 규정하고 있다.
즉, 우리나라 현행법상으로 온라인서비스제공자(OSP)의 유형에는 전화와 각종 유무선네트워크망과 케이블망의 구축과 공급,유지 서비스를 제공하는 전기통신사업자와 인터넷등의 네트워크를 통해 컨텐츠를 직접 제공하거나 유저들이 자유롭게 활용할 수 있는 조건을 제공하는 정보통신서비스제공자(OSP)로 나누어 설명할 수 있다.

(1)전기통신사업자
전기통신사업자는 전화망, 케이블망등을 통해서 사용자들에게 유무선 네트워크 망 을 이용한 정보의 전달 서비스를 제공하는 사업자이다. 전기통신사업자는 단순한 전달자에 불과하여 초기에 약정된 정보의 전달이라는 서비스의 제공을 이행하지 않을 경우에만 민사책임을 질뿐이고 제공되는 서비스의 위법성여부에 대하여는 전 혀 책임이 없다. Ex>파워콤,한국통신(KT-메가패스)etc

(2)정보통신서비스제공자(OSP)
전기통신사업자와 달리 정보통신서비스제공자는 정보서비스라는 새로운 서비스를 제공하고 있어 전통적인 전기통신법으로 해결할 수 없는 문제가 발생한다. 정보통 신서비스제공자는 직접 저작물이나 정보 등의 내용물을 제공하는 경우도 있지만, 대부분은 타인의 내용물이나 이용자들에 의하여 올려진 내용물로 구성되어 있는 웹사이트를 운영하고 있다. 따라서 타인에 의하여 올려진 내용물에 의해서 명예훼 손, 프라이버시, 저작권 또는 상표권 등의 침해가 발생한 경우에 올린 자는 당연 히 그 행위에 따라서 책임을 부담하지만 이러한 침해행위의 공간을 제공한 정보통 신서비스제공자의 책임이 문제된다.
(3)OSP의 역할
PC통신이나 인터넷 등 온라인통신을 이용하고자 하는 이용자는 대부분 전화선이 나 LAN 등 통신망을 통하여 서비스제공자에게 접근한다. 또, 이용자가 서비스를 이용하기 위해서는 서비스제공자가 확보한 계정을 받아야 한다. 이와 같은 절차를 거쳐야 서비스이용자는 비로소 서비스제공자가 자신의 서버와 설비를 이용하여 제 공하는 서비스, 즉 이용자 간 연결 서비스 또는 이용자를 다른 서버에 연결시켜 주는 서비스를 제공받게 된다. 이와 같은 온라인상에서의 서비스제공자의 기능을 보고, 서비스제공자를 네트워크 운영자, 접근 제공자, 호스트서비스제공자, 게시판․ 뉴스그룹․토론방 운영자, 정보경로도구 제공자 등으로 구분하기도 한다. 이렇게 분 류되는 서비스제공자의 면면을 살펴보면, 자신이 어떠한 정보를 제공하는 자는 아니고 자신의 설비나 서버를 이용하여 이용자에게 온라인을 통하여 일정한 서비 스를 매개하는 자들이다.
이와 같은 점에서 서비스제공자는 전기통신망사업자(Common Carrier)와 유 사하기도 하고, 다르기도 하다. 전화사업자와 같은 전기통신망사업자는 통신수단 을 제공하지만 이러한 수단을 통하여 어떠한 행위가 이루어지는가를 알 수 없다 는 점에서, 이들의 통신수단을 임차하여 어떠한 사업을 하는 주체와는 그 책임에 있어 완전히 절연되어 있는 자들이다. 서비스제공자의 저작권 침해 책임을 논함 에 있어 서비스제공자에게 전기통신망사업자의 정의를 적용하여 전기통신망사업 자의 면책규정이 서비스제공자에게도 적용될 수 있을 것인가가 논란이 되기 도 하였다. 그러나 이에 대해서는 서비스제공자는 전기통신망사업자는 아니라는 판단이 일반적이었다.
서비스제공자는 디지털 환경 및 온라인 환경에 있어서 현재의 기술로는 필요 불 가결한 요소이다. 서비스제공자가 없다면 우리는 일단 온라인 환경에 접근할 수 가 없다. 그렇게 되면 다른 이용자와의 의사 교류를 통한 자아실현이나 정치적 여론형성집단으로서의 기능은 기대할 수 없다. 이렇게 본다면 서비스제공자는 정 보에 대한 매개행위를 하는 자이고, 헌법에서 보장하고 있는 '알 권리 내지 정 보 접근의 권리‘를 실현시켜 참여 민주주의를 활성시키는 데 지대한 역할을 하고 있는 자임을 부정할 수 없다
(4)온라인정보제공자 와 온라인서비스제공자의 구분
우리나라와 미국에서 온라인서비제공자의 개념을 명문으로 규정한 입법취지는 이것을 책임부과의 요건으로 삼으려는 것이 아니라 책임면제의 요건으로 삼으려는데 있다. 예컨데 저작권자가 온라인상에서 벌어진 저작권침해와 관련하여 온라인서비스제공자를 상대로 소송을 제기한 경우에 온라인 서비스 제공자는 자신이 DMCA(미국 디지털밀레니엄저작권법) 내지 저작권법 소정의 온라인서비스제공자에 해당하고 법이 정한 면책요건을 구비하였다는 취지의 항변 및 입증을 함으로써 면책될 수 있다. 반면에 자신이 DMCA내지 저작권법 소정의 온라인서비스사업자에 해당되지 않기 때문에 책임부과의 요건사실이 결여되었다는 주장은 할 수 없다.
여기서 온라인정보제공자와 온라인서비스제공자는 구별되어야 한다. 전자는 온라인에서 직접정보를 제공하는 경우이고, 후자는 다른 사람들이 정보를 제공하는 경우에 그것을 매개하는 설비를 제공하는 경우이다.
즉, 전자는 직접 자신이 저작물을 창작하여 온라인으로 제공하거나 타인의 저작물을 이용하여 온라인으로 제공한다. 따라서 스스로 저작권자가 되어 그 저작물을 이용할 수 있다.
반면에 후자의 경우에는 저작물에 대한 권리자로부터 권리의 양도나 이용허락을 받아 이용할 수 있다. 따라서 온라인정보제공자에 있어서의 책임문제는 저작권법에 따른 일반적인 책임이 있다.
그리고 온라인정보제공자가 명예를 훼손한다든지, 음란스럽다든지, 국가의 안전 또는 사회질서에 반하는 내용을 제공하는 경우에는 직접 행위자로서의 책임을 지게 되므로 특별히 책임에 관한 문제를 논할 필요는 없다.
그러나 온라인에서 서비스이용자가 명예훼손행위 등의 불법행위를 한 경우에 서비스이용자가 그러한 불법행위를 할 수 있도록 서버와 설비등을 제공한 온라인서비스제공자에 대한 민사책임은 조금 다르다. 온라인정보제공자와 달리 온라인서비스 제공자는 직접적인 위법행위의 당사자가 아니기 때문이다. 이러한 온라인서비스제공자를 행위자라고 할 수 있는지가 문제이다. 또한 직접행위자가 아닌데도 불구하고 책임을 지울 경우, 근거에 대한 논란이 문제이다.
◀온라인서비스제공자의 공동귀책여부에 관한 대립▶
1. 귀책긍정론
온라인서비스제공자에 대하여 사이버공간상의 이용자의 불법행위에 대하여 공동귀책을 인정하는 견해로 근거는 다음과 같다. 첫째, 소프트웨어 등의 유통을 직접 매개하는 온라인서비스제공자는 가상공간에서의 불법행위를 예방할 수 있는 가장 적절한 주체이고, 둘째, 온라인서비스제공자는 이용자의 관계에서 이용자를 인식할 수 있는 정보와 시스템을 가지고 있고, 또한 이를 통하여 효과적으로 불법행위를 저지할 사실사의 수단을 가지고 있다는 것 등이다.
2. 귀책부정론
온라인서비스제공자의 귀책성을 부인하는 근거로는 다음 견해를 들 수 있다. 첫째, 초당 1만여건에 이르는 정보의 흐름을 통제한다는 것이 사실상 불가능하고 자신의 서버내에 자료가 존재하는 경우에도 이를 찾아내는 것에 과다한 비용과 노력이 들며, 그러한 비용과 노력을 한다해도 불법행위의 결과물을 찾아내는 것이 어려우며 둘째, 온라인서비스제공자는 행위의 불법성을 판단할 지위를 가지고 있지 않다는 것등이다. 일본의 통신역무설은 온라인서비스제공자는 검열금지, 통신의 비밀보장을 전제로 통로를 제공하는 것이고 그 통로를 통과한 내용에 대하여는 책임을 지지 않는다고 주장하고 있다.
나. 정보통신상 문제되는 제3자에의한 불법행위의 유형
인터넷상에서 문제되는 제3자에 의한 불법행위는 대부분 위법한 내용물의 게시, 배포 등에서 비롯된다. 위법한 내용물에는 인격적 이익과 관련하여 명예훼손물․ 프라이버시침해물․ 음란물 등이 있고, 재산적 이익과 관련하여 저작권침해물․ 영업비밀침해물 등이 해당된다.
이러한 위법한 내용물을 게시,배포함으로서 제3자의 불법행위가 성립하게 되는것이다.
주로 문제되는 부분이 바로 명예훼손물 과 저작권침해물에 의한 불법행위인데, 이러한 명예훼손과 저작권침해에 대하여 온라인서비스제공자(OSP)의 책임은 어떻게 되는지가 문제가 된다.

다. 외국의 입법례
a. 미국
미국에 있어 인터넷서비스제공자의 책임에 관한 규정은 사이버 공간상의 개별적 불법행위를 해결하기 위하여 수많은 판례를 통하여 형성된 이론이 입법화하는 과정을 거치게 된다. 그러나 인터넷서비스제공자의 책임에 관한 입법은 통일적인 형태로 입법화되지 않고 분리되어 입법화 되었다.
저작권에 관한 인터넷서비스제공자의 책임문제는 디지털밀레니엄저작권법(DMCA)에 의해 규정되어 있고 그 외의 경우에는 통신품위법(CDA)에 의하여 규정된다. 디지털밀레니엄저작권법은 저작권법 제512조를 추가하여 일정범위에서 인터넷서비스제공자의 책임을 면책하고 있는데 동 법률은 통신산업과 지적소유권산업간의 타협의 반영이다. 통신품위법에 의한 인터넷서비스제공자의 책임면책은 이율배반적이게도 인터넷서비스제공자의 책임을 인정하기위한 노력의 결과물이다. 통신품위법은 초기에는 불건전한 정보를 통제하기 위한 입법조치로 행하여졌지만 동조치가 위헌판결을 받았고 이를 통하여 인터넷서비스제공자가 면책되는 결과가 발생하였다.
①디지털밀레니엄저작권법(DMCA)
이 법은 크게 두가지 목적을 가지고 있다고 할 수 있다. 첫째는 1996년 WIPO에서 체결한 두개의 조약을 국내적으로 시행하는 것이고, 둘째는 조약상의 직접적인 의무 이행은 아니지만 디지털 환결에 맞는 국내 법제도를 정비하는 것이다. 이 법률은 5개 편으로 되어 있으며 각 편(5편제외)은 각기 독자적인 법률로 구성되어 있다. 인터넷서비스제공자의 책임과 관련하여 중요한 조문이 제2편이다.
디지털밀레니엄저작권법(DMCA) 제2편에 수록된 이 법은 제201조(법의명칭), 제202조(저작권침해에 대한 책임제한), 제203조(효력발생일)로 구성되어 있다. 이 법은 온라인서비스제공자를 광범위한 범위에서 면책함으로써 정보통신분야의 발전을 도모하기 위한 것이다.
동법상의 면책요건에는 일반적 면책요건과 개별적 면책요건이 있다. 일반적 면책요건으로 제202조는 두가지를 들고있다. 하나는 종료정책이고 다른 하나는 기술조처의 수용에 관한 것이다. 모니터링은 면책요건의 하나가 아니다. 동법은 인터넷서비스제공자로 하여금 자신의 서비스를 모니터하거나 침해행위의 인지를 위하여 활동할 의무가 없음을 명문화하고 있다. 개별적 면책요건으로는 순간적 디지털네트워크통신에 의한 제한, 시스템캐싱에 의한 제한, 이용자의 지시에 의한 저장된 정보에 의한 침해, Information Locating Tools(정보검색도구)에의한 침해, 대학 등 비영리교육기관의 면책 등이 있다.
종료정책은 인터넷서비스제공자가 자신의 시스템이나 네트워크의 가입자 또는 계정소유자가 반복적인 침해를 할 경우 서비스를 종결한단느 정책을 채택하고 합리적으로 이를 적용하며, 당해사실을 그 가입자 또는 계정소유자에게 알리는 것을 말한다. 이는 사전적조치로 가입자나 계정소유자에게 경고를 행하고 사후적조치로 서비스제공을 종료함으로써 저작권침해행위가 증가하거나 확대되는 것을 막는 것이다.
기술조치의 수용이란 표준적인 기술조치를 수용하고 이를 방해하지 않는 것을 말한다. 표준적인 기술조치란 저작물을 확인하고 보호하기 위하여 사용하는 여러가지 기술조치를 말한다. 이것은 개방적으로 공정하며 자발적이고 여러 산업에 걸치는 표준화과정에서 저작권자와 서비스사업자의 광범위한 동의에 따라서 개발된 것으로 합리적이고 비차별적인 조건으로 누구나 이용가능하고 서비스사업자에게 실질적인 비용을 부과하거나 그의 시스템이나 네트워크의 실질적인 부담을 부과하지 아니하는 것을 말한다.
OSP가 책임제한 규정의 적용을 받기 위해서는 우선 동 법이 규정하고 있는 4가지의 침해 유형에 해당되어야 하는데, 즉 ⓐTransitory Communication(일시적통신) ⓑSystem Cashing(시스템캐싱) ⓒ시스템 또는 네트워크에서 이용자에 의해 저장된정보 ⓓ Information Location Tools(정보검색도구) 등이 그것이다. 또한 이 4가지 유형에서 특정한 선행조건을 만족시키는 경우에 한해 OSP의 저작권 간접침해에 대한 손해배상 책임을 완전히 면제하고 있다. 우선 DMCA가 부여하는 OSP에대한 면책의 대상이 되기 위해서는 다음의 기본적인 선행요건을 만족하여야 한다. 첫째, 반복적인 저작권침해해위를 하는 이용자 등에 대하여 서비스 제공을 중지하는 정책을 수립하고 있어야 하며, 이를 이용자 등에게 통보하는 통지 미치 제거절차를 마련하여야 하며, 둘째 저작물을 식별하고 보호할 목적으로 저작권자들에 의하여 사용되는 표준적 기술조치를 수용하는 등의 요건을 구비한 경우에, 4가지 침해유형에 따른 면책을 받게 된다. 주의 할 것은 각각의 침해 유형에 대해서도 다시 세부적인 면책요건을 두고 있으므로 OSP의 책임이 DMCA에 의해 면책되는지는 상당한 주의를 기울여 살펴보아야 한다.
위에서 본 바와 같이 DMCA상의 OSP 책임제한 방식은 4가지 침해유형을 우선 정해놓고, 또 각 유형별로 저작권 책임의 면책조건을 제시하고 있다. 그런데 우리나라 현행 저작권법은 하이퍼링크, 검색엔진, 일시적저장 등을 저작권침해로 규정하고 있지 않으므로 DMCA와 같은 접근방법은 적절하지 않다고 보여진다. 비록 DMCA가 네트워크상의 통신,캐싱,검색도구 등에 있어서 OSP의 책임제한 사유를 구체적이고 광범위하게 명시해두고 있음에도 불구하고, 이들을 저작권침해유형으로 전제하여 규정한 방식은 인터넷의 근간이 되는 핵심기술을 침해도구 등으로 보게 되는 결과를 낳게 된다.
②통신품위법
통신품위법은 외설적이고 품위가 떨어지는 메시지에 관하여 그 온라인 접근제공자에게 민형사책임을 부담시키기 위한 것이었다. 이에 따라 위반자에 대하여는 최고 10만달러의 벌금과 2년의 징역형을 처하는 내용이었고, 인터넷을 라디오방송과 동일하게 간주하여 그 표현의 자유를 제한하는 것이 주된 내용이었다. 미국연방대법원의 판결의 하나인 F.C.C. v. Pacifica Foundation 에 따르면 인터넷은 라디오와 마찬가지로 성인뿐만 아니라 아동들의 개인적 생활에 대한 침투현실이 특히 미국사회전반에 걸쳐 강하므로 그 내용이 외설적인 것이 아니라도 품위를 잃은 것이라면 이를 이유로한 연방통신위원회의 규제는 타당하다고 하였다.
그러나 이러한 논리에 대하여는 비판이 제기되었고, 그전에 통신품위법안에 대하여도 실제상에서 인쇄된 경우에는 금지하지 못하는 내용이 단순히 인터넷에 올려진다는 이유로 금지되는 불합리한 점이 있으며, 미성년자와 성인을 구별할 수 없고, 이 법안은 음란물의 창조자를 벌하기보다 인터넷사업자에게 책임만을 부과하여 진짜 범죄자에 대하여는 처벌을 하지 못한다는 비난이 있었다.
통신품위법에 대하여 위헌소송이 제기되었고 1996.6.26 대법원은 통신품위법의 일부 조항이 수정헌법 제1조에 위반한다고 판결하였다. 판결내용은 통신품위법의 "품위없는 전송(indecent transmission)" 과 "명백하게 불쾌한 전시(patently offensive display)"라는 포괄적인 금지조항은 미국수정헌범 제 1조에 의하여 보호되는 표현의자유를 침해한다는 것이었다.
통신품위법의 위헌판결은 "품위없는" 과 "명백하게 불쾌한" 이란 표현이 지나치게 광범위하고 추상적이어서 이를 위반했는지 여부가 검열자의 자의적인 판단에 의할 여지가 많다는 것이다. 따라서 위 두 내용과 관련없는 음란물의 경우에는 당연히 처벌의 대상이 된다.
그러나 통신품위법이 위헌판결을 받기 전부터 이미 인터넷서비스제공자의 책임에 대하여는 이를 면책하는 규정을 두고 있었다. 위헌판결로 인하여 품위없거나 불쾌한 정보등에 대하여도 당연히 면책되어지며 책임을 구성하지 않게된다. 즉 통신품위법에 대한 위헌판결은 형사법적으로는 큰 의미를 가지나 민사법적으로는 범위의 확대라는 측면밖에 없는 것이다.
통신품위법 제 230조의 규정에 의하여 면책되는 범위는 제 230조의 규정에 따라 모르고 행한 경우에는 면책되지만 알고 있었음에도 그에 대한 적절한 조치를 취하지 않은 경우에는 책임이 면책되지 않는다고 보아야 할 것이나 판례는 알고 있으면서도 행한 경우에 면책이 된다고 판시하고 있다.
b. 독일
①책임관련입법
독일은 인터넷서비스제공자의 책임에 관한 규정을 가장 먼저 입법화한 나라에 속한다. 독일의 경우는 미국이나 일본의 경우처럼 판례를 통한 이론을 입법화 한 것이 아니고 책임기준의 필요성이 제기되어 일반적 규정으로 이를 입법화하는 방식을 택하였다. 현재 인터넷서비스를 규율하고 있는 법은 연방정보통신법(Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen fur informations-und Kommunikationsdienste vom 22,juli 1997, BGBI. I.S.1870;IuKDG) 과 각 주사이의 미디어서비스에 관한 연방협약이다. 두 법률은 1997년 8월 1일부터 발효되었다.
②통신서비스와 미디어서비스에서의 책임에 관한 법규정
책임에 대하여는 통신서비스법(TDG)과 미디어서비스연방협약(MDStV) 제 5조에 규정되어 있다. 그 규정은 민사적,형사적 책임에 관한 것이다. 제5조는 원래 일반 법률에 의한 책임으로 부터 발생하는 컨텐츠제공자,서비스제공자와 액세스제공자의 책임에 국한되어 있다. 이외의 이용자의 책임은 형법 및 민법의 일반규정에 따라 정하여진다. 제5조는 제1항에서 서비스제공자는 그들이 이용가능하게 스스로 제공한 내용물에 관하여 일반법에 따라 책임을 진다고 규정하고 제2항에서는 서비스제공자는 그들이 이용가능하게 한 제3자의 내용물에 대해서는 내용물을 인식하고 그와 같은 내용물에 대한 이용을 기술적으로 차단할 수 있으며 그와 같은 조치를 합리적으로 기대할 수 있는 경우에 한하여 책임을 진다고 규정하고 있다. 제3항에서는 서비스제공자는 단순히 이용을 가능하게 한 액세스매개만으로 제3자의 내용물에 대하여 책임을 지지 않는다. 이용자의 요청에 따른 제3자의 내용물이 자동적이며 일시적인 저장은 액세스매개로 간주된다고 하고 제4항에서는 서비스제공자가 통신법 제85조의 통신비밀보호규정에 따라 내용물을 인지하고 그 내용물을 차단하는 것이 기술적으로 가능하며, 합리적으로 기대할 수 있는 경우에는 불법적인 내용물의 이용을 차단하기 위한 일반법상의 의무를 부단한다고 규정하고 있다. TDG/MDStV 제5조에서는 내용에 대한 책임이 문제된다. 내용에 대한 개념에 관하여는, 새로운 법개념임에도 불구하고 아무런 정의가 없다. 따라서 통신서비스법과 미디어서비스연방협약의 적용범위는 실제로 책임규정을 포함하도록 해석되어야 하는데, 즉 내용적 설명말고도 저작권법, 상표법, 공정거래 및 일반적 손해배상법의 내용들을 포함한다고 해석되어야 한다.
(가) 컨텐츠제공자
TDG/MDStV 제5조 제1항에 따르면 컨텐츠서비스제공자는 이용을 위하여 이미 보유하고 있는 자신의 내용에 대하여 모든 책임이 있다. 즉 일반적 책임규정의 어떠한 제한도 없다. 따라서 컨텐츠제공자는 형법 또는 민법의 일반규정에 따라 자신의 보유내용에 대하여 고의 또는 과실책임을 지게된다.
(나) 접속서비스제공자
TDG/MDStV 제5조 제3항에 따르면 접속서비스제공자는 그가 단지 이용을 위한 통로를 중개하는 타인의 내용에 대하여는 책임이 없다. TDG/MDStV 제5조 제1항의 규정과 비교하여 보면, 제5조 제3항은 순수한 통로중계자로서의 접속서비스제공자에게는 중개정보의 내용에 대한 책임을 부정하는 것이다. 즉 접속서비스제공자는 형법 및 민법의 일반규정을 따르는 내용에 대한 책임은 없게된다. 이러한 규정은, 위법한 정보의 중계에 있어서 타인의 내용의 위법성을 인식한 경우에도 책임을 지지 않는다고 한다면 접속서비스제공자에게 특혜를 주는 것이다. 그러나 원칙적으로 접속서비스제공자에게는 내용의 검열 또는 내용의 인지가 금지되어 있다.
(다) 서비스제공자
자신의 내용에 대한 컨텐츠 제공자의 완전한 책임과 액세스제공자의 책임배제라는 이러한 극단적인 규정의 사이에 서비스제공자가 존재한다. 서비스제공자는 TDG/MDStV 제5조 제2항에 의하여 단지, 그가 이미 가지고 있는 타인의 내용에 대한 인식이 있고 그 이용을 저지하는 것이 그에게 기술적으로 가능하고 기대가능한 것이라면, 형법과 민법의 일반적규정에 따라 책임을 진다.
c. 일본의 Provider책임제한법
①입법경위
총무성(舊우정성)에서는 1996년에 전기통신의 이용환경정비에 관한 연구회, 1997년에는 전기통신서비스에있어 정보유통에 관한 연구회를 개최하는 등 사이버공간상의 위법, 유해정보대책의 설치에 대한 검토를 행하여왔다. 즉 일본에서도 초기에는 책임을 부여하기 위한 논의가 전개되었던 것이다. 그러던 중 이론에서도 책임제한의 논의가 전개되어 특정 전기통신역무제공자의 손해배상책임의 제한 및 발신자정보의 게시에 관한 법률(2001년-프로바이더 책임제한법)의 입안이 행하여졌고, 국회에서 심의를 경유하여 2001.11.30. 공포되어 2002.5.27 시행되었다.
②내용
일본의 프로바이더책임제한법은 특정전기통신에 의한 정보의 유통에 의해 권리의 침해가 있는 경우 특정전기통신역무제공자의 손해배상책임의 제한 및 발신자정보의 개시를 청구할 권리에 관해 정하고자 함을 목적으로 한다.
프로바이더책임제한법 제2조 제1호는 특정전기통신은 불특정자에 의해 수신될 것을 목적으로 하는 전기통신의 송신(공중에 의해 직접수신될 것을 목적으로 하는 전기통신의 송신을 제외)을 말한다고 규정하고 있다.
불특정한 자에의해 수신될 것을 목적으로 하는 전기통신의 송신이란 사이버공간상의 웹페이지, 전자게시판 등 전기통신의 일형태이지만 불특정한 자에의해 수신될 것을 목적으로한 전기통신(유선,무선 기타 전자적방식에 의한),부호,음향, 또는 영상을 보내고, 전달하고, 받는 송신을 말하며 이러한 형태의 전기통신을 특정전기통신이라 칭하는 것이다. 따라서 전자메일등 1대1 통신은 특정전기통신에 포함되지 않는다.
동법 제3조 제1항은 특정전기통신에 의한 정보의 유통에 의해 타인의 권리가 침해된 때에는 당해특정전기통신의 이용에 제공된 특정전기통신설비를 이용하고 있는 특정전기통신역무제공자는 이로 이하여 생긴 손해에 대해서는 권리침해정보의 불특정자에 대한 손신을 방지할 조치를 강구하는 것이 기술적으로 가능한 경우이고, 다음 각호에 해당하지 않는 한 배상책임이 없다고 규정하고 있다. 다만 당해관계역무제공자가 당해권리를 침해한 정보의 발신자인 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다.
여기서 말하는 각 호의 경우란 당해관계역무제공자가 당해특정전기통신에 의한 정보의 유통에 의하여 타인의 권리가 침해되고 있다는 것을 알고 있는 때와 당해관계역무제공자가 당해특정전기통신에 의한 정보의 유통을 알고 있는 경우, 당해특정전기통신에 의한 정보의 유통에 의해 타인의 권리가 침해되고 있다는 것을 아는 것이 가능하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때이다. 제2항은 특정전기통신역무제공자는 특정전기통신에 의해, 정보의 송신을 방지할 조치를 강구한 경우, 당해조치에 의해 송신을 방지한 정보의 발신자에게 생긴 손해에 관하여 당해조치가 당해정보의 불특정자에 대한 송신을 방지하기 위하여 필요한 한도에서 행하여진 경우 등에는 배상책임이 없다고 규정하고 있다.
라. 우리나라의 현행법 & 문제점
a. 컴퓨터프로그램보호법
이 법은 제34조의2 제1항에서 ｢프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자등은 프로그램이 정당한 권원없이 정보통신망을 통하여 복제․전송됨으로써 권리가 침해되는 경우에 그 권리자임을 소명하여 온라인서비스제공자에게 당해 프로그램의 복제․전송의 중단을 요구할 수 있다｣고 규정하고 있다.
이 경우에 온라인서비스제공자는 지체없이 복제․전송을 중단시키고 당해 프로그램을 복제․전송하는 자에게 그 사실을 통보하여야 하며(동조 제2항), 통보를 받은 자는 자신의 복제․전송이 정당한 권원에 의한 것임을 소명하여 그 복제․전송의 재개를 요구할 수 있다(동조 제3항 전단).
이 경우 온라인서비스제공자가 중단 또는 재개의 통지를 받고 이를 공지하고서 프로그램의 복제․전송을 중단이나 재개한 경우에 다른 사람에 의한 프로그램의 복제․전송으로 인하여 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자등의 권리의 침해에 대한 책임 및 복제․전송하는 자에게 발생하는 손해에 대한 책임을 감경 또는 면제할 수 있다(컴퓨터프로그램보호법 제34조의2 제5항)라고 규정하고 있다.
=> 중단,재개요구만으로 OSP에게 게시중단,재개의무가 발생??
통지받고 공지후 행위에 대해서는 면책 되는 근거는??

온라인서비스제공자가 다른 사람에 의한 프로그램의 복제․전송행위로 인하여 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자등의 권리가 침해됨을 알고 이를 방지하거나 중단시킨 경우에는 그 책임을 감경 또는 면제할 수 있다(동법 제34조의3 제1항)
=> 당연한 내용을 입법화 한것은 아닌가??
제34조의3 제2항에서 ｢온라인서비스제공자가 제1항의 규정에 의한 조치를 취하려 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 프로그램저작권자 또는 프로그램배타적발행권자등의 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다｣
b. 전자상거래소비자보호법
이 법은 제20조제1항에서 ｢통신판매중개자가 재화등을 판매함에 있어서 책임이 없다는 사실을 약정하지 아니하거나 미리 고지하지 아니하고 통신판매의 중개를 한 경우에는 당해 통신판매와 관련하여 통신판매의 중개를 의뢰한 자의 고의 또는 과실로 소비자에게 발생한 재산상의 손해에 대하여 그 통신판매중개자는 중개를 의뢰한 자와 연대하여 배상할 책임을 진다｣라고 규정하고 있다.
=> 이 조항에서 규율하고자 하는 것은 통신판매중개자(예컨대, 광고방송업체 또는 사이버몰을 오직 대여하는 운영자 등)의 책임이라고 판단되는데, 이들은 전통적으로 행위의 태양에 따라서 민법 제750조의 책임을 부담하고 이들에 대한 입법도 민법 제750조의 과실책임을 구체화하는 것으로 충분하다. 즉 연대책임을 부담시키는 것은 다른 사업자와 비교하여 형평에 맞지 아니한다.

c. 저작권법
제6장 온라인서비스제공자의 책임 제한
제102조 (온라인서비스제공자의 책임 제한) ①온라인서비스제공자가 저작물등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다.
②온라인서비스제공자가 저작물등의 복제·전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 알고 당해 복제·전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다.
제103조 (복제·전송의 중단) ①온라인서비스제공자의 서비스를 이용한 저작물등의 복제·전송에 따라 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 자신의 권리가 침해됨을 주장하는 자(이하 이 조에서 “권리주장자”라 한다)는 그 사실을 소명하여 온라인서비스제공자에게 그 저작물등의 복제·전송을 중단시킬 것을 요구할 수 있다.
②온라인서비스제공자는 제1항의 규정에 따른 복제·전송의 중단요구가 있는 경우에는 즉시 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키고 당해 저작물등을 복제·전송하는 자(이하 “복제·전송자”라 한다) 및 권리주장자에게 그 사실을 통보하여야 한다.
③제2항의 규정에 따른 통보를 받은 복제·전송자가 자신의 복제·전송이 정당한 권리에 의한 것임을 소명하여 그 복제·전송의 재개를 요구하는 경우 온라인서비스제공자는 재개요구사실 및 재개예정일을 권리주장자에게 지체 없이 통보하고 그 예정일에 복제·전송을 재개시켜야 한다.
④온라인서비스제공자는 제1항 및 제3항의 규정에 따른 복제·전송의 중단 및 그 재개의 요구를 받을 자(이하 이 조에서 “수령인”이라 한다)를 지정하여 자신의 설비 또는 서비스를 이용하는 자들이 쉽게 알 수 있도록 공지하여야 한다.
⑤온라인서비스제공자가 제4항의 규정에 따른 공지를 하고 제2항 및 제3항의 규정에 따라 그 저작물등의 복제·전송을 중단시키거나 재개시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리의 침해에 대한 온라인서비스제공자의 책임 및 복제·전송자에게 발생하는 손해에 대한 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다. 다만, 이 항의 규정은 온라인서비스제공자가 다른 사람에 의한 저작물등의 복제·전송으로 인하여 그 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리가 침해된다는 사실을 안 때부터 제1항의 규정에 따른 중단을 요구받기 전까지 발생한 책임에는 적용하지 아니한다.
⑥정당한 권리 없이 제1항 및 제3항의 규정에 따른 그 저작물등의 복제·전송의 중단이나 재개를 요구하는 자는 그로 인하여 발생하는 복제·전송의 중단이나 재개를 요구하는 자는 그로 인하여 발생하는 손해를 배상하여야 한다.
⑦제1항 내지 제4항의 규정에 따른 소명, 중단, 통보,복제·전송의 재개, 수령인의 지정 및 공지 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 이 경우 문화관광부장관은 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다.
<저작권법 104조에서 정한 특수유형의 OSP>
제104조 (특수한 유형의 온라인 서비스제공자의 의무 등) ①다른 사람들 상호 간에 컴퓨터등을 이용하여 저작물등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 “특수한 유형의 온라인서비스제공자”라 한다)는 권리자의 요청이 있는 경우 당해 저작물등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 하여야 한다. 이 경우 권리자의 요청 및 필요한 조치에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
②문화관광부장관은 제1항의 규정에 따른 특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위를 정하여 고시할 수 있다.
특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위
저작권자의 이용허락 없이 개인, 가족 및 이에 준하는 한정된 범위가 아닌 공중이 저작물
등을 공유할 수 있도록 하는 웹사이트 또는 프로그램을 제공하는 자로서 다음 각 호의
어느 하나에 해당하는 경우에는 저작권법 제104조의 규정에 의한 특수한 유형의
온라인서비스제공자로 본다.
1. 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터등에 저장된 저작물등을 공중이 이용할 수 있
도록 업로드 한 자에게 상업적 이익 또는 이용편의를 제공하는 온라인서비스제공자
※ 유형 예시 : 적립된 포인트를 이용해 쇼핑, 영화 및 음악감상, 현금교환 등을 제공하거나, 사이버머니, 파일 저장공간 제공 등 이용편의를 제공하여 저작물등을 불법적으로 공유하는자에게 혜택이 돌아가도록 유도하는 서비스
2. 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터등에 저장된 저작물등을 공중이 다운로드 할 수 있도록 기능을 제공하고 다운로드 받는 자가 비용을 지불하는 형태로 사업을 하는 온라인서비스제공자
※ 유형 예시 : 저작물등을 이용 시 포인트 차감, 쿠폰사용, 사이버머니 지급, 공간제공 등의 방법으로 비용을 지불해야 하는 서비스
3. P2P 기술을 기반으로 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터등에 저장된 저작물등을
업로드 하거나 다운로드 할 수 있는 기능을 제공하여 상업적 이익을 얻는 온라인 서비스제공자
※ 유형예시 : 저작물등을 공유하는 웹사이트 또는 프로그램에 광고게재, 타사이트 회원가입 유도 등의 방법으로 수익을 창출하는 서비스
4. 개인 또는 법인(단체 포함)의 컴퓨터등에 저장된 저작물등을 검색하여 전송할 수 있는 프로그램의 제공을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자
제102조 과실책임의 원칙
제104조 특수OSP의 작위의무
기술적인 조치를 하였는데도 불구하고 저작권이 침해된 경우는??
(예를 들면, 최선의 기술적인 조치를 하지 않았을경우)
d. 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률
정보통신망법 제44조제1항에서는 ｢정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청할 수 있다｣고 규정한 것 외에 손해배상책임에 대해서는 규정하지 않았다.
4. 온라인서비스제공자의 귀책구조
가. 온라인서비스제공자의 귀책필요성
온라인서비스제공자의 귀책에 대하여는 피해자 보호의 필요성과 명예보호를 위하여 귀책에 찬성하는 견해와 인터넷산업의 위축, 헌법상 보장된 개인의 정보에 대한 자유를 과도하게 제한할 우려가 있다는 점을 이유로 귀책에 반대하는 견해의 대립이 있다.
생각건데, 인터넷의 특징으로 말미암아 무제한으로 온라인서비스제공자의 법적책임을 면제하거나 전면 부인하는 것은 타당하지 않다고 생각한다. 그렇다고 항상 표현자 본인과 동일한 책임을 져야하는 것도 아니다. 즉, 온라인서비스제공자가 게시판이나 홈페이지에 관한 표현내용에 대하여 편집권을 갖는다고 하더라도, 인쇄미디어나 방송미디어와는 다른 특징을 가지고 있기 때문이다. 현실적으로 다수의 이용자(회원)을 가지고 있는 온라인서비스제공자의 경우, 포럼에 기입된 양이 방대하다. 이 모두에 항상 주의를 기울여서 부적절한 내용을 검토한다는 것은 현실적으로 곤란하다. 또한 막대한 비용이 소요되기도 한다. 따라서 온라인서비스제공자의 법적 책임을 인정하되, 그 책임을 어느 정도 경감할 필요는 있다고 본다. 그렇다면, 어느 경우에 법적책임을 인정하고, 어느 경우에 법적 책임을 경감할 것인지 여부는 입법정책상 결정하여야 할 문제라고 본다. 우리나라 저작권법은 이러한 문제에 대한 해답을 제시하고 있다.
나. 온라인서비스제공자의 귀책방법
온라인서비스제공자의 민사책임을 묻는 방법으로는 채무불이행에 의한 귀책방법과 불법행위에 의한 귀책방법으로 나누어 살펴보아야 할 것이다.
(1) 채무불이행 책임
채무불이행에 의한 귀책방법은 회원이 다른 회원에 의하여 전자게시판에 명예훼손(또는 저작권침해)을 당하고 있는 경우 사업자와 회원사이의 입회계약의 효력에 의하여 사업자가 회원의 안전을 배려할 계약상의 채무가 있고, 그 안전배려의무의 불이행을 이유로 회원의 명예훼손적인(OR저작권침해의) 투고를 방치한 경우, 사업자에 대하여 계약상의 손해배상청구를 할 수 있는지 여부이다. 안전배려의무는 원래 고용계약 등에서 발전한 이론인데 최근의 경향은 그 적용범위를 확대하고 있다. 그러나 온라인서비스제공자에 대하여 이를 적용하기에는 다소 무리가 있어보인다. 그렇다면 불법행위에 의한 방법으로 귀결된다.
(2) 불법행위 책임
민법상 불법행위책임을 묻기 위해서는 자신의 행위, 즉, 자신의 고의,과실에 의하여야 귀책되는 과실책임주의를 취하고 있다. 그러나 온라인서비스제공자는 불법행위를 직접적으로 한 자가 아니기 때문에 불법행위에 대하여 직접적인 책임을 부담할 수는 없다. 따라서 온라인서비스제공자에게 묻기 위해서는 온라인서비스제공자가 불법행위를 저지할 권리나 의무가 있는지 내지 주의의무가 있는지 여부를 검토하여야 한다.
결국 논의의 핵심은 부작위로 인한 불법행위의 성부이다. 부작위로 인한 불법행위를 인정하기 위해서는 온라인서비스제공자에게 작위의무가 있는지가 문제이다. 온라인서비스제공자의 작위의무는 다음과 같이 생각해 볼 수 있을 것이다.
a. 법령상의 작위의무
법령상의 작위의무가 있는가에 대하여 다음과 같은 법령의 규정을 들고 있다. 첫째, 전기통신사업법 제33조 제2항은 전기통신사업자는 전기통신역무에 관하여 이용자로부터 제기되는 정당한 의견이나 불만을 즉시 처리하여야 한다. 이 경우 즉시 처리가 곤란한 경우에는 이용자에게 그 사유와 처리일정을 통보하여야 한다고 규정하고 있다. 제53조는 전기통신을 이용하는 자는 ①음란한 부호,문언,음향,화상 또는 영상을 배포,판매,임대하거나 공연히 전시하는 내용의 전기통신 ②사람을 비방할 목적으로 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 내용의 전기통신 ③공포심이나 불안감을 유발하는 부호,문언,음향,화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 내용의 전기통신 ④정당한 사유없이 정보통신시스템 데이터 또는 프로그램 등을 훼손,멸실,변경,위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 전기통신 ⑤청소년보호법에 의한 청소년유해매체물로서 상대방의 연령확인,표시의무 등 법령에 의한 의무를 이행하지 아니하고 영리를 목적으로 제공하는 내용의 전기통신 ⑥법령에 의하여 금지되는 사행행위에 해당하는 내용의 전기통신 ⑦법령에 의하여 분류된 비밀 등 국가기밀을 누설하는 내용의 전기통신 ⑧국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 전기통신 ⑨범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 전기통신을 하여서는 아니된다고 규정하고 있고, 제33조의 2는 전기통신사업자는 전기통신역무를 제공함에 있어 이용자에게 손해를 입힌 경우에는 배상을 하여야 한다. 다만, 그 손해가 불가항력으로 인하여 발생한 경우 또는 그 손해의 발생이 이용자의 고의 또는 과실로 인한 경우에는 그 손해배상책임이 경감 또는 면제 된다고 규정하고 있다는 점을 들고 있다.
둘째, 근거법령은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률로 동법 제44조 제1항이 정보통신망을 이용하여 일반에게 공개를 목적으로 제공된 정보로 인하여 법률상 이익이 침해된 자는 해당 정보를 취급한 정보통신서비스제공자에게 당해 정보의 삭제 또는 반박내용의 게재를 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 제2항은 정보통신서비스제공자는 제1항의 규정내용에 의한 당해 정보의 삭제 등의 요청을 받은 때에는 지체없이 필요한 조치를 취하고 이를 즉시 신청인에게 통지하여야 한다고 규정하고 있다는 것을 이유로 든다. 이러한 두 법령의 규정에 의하여 온라인서비스제공자는 작위의무를 부담한다고 할 수 있다.
b. 조리상의 작위의무
다음과 같은 세가지 이유에서 온라인서비스제공자는 명예훼손(or저작권침해등)의 예견가능성,회피가능성 있는 경우에는 그것을 방지하여야 할 조리상의 작위의무가 있다고 하여야 할 것이다.
첫째, 사이버공간의 등장은 명예훼손에 의하여 개인 또는 기업에 큰 피해를 줄 위험성이 있다. 그러한 피해를 기술적으로 방지할 수 있는 유일한 당사자는 온라인서비스제공자이기 때문에 그러한 피해방지를 위한 노력을 행할 필요가 있다.
둘째, 피해 가운데 온라인서비스제공자의 부작위와 상당인과관계가 있는 것은 방치하는 것에 의한 확대부분만이이기 때문에 손해부담액이 크게 될 가능성은 낮다.
셋째, 손해의 공평한 분담이란 견지에서 명예훼손에 관여하여 경제적 이익을 얻고 있는 온라인서비스제공자는 손해의 일부를 부담하여야 할 것이다.
c. 명예훼손행위에 있어서 예견가능성, 회피가능성
예견가능성, 회피가능성은 다음과 같은 점에 유의하여야 할 것이다. 첫째, 발언 자체에서 명예훼손이 명백 또는 합리적으로 추인되는 경우이다. 이 경우 온라인서비스제공자에게 명예훼손의 예견가능성은 인정되어야 할 것이다. 온라인서비스제공자의 책임유무는 합리적인 노력으로 조사하면 명예훼손 발언을 발견,방지할 수 있다는 회피가능성의 유무에 의하게 된다. 둘째, 발언 자체에는 명예훼손이 명백하지 않고, 명예훼손을 합리적으로 추인시키는 사정도 존재하지 않는 경우이다. 이 경우도 원칙적으로 온라인서비스제공자에게 명예훼손의 예견가능성이 없다. 문제는 명예훼손인 취지의 통지를 수취한 경우이다. 저작물의 경우, 인용 등의 위법성조각사유의 판단을 제외하고, 원본을 찾으면, 저작권 침해유무의 판단은 그것을 대비함으로써 일반인에게도 비교적 용이하다. 이에 반해 명예훼손은 발언 그 자체에서 명백하지 않는 경우에 대비하여야 할 원본이 존재하지 않고, 명예훼손의 성부는 개별적인 상황 전체에 비추어 판단하여야 하기 때문에 극히 곤란하다. 따라서 명예훼손의 경우는 온라인서비스제공자에게 통지하는 것만으로는 예견가능성으로서 불충분하다. 명예훼손을 주장하는 자가 충분한 자료의 제공과 설명을 하고, 문제의 발언이 명예훼손이라는 것을 소명하여야 비로소 온라인서비스제공자에게 예견가능성을 인정하는 것이 타당할 것이다. 셋째, 명예훼손은 헌법상 보장된 표현의 자유와 밀접하게 관련되어 있다. 저작권 침해와 달리, 명예훼손책임은 표현의 자유에 대한 제약이기 때문에 발언자에게 부당한 취급이 되지 않도록 각별한 배려가 필요하다.
다. 우리나라 판례의 입장(명예훼손의 경우)
온라인서비스제공자의 책임에 관한 우리나라 판례는 인터넷상의 전자게시판 관리자가 타인의 명예를 훼손하는 내용의 게시물을 방치함으로써 명예훼손에 대한 손해배상책임을 지기 위한 요건을 적시하고 있다.
대법원은 "온라인서비스제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게 하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는 지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모,영리목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적,경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수 없다"고 판시하고 있다.
대법원은 인터넷상 전자게시판의 명예훼손에 관한 판결에서 온라인서비스제공자가 책임을 지기 위해서는 운영자에게 삭제의무가 있어야 함을 전제로 하고 있다. 그리고 삭제의무의 구체적 판단기준을 예시하고 있다. 대법원판결은 온라인서비스제공자의 책임을 제한하고 있는 것으로 보인다.
5. 다양한 사례

가. 명예훼손에대한 온라인서비스제공자의 책임

[서울중앙지방법원 2007. 5.18. 선고 2005가합64571 손해배상] - 전문별도참조
판결요지
[1] 사안의 개요
1. 서○○(이하 망인이라 한다)의 어머니는 2005. 5. 5. 피고 에스케이커뮤니케이션즈 운영의 싸이월드 내에 있는 망인의 미니홈피에 ‘원고(김모씨 로 지칭)가 망인에게 결혼을 약속하며 끈질기게 성관계를 요구하였으나 망인이 첫 유산 이후 두 번째 임신을 하게 되자 일방적으로 헤어질 것을 강요하고, “내 아이가 맞느냐? 임신을 했다 해도 정자덩어리일 뿐이다” 등의 극언을 하였으며, 이를 나무라는 망인의 어머니를 경찰에 고소하고 망인의 합의 간청을 매정하게 거절하여 망인이 그 충격으로 자살을 하기에 이르렀으므로, 이 사연을 널리 퍼뜨려 줄 것을 호소하는’내용의 글을 게시하였다(이하 이 사건 게시물이라 한다).
2. 이후 위 망인의 미니홈피에 접속자수가 폭주하고, 그 중 많은 수가 이 사건 게시물을 자신의 블로그 또는 카페에 옮기는 방법으로 이를 전파 하였다. 또한 망인을 추모하고 원고를 응징하자는 취지의 카페가 개설되고, 서명운동이개진되기도하였다. 3. 2005. 5. 8.부터 피고들이 운영하는 포털사이트의 뉴스 서비스란을 통하여 위와 같이 네티즌들이 망인을 추모하고 원고를 비난하는 현상을 전하는 기사들을 게재하였는데, 그 중에는 망인◈실명을 밝히거나 망인의 미니홈피 초기화면 사진을 포함한 것들도 있고, 심지어는 원고를 비난하는 기사도 있으며, 위 기사들에 달린 수많은 댓글 들을 통해서 원고의 실명과 신상정보가 밝혀지기도 하였다.
[2] 당사자들 주장 및 쟁점
1. 원고의주장 피고들은 뉴스 서비스를 제공함에 있어 기사를 언론사로부터 제공받아 이를 일정한 기준으로 선별하여 주요 기사를 독자들의 접근이 용이한 곳에 배치하고 댓글창을 열어 기사에 대한 평가를 유도하는 등 편집자의 역할을 수행하고 있음에 비추어, 원고의 명예를 훼손하는 내용의 기사를 게재한 데 대하여 편집자로서의 책임이 있다. 또한, 피고들은 자신들 운영의 포털사이트 내에 개설된 카페, 블로그 등 커뮤니티 서비스 영역에 원고에 대한 명예훼손적인 표현물이 게시된 것을 방치하고, 검색 서비스를 통하여 네티즌들이 위와 같은 표현물에 접근하는 것을 용이하게 하였으므로 포털사이트 관리자의 주의의무에 위반하여 원고의 명예를 훼손하였다.
2. 피고들의주장 피고들은 뉴스 기사를 언론사로부터 제공받아 분야별로 분류하는 등의 최소한의 작업만 하고 있을 뿐이고 해당 기사의 내용에 대한 책임은 전적으로 기사를 작성한 언론사에게 있다. 검색 서비스는 네티즌과 정보를 연결하여 주는 가치중립적인 서비스에 불과하고, 카페, 블로그 등 은 네티즌들이 자발적으로 개설하여 활동하는 영역으로 포털사이트 관리자로서는 커뮤니티 서비스 영역에서 진행되는 활동에 대해 관리의무를 부담하지 않고, 물리적으로 가능하지도 않다.
3. 쟁점 포털사이트 운영자가 포털사이트 서비스를 통해 게시되는 명예훼손적인 표현물에 대해 부담하는 주의의무의 정도
[2] 법원의 판단
1. 인터넷 포털 사이트 운영자인 피고들은 언론사들로부터 전송받는 기사들 을 분야별로 분류하고, 속보성, 정확성, 화제성 등의 편집기준에 따라 중요도를 판단하여 주요화면에 배치하기도 하는 점, 독자들의 흥미도 등을 고려하여 기사의 제목을 변경하여 붙이기도 하는 점, 게시하는 기사 밑에 네티즌이 댓글을 작성할 수 있는 공간을 만들어 기사에 대한 관심을 유도하고 때로는 기사 자체의 내용을 넘어서는 정보교환 또는 여론이 형성되도록 유도하기도 하는 점, 언론사와의 계약을 이유로 피고들의 제3자에 대한 손해배상책임이 면책되지는 않는 점, 포털 사이트의 경우에는 여러 곳에서 제공받은 기사를 게시하게 되므로 기사로 인한 영향력이 기사의 작성자보다 더 커질 수도 있는 점 등을 고려할 때, 인터넷 포털 사이트가 단순한 기사 정보의 전달자 역할에 그쳐 그 기사 내용에 대하여는 책임이 없다고 할 수 없다. 위 기사들이 원고의 실명을 적시하고 있지는 않으나 내용 중의 망인의 미니홈피 사진, 망인의실명, 댓글 등을 통해 쉽게 원고의 신상에 대한 정보를 얻을 수 있으므로, 피고들은 위 기사들을 게재함으로써 원고의 명예를 훼손하게 된다는 점을 알았거나 쉽게 알 수 있었음에도 위 기사들을 게재하여 원고의 명예를 훼손하였다.
2. 검색 서비스의 경우 피고들은 검색을 통하여 노출되는 자료에 차등을 두는 등 검색 결과에 대하여 관리자의 역할을 하고 있으므로 명예훼손적인 자료들이 검색될 위험이 큰 상황을 인식하였다면 그러한 자료들이 현출되지 않도록 하여야 하고, 커뮤니티 서비스의 경우 게시된 표현물에 대하여 항시적인 모니터링 및 삭제 의무를 부담하는 것은 아니라 하더라도, 커뮤니티 영역이 당초 피고들이 제공한 영역이고 또한 그것을 이용하는 이용자들의 수, 활동량 등에 따라 피고들이 광고 수입을 올리는 등 이익을 얻고 있는 점을 감안할 때, 일상적인 모니터링을 통하여 그러한 게시물이 존재하는 사실을 알게 되었다면 커뮤니티 관리자에 대하여 그 게시물의 삭제를 요청하거나 직접 삭제하는 등 조치를 취해야 할 의무가 있다. 이 사건의 경우 원고에 대한 게시물이 검색어 순위 상위에 오르고 수많은 댓글이 달리는 등 피고들이 그 존재를 쉽게 알 수 있었으므로 이를 방치하고 검색 서비스 등을 통하여 쉽게 접근할 수 있게 하였다면 원고에 대한 명예훼손 행위가 된다.
3. 손해배상의범위와관련하여, 위자료에 한하여 인정함. 원고는 네티즌들의 협박으로 인하여 다니던 회사를 그만두게 되고, 학교에다니지못하게되었으며, 이사를 해야 했으므로 그에 따른 재산적 손해의 배상을 청구하나 피고들의 행위와 상당인과관계가 인정되지 않는 것으로 보아 이 부분 청구는 기각함.
나. 저작권침해행위에 대한 온라인서비스제공자의 책임
[서울고등법원 2007.10.10. 선고 2006라1245 음반복제금지등가처분] - 전문별도참조
6. 도입 Case 의 해결
<‘세이테마’서비스와 관련하여 피고의 저작권침해 여부.>
가. 이 사건기사는 저작물인가?
이 사건기사가 단순한 사실의 보도기사에 불과하여 저작권법의 보호대상인 저작물에 해당 할 수 있는가 라는 의문이 제기되지만 그 내용에 비추어 단순히 사실을 보도하는 것에 그치는 것이 아니라 이를 작성한 자가 개성있는 표현으로 재구성하여 여기에 자신의 평가,전망등을 더한것으로서 독창성 있는 어문저작물에 해당하며, 그 사진 또한 단순히 피사치를 촬영한 것이 아니라, 피사체의 선택, 구도설정, 빛의 방향과 양조절, 카메라앵글, 셔터찬스의 포착 등에 촬영자의 개성과 창조성이 반영되므로 저작권법에 의해 보호될 저작물에 해당한다고 할 수 있다.
나. 저작권침해방식의 검토(방조가 성립하는가?)
직접침해, 교사, 방조 이 세 가지 행위 유형에 의해서 살펴보면,
피고가 이 사건 기사 및 사진을 피고의 웹사이트에 직접 게재하였다거나, 서비스이용자로 하여금 이를 게재하도록 적극적으로 교사하였다는 점에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
다만, 피고가 ‘세이테마’서비스 이용자들이 이 사건기사 및 사진을 피고의 웹사이트에 무단게재 하도록 방조함으로써 원고들의 저작권을 침해하였는지 여부에 관하여는 구체적으로 고찰해 볼 필요가 있다.
서비스의 운영자인 피고에게 서비스 이용자의 개별적인 저작권침해 행위에 대하여 방조책임이 있다고 인정하려면 피고가 이용자의 저작권침해행위를 직접 확인하거나 적어도 미필적으로 이를 인식하였음에도 불구하고, 이를 용이하게 도와주거나, 이러한 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음에도 이를 위반하는 경우라고 평가될 수 있어야 한다.
다음과 같은 점에서 서비스제공자에게는 방조책임이 인정되지 않는다고 보여진다.
a. 서비스는 회원들간의 정보,지식,의견 등의 공유를 목적으로 만들어진 것으로 무단복제 게시물의 공유를 주된 목적으로 하고 있다고 보이지 않는점.
b. 위 서비스가 게시물을 게시하는 기본적인 기능에 부가하여 저작권침해를 용이하게 하는 다른 어떠한 특별한 기능도 제공하지 않는점.
c. 각 게시판에 올라오는 새로운 게시물 수가 만 여건을 넘어 피고가 그 중 저작권을 침해한 것이 있는지 여부를 일일이 파악하는것이 어려울뿐더러, 그러한 이유로 ‘테마리더’에게 폭넓은 권한 및 의무를 부여하고 있는점.
d. 게제된 건에 대해 문제를 제가하자 스스로 위 서비스를 중단 한점.
이러한 이유에 비추어 보았을 때,
피고가 이용자들의 저작권 침해행위를 알고 있었거나 알 수 있었고, 나아가 이를 저지할 수 있었음에도 광고 수익 등을 얻기 위해 이를 방치하였다는 등의 사정에 대한 입증이 없는이상, 피고의 ‘세이테마’ 서비스 이용자들이 위 서비스가 제공하는 게시판에 이 사건 기사및 사진을 원고들의 허락없이 게재하였다는 점만으로는 피고에게 이용자들의 저작권 침해행위에 대한 방조책임을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
7. 결론
온라인상의 저작권침해나 명예훼손과 같은 제3자의 불법행위에 대하여 서비스이용자의 책임은 별론으로 하고, 과연 서비스제공자에게도 책임을 부과할 수 있을 것인가라는 질문에 대하여 대답은 Yes이다. ‘책임을 부과할 수 있을 것인가라는’ 가능성에 대하여 뿐만아니라 ‘책임을 부과해야 하는가’라는 필요성의 문제에 대해서도 대답은 Yes 이다.
다만, 정책의 필요성에 의한 무과실책임,중간책임을 질것인가 아니면, 서비스제공자로서의 과실에 대한 부분에 대해서만 과실책임을 질 것인가 하는 물음에 대해서는 현재까지는 명확한 기준이 제시 되어 있지는 않다.
각 국의 입법동향과 우리나라의 저작권법, 그리고 판례의 동향을 보면, 최근에 있어서는 이러한 온라인서비스제공자의 책임의 범위를 제한하여 다소 완화 하려는 경향이 있다.
OSP의 책임문제는 확실하게 드러나는 작위에 의한 과실이 아니라, 부작위에 대한 귀책이기 때문에 부작위 성립에 관하여 어떠한 작위의무가 있었는가(또는 있어야 할 것인가) 하는 것부터 명확히 해야 할 것이다.
정책의 필요에 의해서 무작정 OSP의 책임을 과도하게 부과하는 경우 정보통신산업의 위축을 초래할 위험이 있고, OSP의 책임을 지나치게 제한 하는 경우에는 악의의 OSP마저도 입증이 어려워 귀책하지 못하는 결과가 발생하게 된다.
기술의 발달과 가치관의 변화에 맞추어 양자를 적절하게 조율하여 타협점을 찾는 과정이 중요하다 할 것이다.
8. 참조문헌
저작권심의조정위원회-온라인서비스제공자의 저작권침해 책임
정보통신서비스에 관한 법제개선방안(한국법제연구원-현대호,배대헌)
저작권침해에 대한 OSP의 책임 (학위논문-소성규)